Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2008 г. N 13АП-17133/2007

г. Санкт-Петербург

28 января 2008 г.

Дело N А42-610/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В.

судей Горбачевой О.В., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Литвинасом А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-17133/2007, 13АП-17134/2007) ЗАО "Параллель-М" и Инспекции ФНС России по г.Мурманску

на решение Арбитражного суда Мурманской области

от 19.10.2007г. по делу N А42-610/2007 (судья Галко Е.В.), принятое

по иску (заявлению) ЗАО "Параллель-М"

к Инспекции ФНС России по г.Мурманску

о признании недействительными решений

при участии:

от заявителя: не явились, извещены

от ответчика: Влодькина Е.В. по доверенности от 11.01.2008г. N 01-14-27-13/001698

установил:

Закрытое акционерное общество "Параллель-М" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Инспекции ФНС России по г. Мурманску (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решений от 18.12.20067 N 19431, от 19.12.2006 N 19431/02.3, от 25.12.2006 N 23370.

Решением от 19.10.2007г. заявленные требования удовлетворены частично.

Признано недействительным и не соответствующими положениям Налогового кодекса РФ решение Инспекции ФНС РФ по г.Мурманску от 18.12.2006 N 19431дсп в части:

- уменьшения убытка по налогу на прибыль за 2003 год на 14 828 094 рубля;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, за непредставление 1 244 документа в виде взыскания штрафа в сумме 62 200 руб.

Признаны недействительными и не соответствующими положениям Налогового кодекса РФ решения Инспекции ФНС РФ по г. Мурманску от 18.12.2006 N 19431дсп, от 19.12.2006 N 19431/02.3, от 25.12.2006 N 23370 в части доначисления и взыскания:

- НДС, соответствующих пеней и налоговых санкций, связанного с исключением из расчета налоговых вычетов за декабрь 2003 года НДС в сумме 440 558 руб.; пеней за просрочку уплаты НДС в сумме 42 523 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда Общество, направило апелляционную жалобу, в которой просило отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы в его действиях отсутствует вина в совершении налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ), поскольку запрошенные Инспекцией документы не были представлены заявителем в связи с их отсутствием (уничтожены в результате пожара), о чем Общество известило налоговый орган, а также сообщило о невозможности их восстановления в предложенный срок. Частично восстановленные документы были представлены с возражениями на Акт выездной налоговой проверки.

Кроме того, перечень запрашиваемых требованием документов не конкретизирован и не позволяет определить какие именно документы необходимо представить, а также их количество, что не позволяет дать оценку обоснованности размера налоговой санкции.

Заявитель считает правомерным привлечение его к ответственности за непредставление в установленный срок имеющихся у него документов в количестве 1 057 документов (л.д. 88 т. 2).

Также суд неправильно пришел к выводу об отсутствии у Общества права на вычеты по НДС в сумме 2 589 713 руб. в связи с наличием финансово-хозяйственный взаимоотношений с рядом "проблемных" поставщиков и покупателей.

Доказательства, свидетельствующие о наличии каких-либо признаков недобросовестности в действиях Общества при исполнении им налоговых обязанностей и реализации права на применение налоговых вычетов, Инспекцией не представлено.

Межрайонная Инспекция ФНС России по г.Мурманску также направила апелляционную жалобу, в которой просила отменить решение суда в части удовлетворения заявленных Обществом требований, принять новый судебный акт об отказе заявителю в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обосновании своей жалобы налоговый орган считает, что правомерно уменьшил убыток по налогу на прибыль и доначислил НДС за 2003 год на основании данных о доходах (налоговой базе), отраженных Обществом в налоговых декларациях, и расходах (налоговых вычетах) по частично восстановленным после пожара первичным документам.

Налоговый орган считает, что заявитель правомерно привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 и пункту 1 статьи 126 НК РФ, поскольку не обеспечил сохранность документов; не представил проверяющим документы, которые хранились непосредственно в офисе компании; не представил бухгалтерские и налоговые регистры за 2003 год - распечатки с компьютерной программы "1С: Бухгалтерия"; вел финансово-хозяйственную деятельность с фирмами -"однодневками", не уплачивающими налоги, сдающими либо нулевую отчетность, либо не отчитывающимися и находящимися в розыске.

Кроме того, заявителем необоснованно заявлены налоговые вычеты по НДС, поскольку в ходе выездной налоговой проверки установлено, что счета-фактуры, представленные налогоплательщиком к возражениям, содержат недостоверную информацию в отношении поставщиков и грузоотправителей.

Общество имело финансово-хозяйственные взаимоотношения с рядом "проблемных" поставщиков и покупателей. Основными продавцами и покупателями заявителя являлись недобросовестные организации.

У Инспекции имеется достаточно информации, свидетельствующей о причастности "проблемных" организаций к схемам незаконного изъятия из бюджета НДС и налога на прибыль (материалы выездных налоговых проверок других налогоплательщиков, информация УФНС по Мурманской области). Установлено, что данные организации зарегистрированы не для осуществления предпринимательской деятельности, а для прогонки денежных средств через свой расчетный счет с целью дальнейшего их обналичивания, и используются в качестве звеньев цепочек фирм-посредников "однодневок" в целях получения возмещения из федерального бюджета.

Общество не просто было неосмотрительным в выборе своих контрагентов, а действовало сообща с представителями данных контрагентов с целью незаконного изъятия денежных средств из федерального бюджета.

Расчет пеней по НДС производился на основании данных лицевого счета организации с учетом сумм переплат и недоимки.

Представители налогового органа в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы и настаивали на ее удовлетворении в полном объеме.

Представитель Общества в судебном заседание не явился, о дате и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266-271 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (правильности исчисления и своевременности уплаты и перечисления: налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, транспортного налога, налога с продаж, земельного налога, целевого сбора на содержание милиции, налога на рекламу, платы за пользование водными объектами, налога на операции с ценными бумагами); валютного законодательства, в том числе порядка зачисления валютной выручки на счета в уполномоченные банки Российской Федерации за период с 01.01.2003 по 31.12.2003.

По результатам выездной налоговой проверки был составлен Акт N 598 от 20.11.2006 (л.д.25т. 1).

Заявитель в соответствии со статьей 100 НК РФ представил в Инспекцию возражения по Акту (л.д. 55 т. 1).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика и.о. начальника Инспекции 18.12.2006 было принято решение N 19431 дсп, которым заявитель привлечен к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных:

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату сумм НДС за ноябрь, декабрь 2003 года в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога, иных неправомерных действий (бездействия), в виде взыскания штрафа в размере 64 206 руб.;

- пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и иных сведений, предусмотренных Налоговым кодексом РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, в виде взыскания штрафа в размере 178 350 руб. (л.д. 58 т. 1).

Данным решением заявителю предложено уплатить:

- НДС за 2003 год в сумме 2 589 713 руб.;

- пени по НДС за 2003 год в сумме 932 820 руб.

19.12.2006 Инспекцией в порядке статьи 103.1 НК РФ было вынесено решение N 19431/02.3дсп о взыскании налоговой санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в сумме 64 206 руб. на основании решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 85 т. 1).

25.12.2006 в порядке в статьи 46 НК РФ Инспекцией было вынесено решение N 23370 о взыскании налога в сумме 2 589 713 руб. и пеней в сумме 932 820 за счёт денежных средств налогоплательщика на счетах в банке (л.д. 87 т. 1).

Заявитель, не согласившись с решениями налогового органа от 18.12.2006 N 19431, от 19.12.2006 N 19431/02.3 дсп, от 25.12.2006 N23370, оспорил их в судебном порядке.

Суд, удовлетворяя заявленные требования в части, правомерно исходил из следующего.

Из материалов дела установлено, что основанием для уменьшения убытка по налогу на прибыль за 2003 год на 14 828 094 руб. послужило исключение налоговым органом из расходов заявителя 14 828 094 руб., из них - материальных затрат в сумме 14 044 163 руб., внереализационных расходов в сумме 783 931 руб., в связи с непредставлением Обществом первичных документов, подтверждающих расходы.

Кроме того, основанием для исключения из материальных затрат расходов в размере 2202 789,51 руб. послужило приобретение Обществом товаров на данную сумму у "проблемных" поставщиков (л.д. 60 т. 1, л.д. 142 т. 2, л.д. 60-62 Приложения к делу N 1).

Факт непредставления документов, подтверждающих расходы, заявителем не оспариваелзся.

Размер расходов определен налоговым органом на основании документов, представленных заявителем для проверки, а также документов, полученных Инспекцией от контрагентов Общества при проведении встречных проверок.

Согласно пункту 1 статьи 286 НК РФ налог на прибыль определяется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, определяемой в соответствии со статьей 274 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 274 НК РФ налоговой базой по налогу на прибыль признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 настоящего Кодекса, подлежащей налогообложению.

Согласно статье 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 1 статьи 247 НК РФ).

Из содержания данных положений Кодекса следует, что исчисление налога на прибыль производится на основании двух составляющих - доходов и расходов.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ в случае непредставления налогоплательщиком в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, приведшего к невозможности исчислить налоги, налоговые органы вправе определять суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Как следует из материалов дела, в соответствии со статьей 93 НК РФ требованием от 10.08.2006 налоговым органом у Общества были истребованы документы, необходимые для проведения проверки. Требование получено Обществом 14.08.2006 (л.д. 16 т. 1).

Общество не смогло представить в полном объеме документы, подтверждающие суммы доходов и расходов в связи с их отсутствием в результате уничтожения пожаром.

Проверка окончена 17.11.2006 (л.д. 26 т. 1).

Таким образом, с момента направления требования до окончания проверки прошло более двух месяцев. Необходимые для исчисления налога документы в полном объеме представлены не были, что является основанием для исчисления налоговым органом налога на прибыль расчетным путем в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.05.2004 N 668/04, определение расчетным путем суммы налога, подлежащего внесению в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах. При невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться соответствующим правилом, предусмотренным подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов.

В случае, если налогоплательщик не может представить документы, подтверждающие сумму расходов, указанную в декларациях, инспекция должна определить сумму, исходя из данных об иных аналогичных налогоплательщиках в соответствии с указанной правовой нормой.

Как установлено судами и не отрицается самим Обществом, налогоплательщиком не были представлены в Инспекцию в полном объеме необходимые для расчета налога на прибыль документы, содержащие сведения, как о доходах, так и расходах, т.е. сведения об обеих составляющих, необходимых для исчисления налога на прибыль.

в связи с непредставлением Обществом документов, подтверждающих суммы доходов и расходов, необходимых для исчисления налога на прибыль, налоговый орган фактически исчислил сумму налога на прибыль за 2003 год расчетным путем в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ на основании имеющейся у него информации о налогоплательщике.

Сумму доходов налоговый орган определил на основании имеющейся у него налоговой декларации по налогу на прибыль за 2003 год, приняв выручку от реализации, отраженную Обществом в налоговой декларации по налогу на прибыль (л.д. 39 т. 1).

Сумму расходов, отраженную в декларации, налоговый орган не принял и определил ее на основании информации о налогоплательщике, полученной при проведении встречных проверок, а также документов, частично представленных Обществом (л.д. 40 т. 1).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно сделал вывод, что при применении данного метода исчисления налога не представляется возможным сделать правильный и обоснованный вывод об объеме налоговых обязательств Общества.

Документы, подтверждающие как расходы, так и доходы представлены Обществом не в полном объеме в связи с их отсутствием (уничтожением в результате пожара), в связи, с чем проверить объем и правильность определения доходов и расходов за 2003 год не представилось возможным.

Вместе с тем, для исчисления налога на прибыль за 2003 год налоговым органом приняты документально не подтвержденные доходы, отраженные налогоплательщиком в налоговой декларации.

Документально не подтвержденные расходы, отраженные Обществом в декларации, не приняты.

При исчислении налоговой базы налоговый орган должен применять единый подход к определению составляющих налоговой базы.

Определение одной составляющей (дохода) на основании документально не подтвержденных сведений, отраженных налогоплательщиком в декларации, а другой составляющей (расходов) на основании представленных не в полном объеме документов не согласуется с принципом справедливости налогообложения.

Исчисление налоговой базы на основе определенных разными способами составляющих налоговой базы исключает возможность правильного исчисления суммы налога.

Норма подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ создает дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивает баланс публичных и частных интересов.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 05.07.2005 N 301-О указал, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.

Отсутствие, как у налогоплательщика, так и у Инспекции необходимых для расчета налога документов о доходах и расходах не позволяло проверить правильность их определения, в связи, с чем налоговый орган неправомерно исчислил Обществу налог на прибыль на основании имеющейся у него неполной информации о налогоплательщике.

Имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике было недостаточно для правильного исчисления налога, в связи, с чем Инспекция должна была определить сумму налога на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Следовательно, определение суммы расходов произведено налоговым органом по неполным данным, что исключает возможность правильного исчисления налога на основании имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике.

Таким образом, налоговый орган в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ должен был исчислить налог на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Доводы ответчика о невозможности применения положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ в связи с наличием части документов, подтверждающих расходы, отклоняются судом.

Данное условие в качестве исключения для применения расчетного метода исчисления налога в данной норме Кодекса не содержится.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что определение налоговым органом сумм налогов, подлежащих внесению в бюджет, на основании данных об иных налогоплательщиках возможно только при полном отсутствии учета доходов и расходов, противоречит закону.

Данная правовая позиция также содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2004 N 668/04.

Кроме того, судом установлено и не оспаривалось представителями налогового органа, при определении общей суммы убытка налоговый орган не учел принятые им при проведении проверки и отраженные в Акте проверки внереализационные расходы в сумме 48 057 руб. (л.д. 42, 141 т. 2).

В оспариваемом решении в расчет суммы убытка включена только дополнительно принятая по результатам рассмотрения возражений заявителя сумма внереализационных исходов в размере 15 340 731 руб. без учета ранее принятой суммы 48 057 руб. (л.д. 62, 63 т.1).

Поскольку налоговый орган не доказал неправильность исчисления Обществом налога на прибыль в проверяемом периоде в представленной им налоговой декларации и не воспользовался правом, предусмотренным подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, по определению сумм налогов расчетным путем, установив объем налоговых обязанностей налогоплательщика по уплате налога на прибыль по неполным данным, решение Инспекции в части уменьшения убытка является неправомерным.

При таких обстоятельствах суд правильно пришел к выводу, что решение налогового органа в части уменьшения убытка по налогу на прибыль за 2003 год на общую сумму 14 828 094 рубля не соответствует Налоговому кодексу РФ.

Как следует из решения инспекции, основанием для доначисления НДС за 2003 год послужило исключение налоговым органом из налоговых вычетов по НДС налога в сумме 2 589 713 руб. в связи с непредставлением налогоплательщиком документов, подтверждающих правомерность их применения (л.д. 67, 71 т. 1, л.д. 78, 79 Приложения N 1).

Кроме того, основанием для исключения налоговым органом из налоговых вычетов НДС в сумме 650 332,95 руб. послужило приобретение Обществом товара у "проблемных" поставщиков (л.д. 142 т. 2, л.д. 60, 65 Приложения N 1).

Общество считает, что непредставление документов, подтверждающих налоговые вычеты, которые оно не могло представить в связи с их уничтожением пожаром, также является основанием для применения расчетного метода исчисления налога, предусмотренного подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Суд отклоняет данные доводы по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговым органам предоставлено право определять суммы налога расчетным путем при наличии таких обстоятельств, как:

- отказ налогоплательщика допустить должностных лиц на подлежащую осмотру или обследованию территорию проверяемого лица; непредставление в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов;

- отсутствие учета доходов, расходов, объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Вместе с тем, исчисление расчетным путем налога на добавленную стоимость регулируется специальной нормой - пунктом 7 статьи 166 НК РФ, в соответствии с которым в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Таким образом, специальной нормой Кодекса предусмотрена возможность применения расчетного метода исчисления НДС только в одном из предусмотренных подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ случаев - при отсутствии у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения.

Следовательно, остальные предусмотренные подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ случаи, в том числе непредставление налогоплательщиком необходимых для расчета налога документов, для определения суммы НДС расчетным путем неприменимы.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик вел бухгалтерский учет и учет объектов налогообложения по НДС, в связи с чем предусмотренные пунктом 7 статьи 166 НК РФ основания для применения расчетного метода исчисления налога отсутствовали.

Кроме того, как подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, так и пунктом 7 статьи 166 НК РФ предусмотрен расчетный метод исчисления налога, а не налоговых вычетов.

Учитывая, что налоговым органом был обнаружен и изъят жесткий системный диск из компьютера главного бухгалтера с компьютерной программой "1С6 Бухгалтерия", на котором содержались данные бухгалтерского учета и учета объектов налогообложения за 2003 год (л.д. 160, 164 Приложения N 1 к делу), но отсутствовали первичные документы, в том числе счета-фактуры, то налоговый орган правомерно не принял налоговые вычеты, не подтвержденные в установленном порядке.

В соответствии со статьей 52 НК РФ налогоплательщик исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Статьей 166 НК РФ установлено, что сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Согласно статье 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Из данных положений Кодекса следует, что сумма НДС исчисляется исходя из налоговой базы, в формировании которой налоговые вычеты не участвуют.

Следовательно, возможность применения предусмотренного как подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, так и пунктом 7 статьи 166 НК РФ расчетного метода обусловлена необходимостью формирования налоговой базы по налогу для последующего исчисления налога.

Поскольку налоговые вычеты налоговую базу по НДС не формируют и на размер исчисленного в соответствии со статьей 166 НК РФ не влияют, положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 и пункта 7 статьи 166 НК РФ в отношении налоговых вычетов неприменимы.

Применение расчетного метода для определения налоговых вычетов по НДС Налоговым кодексом РФ не предусмотрено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налоговые вычеты по НДС - это суммы налога, на которые налогоплательщик имеет право уменьшить уже исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ сумму налога.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ предусмотрено, что налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии со статьей 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету.

Таким образом, документами, подтверждающими правомерность применения налоговых вычетов, являются счета-фактуры и документы, подтверждающие уплату сумм налога..

При отсутствии данных документов право на применение налоговых вычетов налогоплательщик не имеет.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 N 10963/06, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Как следует из материалов дела, Обществом, для проведения камеральных проверок в Инспекцию представлялись только книги покупок и продаж (их расшифровки), реестры счетов-фактур (л.д. 42-57 т.2).

Таким образом, налоговый орган правомерно исключил из налоговых вычетов Общества суммы налога, в отношении которых документы, служащие основанием для применения налоговых вычетов, Обществом не представлены.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено, что Общество имело финансово-хозяйственные взаимоотношения с рядом "проблемных" поставщиков и покупателей.

Перечень счетов-фактур, по которым налоговым органом не приняты налоговые вычеты, содержится в Приложении N 8 к Решению (л.д.65 Прил. N1).

Основанием для исключения из налоговых вычетов сумм налога, уплаченных "проблемным" поставщикам, послужили следующие обстоятельства.

1) ООО "Омсо-Люкс".

Согласно Справке Инспекции ФНС России N 5 по г. Москве от 29.09.2006 о проведении встречной проверки от 27.09.2006, представленной в Инспекцию ФНС России о г. Мурманску, ООО "Омсо-Люкс", ИНН 7705425220 состоит на учете в Инспекции с 9.01.2002, зарегистрирована по адресу: 101000 г. Москва, РФ 113054 ул. Щипок, д. 22, стр. генеральным директором и главным бухгалтером организации является Бобков Александр Евгеньевич (л.д. 1 Приложения N 3 к делу).

В результате проверки установлено, что ООО "Омсо-Люкс" не отчитывается с момента регистрации. За непредставление бухгалтерской отчетности и налоговых деклараций Инспекцией ФНС России N 5 по г. Москве приостановлены операции по счетам в финансово-кредитном учреждении.

Документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов в виде сумм налога, уплаченных данному поставщику, Обществом не представлены.

2) ООО "Этако-Питер".

Согласно письму Межрайонной ИФНС России N 8 по Санкт-Петербургу от 02.12.2005 и Учетным данным налогоплательщика ООО "Этако-Питер" состоит на налоговом учете в Инспекции с 12.03.2002, последняя представленная отчетность -бухгалтерский баланс за 3 квартал 2003 года и налоговая декларация по НДС за январь 2004 года (нулевая), операции по расчетному счету организации приостановлены, руководителем является - Лищук С.А., по данным базы ЭОД выездные налоговые проверки в отношении данной организации не проводились (л.д. 2, 3 Приложения N 3 к делу).

Документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов в виде суммы налога в размере 209 775,04 руб., уплаченной данным поставщикам (ООО "Омсо-Люкс", ООО "Этако-Питер"), Обществом для проведения проверки и в суд не представлены. В материалах дела данные документы отсутствуют (л.д.142 т.2).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно пришел к выводу о правомерности исключения из налоговых вычетов НДС в размере 209 775,04 руб., уплаченного данным поставщикам, в связи с отсутствием документов, подтверждающих налоговые вычеты.

Документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов в виде сумм налога размере 440 557,91 руб., уплаченных ЗАО "Галант-Сервис", ООО "Трейдинг Финанс", ООО "Чартер-Шип", ООО "Пром Трейдинг", Обществом представлены с возражениями на Акт проверки и имеются в материалах дела (л.д.142 т.2).

Основанием для исключения из налоговых вычетов сумм налога, уплаченных данным поставщикам, послужили следующие обстоятельства.

1) ЗАО "Галант-Сервис".

Инспекцией ФНС России по г. Мурманску был направлен Запрос от 13.09.2006 в Межрайонную Инспекцию ФНС России N 7 по Мурманской области о проведении встречной проверки в отношении ЗАО "Галант-Сервис" (л.д. 65 Приложения N 3 к делу).

Письмом от 18.09.2006 Межрайонная Инспекция ФНС России N 7 по Мурманской области сообщила, что проведение встречной проверки ЗАО "Галант-Сервис" по взаимоотношениям с ЗАО "Параллель-М" не представляется возможным, так как данные об этой организации отсутствуют в Инспекции. Кроме того, Инспекция сообщила, что ИНН 5112300900 принадлежит ООО "ПКФ "Сфера", адрес места нахождения предприятия, указанный в учредительных документах - г.Снежногорск, ул. Бирюкова, 3-12 (л.д. 67 Приложения N 3 к делу).

Счета-фактуры и ТТН находятся в материалах дела на л.д. 36, 37, 45, 46 Приложения к делу N 2.

Доказательства отсутствия данной организации по указанному в счетах-фактурах адресу и в ЕГРЮЛ с другим ИНН налоговым органом не представлены.

2) ООО "Трейдинг Финанс".

В ответ на Запрос Инспекции ФНС России по г.Мурманску от 30.09.2005 Инспекция ФНС России N 6 по г.Москве письмом от 19.10.2005 сообщила, что ООО "Трейдинг Финанс" состоит на учете с 17.09.2002 (л.д.27,30 Прил. N 3 к делу).

Согласно приложенной Выписки из ЕГРЮЛ ООО "Трейдинг Финанс", ИНН 706276959, юридический адрес: г.Москва, ул.Шаболовка, д.14, зарегистрировано инспекцией ФНС России N 6 по г.Москве 10.09.2002, генеральным директором и главным бухгалтером является Демендеев Геннадий Ипполитович (л.д.31 Приложения N 3 к делу).

10.09.2002 ООО "Трейдинг Финанс" в ООО НКО "Мурманский расчетный центр" открыт расчетный счет N 40702810400000000167 (л.д.38 Прил. 3 к делу).

По сообщению Инспекции МНС РФ N 6 по Центральному округу г. Москвы от J7.06.2OO3 и от 28.08.2003 в ответ на запросы Инспекции МНС РФ по Кольскому району Мурманской области от 17.03.2003 и от 16.07.2003 провести встречную проверку ООО "Трейдинг Финанс" не представляется возможным, так как на выставленное требование о предоставлении документов для проверки документы представлены не были, движение денежных средств по счетам в финансово-кредитных учреждениях приостановлены (л.д. 40, 41,42, 44 Приложения N 3 к делу).

По сообщению Инспекции МНС РФ N 6 по Центральному округу г. Москвы от 15.04.2004 в ответ на запрос Управления МНС РФ по Мурманской области от 26.03.2004 провести встречную проверку ООО "Трейдинг Финанс" по взаиморасчетам с ЗЛО "Норд Стар" не представляется возможным, так как на выставленное требование о предоставлении документов для проверки документы представлены не были. Кроме того, 00О "Трейдинг Финанс" бухгалтерскую и налоговую отчетность в Инспекцию не представляло с момента регистрации, движение денежных средств по счетам в банках приостановлены 27.06.2003, лицевые счета у организации отсутствуют (л.д. 45, 46 Приложения N 3 к делу).

Согласно письму Инспекции ФНС России N 6 по г. Москве от 08.11.2005 о проведении встречной проверки Инспекция сообщила, что провести встречную проверку 000 "Трейдинг Финанс" не представляется возможным, так как на выставленное ранее требование документы представлены не были, по телефону, указанному в юридическом деле данная организация не находится. Кроме того, по данной организации проводятся мероприятия налогового контроля по розыску должностных лиц, операции по расчетным счетам частично приостановлены 27.06.2003 (л.д. 39 Приложения N 3 к делу).

Согласно представленной Инспекцией ФНС России N 6 по г. Москве Справке о проведении встречной проверки от 12.07.2006 ООО "Трейдинг Финанс" последнюю отчетность по данным информационной базы представляла за 1 квартал 2004 года, а НДС за весь период представления с июня 2003 по апрель 2004 года (нулевая) (л.д. 54, 56 Приложения N 3 к делу).

В ответ на Запрос Инспекции ФНС России по г. Мурманску от 28.09.2005 о предоставлении сведений по операциям и счетам организации ООО НКО "Мурманский расчетный центр" письмом от 05.10.2005 представило сведения о движении денежных средств по счету N 40702810400000000167 ООО "Трейдинг Финанс" за период с 01.01.2003 по 31.12.2003 (л.д. 47, 48 Приложения N 3 к делу).

В ответ, на Запрос Инспекции ФНС России по г. Мурманску от 31.10.2005 о предоставлении справок по операциям и счетам организации ООО НКО "Мурманский расчетный центр" письмом от 22.11.2005 представило копии документов по всем операциям зачисления и выдачи наличных денежных средств в период с 01.01.2003 по 26.05.2004 (день закрытия счета), копию банковской карточки с образцами подписей ООО "Трейдинг Финанс", а также сообщило, что расчет лимита остатка кассы за данный период в банк не представлялся (л.д. 49, 50, 51 Приложения N 3 к делу).

На основании указанных документов установлено наличие финансовых взаимоотношений организации с большим количеством организаций (около 280-ти), в том числе зарегистрированных в г. Мурманске. С расчетного счета организации происходила выдача наличных денежных средств в кассу организации с периодичностью 1 раз в 3 дня. Однако налоги не уплачивались.

Как следует из карточки с образцами подписей, карточка с образцами подписей и оттиска печатей, подписанная от имени генерального директора ООО "Трейдинг Финанс" Демендеева Г.И., удостоверена нотариусом Московской области Можайского района Турыгиной Т.А. за N 5712 (л.д. 52, 53 Приложения N 3 к делу).

Письмом от 29.08.2006 Инспекция запросила у нотариуса Турыгиной Т.А. подтверждение о наличии в реестровой книге соответствующей записи о заверенной подписи руководителя общества Демендеева Геннадия Ипполитовича (л.д.14 Приложения N 3 к делу).

На данный запрос получен ответ от 15.09.2006, в котором нотариус Турыгина Т.А. сообщила, что нотариальное действие за N 5712 на удостоверение подлинности подписи Демендеева Г. И. ею не совершалось. В реестре за данным номером 12.09.2002 зарегистрировано другое нотариальное действие (л.д. 13 Приложения N 3 к делу).

Письмом от 27.02.2006 Заместитель начальника ОРЧ-2 УНП УВД Калужской области в ответ на запрос Управления ФНС России по Мурманской области сообщил, что опросить гр. Демендеева Г. И. не представляется возможным в связи со смертью последнего, приложив адресную справку ПВС ОВД г. Обнинска о выписке 4.10.2005 в связи со смертью (л.д. 15, 16 Приложения N 3 к делу).

Счета-фактуры, ТТН, договоры находятся на л.д.1-12, 20-25, 33-35, 42-44, 52-54, 60-71, 77, 78, 86-88, 94, 95, 103-105, 107-109, 115-117, 122-130 Приложения к делу N 2.

Как следует из данных документов, запросы и ответы налоговых органов о невозможности провести встречную проверку ООО "Трейдинг Финанс" в основном датированы 2004, 2005, 2006 годом, в то время как финансово-хозяйственные отношения Общества с данным контрагентом существовали в 2003 году.

Ответы МИФНС N 6 по г. Москве от 15.04.2004 и от 12.07.2006 содержат противоречивые сведения. В первом из них указано о непредставлении организацией отчетности с момента государственной регистрации. Во втором - о представлении последней отчетности за 1 квартал 2004 года, а по НДС за весь период представления с июня 2003 по апрель 2004 года (нулевая) (л.д. 46, 56 Приложения N 3).

Поскольку в нарушение статей 90 НК РФ нотариус Турыгина Т.А. в качестве свидетеля не опрашивалась, документы (реестры), на которые она ссылается в своих письмах, в материалах проверки отсутствуют, а также учитывая, что экспертиза на предмет соответствия подписи и оттиска печати нотариуса содержащимся на банковской карточке подписи и печати, и подписей Демендеева Г.И., произведенных на банковской карточке и на представленных заявителем документах не проводилась, пояснения нотариуса не являются допустимым доказательством по делу, свидетельствующие о подписании банковской карточки и представленных документов неустановленным лицом, не имеющим полномочия на их подписание.

Адресная справка ПВС ОВД г. Обнинска о выписке директора Демендеева Г.И. 10.2005 в связи со смертью не является доказательством подписания документов от имени тонизации в 2003 году не Демендеевым Г.И., а неустановленным лицом. 3) ООО "Чартер-Шип".

Согласно Учетным данным налогоплательщика ООО "Чартер-Шип", ИНН 26672545, расположено по адресу: Санкт-Петербург, пр.Римского-Корсакова, 8/18-А, (стоит на налоговом учете в Инспекции с 01.07.2003, руководителем является Игнатьев Б., главным бухгалтером - Филатова Е.В. (л.д. 60 Приложения N 3 к делу).

В ответ на Запрос Инспекции ФНС России по г.Мурманску от 13.09.2006 Межрайонная Инспекция ФНС России N 7 по г. Санкт-Петербургу письмом от 13.11.2006 сообщила, что ООО "Чартер-Шип" по адресу и телефону, указанному в уставных документах не значится, требование о представлении документов, отправленное почтой вернулось с отметкой почтового отделения "организация не найдена" (л.д. 57, 59 приложения N3 к делу).

В материалах дела имеются счет-фактура и акт (л.д.79,80,106 Прил. N 2).

Невозможность провести встречную проверку данной организации в 2006 году не свидетельствует об отсутствии финансово-хозяйственных отношений данной организации с Обществом в 2003 году.

Согласно выписке из лицевой карточки, переплата ООО "Чартер-Шип" по НДС по состоянию на 12.10.2006 составляет 77 827,28 руб. (л.д.64 Приложения N 3).

4) ООО "Пром Трейдинг".

На запрос Инспекции от 13.09.2006 о проведении встречной проверки ООО "Пром Трейдинг" Инспекция ФНС России N 27 по г. Москве 2.11.2006 направила справку о проведенной встречной проверке от 23.10.2006, в которой указала, что генеральным директором организации является Демендеев Г.И. На ранее направленные по запросам других ИФНС приглашения организация не явилась, в связи с чем направлен запрос в ОНП УВД по ЮЗАО г. Москвы. Последняя отчетность (не нулевая) представлена за полугодие 2004 года. Отчетность за 2003 год нулевая. Оплату в бюджет с момента государственной регистрации организация не производила. Банковский счет закрыт 18.11.2004 (л.д. 115, 117 т. 2).

В материалах дела имеются квитанции, счета-фактуры, ТТН, договор (л.д.13-19, 26-32, 38-41, 47-51, 55-59, 72-76, 81-85, 89-93, 96-102, 110-114, 118-121 Приложения N 2).

Невозможность проведения встречной проверки организации в 2006 году не свидетельствует об отсутствии финансово-хозяйственных отношений Общества с данной организацией в 2003 году.

Представление данной организацией нулевой отчетности за 2003 год является основанием для применения к ней мер принудительного взыскания налогов и не является основанием для отказа Обществу в применении налоговых вычетов.

То обстоятельство, что руководителем данной организации, как и ООО "Трейдинг Финанс", является Демендеев Г.И., не свидетельствует о нарушении законодательства и не является основанием для доначисления Обществу налога.

Как следует из оспариваемого решения, перечисленная информация свидетельствует о причастности вышеуказанных организаций к схемам незаконного изъятия денежных средств из федерального бюджета.

Выводы о недобросовестности заявителя оспариваемое решение не содержит.

Анализ действий заявителя, свидетельствующий о его участии в схеме незаконного изъятия денежных средств из федерального бюджета, в решении отсутствует. В разделе Вина ЗАО "Параллель-М" указано, что совершение выявленных правонарушений объясняется недостаточным знанием и ненадлежащим исполнением требований налогового органа (л.д. 82 т. 1).

Согласованность действий Общества с "проблемными" поставщиками налоговым органом не доказана.

Поставщики Общества зарегистрированы в качестве юридических лиц и сами несут ответственность за ненадлежащее исполнение ими налоговых обязательств.

Сведения об отсутствии государственной регистрации ЗАО "Галант-Сервис" в качестве юридического лица налоговым не представлены.

В письме от 18.09.2006 Межрайонная Инспекция ФНС России N 7 по Мурманской области сообщила о принадлежности указанного в счете-фактуре ИНН 5112300900 другому юридическому лицу (ООО "ПКФ "Сфера") (л.д. 67 Приложения N 3 к делу).

Вместе с тем, неправильное указание продавцом товаров ИНН является виной данного продавца и не может служить основанием для исключения сумм налога из налоговых вычетов покупателя, представившего в налоговый орган счета-фактуры, оформленные в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ (с указанием ИНН продавца).

Проверка правильности указания продавцом принадлежащего ему ИНН в обязанности покупателя не входит.

То обстоятельство, что контрагенты Общества на момент проведения встречных проверок не располагались по юридическим адресам, не является основанием выводов о недобросовестности заявителя.

Встречные проверки контрагентов проводились после проверяемого периода - после 2003 года, в связи с чем их результаты не являются доказательством отсутствия финансово-хозяйственных отношений Общества с данными контрагентами в проверяемом периоде.

Налоговым законодательством Российской Федерации не предусмотрена ответственность налогоплательщика за неправомерные действия его контрагентов.

В пунктах 3, 4 Постановления N 53 Пленум ВАС РФ указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) или если налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4).

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 9).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, заявитель совершал операции с реальными, имеющими действительную стоимость товарами. Данные товары были реализованными заявителем. Выручка от их реализации включалась заявителем в налоговую базу по налогу на прибыль и НДС.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом шогоплателыцика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.03 N329-О разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Инспекция не представила доказательств совершения Обществом и его поставщиками совместных согласованных действий, направленных на незаконное изъятие налога из бюджета.

Выводы о недобросовестности Общества в оспариваемом решении отсутствуют.

Как следует из расчета доначисленного налога и представленной расшифровки, из расчета налоговых вычетов налоговым органом исключен НДС в сумме 440 558 руб., уплаченный вышеназванным поставщикам (л.д. 142 т. 2, л.д. 79 Приложение N 1).

Документы, подтверждающие правомерность применения данных налоговых вычетов, Обществом представлены с возражениями на Акт проверки и имеются в материалах дела.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно пришел к выводу о неправомерности исключения налоговым органом из налоговых вычетов Общества НДС сумм налога, уплаченного вышеназванным поставщикам и как следствие признание недействительным решения инспекции в части доначисления НДС, соответствующих пеней и налоговых санкций, связанного с исключением из расчета налоговых вычетов за декабрь 2003 года НДС в сумме 440 558 руб.

Кроме того, судом установлено, что при расчете пени по НДС налоговый орган не учел сумму НДС в размере 419 481 руб., в возмещении которого заявителю было неправомерно отказано.

Судебными актами по делам N А42-6719/2006, А42-6720/2006, А42-6721/2006, А42-722/2006 признаны недействительными решения Инспекции об отказе в применении налоговых вычетов за декабрь 2005 года в сумме 56 927 руб. (дело N А42-6721/2006), за январь 2006 года в сумме 105 787 руб. (дело А42-6722/2006), за февраль 2006 года в сумме 256 767 руб. (дела N А42-6719/2006, А4206720/2006) (л.д.10-41 т. 2).

В расчете пеней данные суммы по срокам уплаты налоговым органом не учтены (л.д. 10 Приложения N 1).

Представители ответчика в судебном заседании пояснили, что данные суммы были отражены в лицевом счете только после вступления в законную силу вышеназванных судебных актов.

В соответствии со статьей 44 НК РФ обязанность по уплате налога возникает при наличии оснований, предусмотренных Налоговым кодексом РФ.

Вышеназванными судебными актами установлено отсутствие у Общества обязанности по уплате НДС за декабрь 2005 года в сумме 56 927 руб., за январь 2006 года в сумме 105 787 руб., за февраль 2006 года в сумме 256 767 руб.

Следовательно, данные суммы, неправомерно отраженные налоговым органом в лицевом счете к уплате по установленным срокам, не должны учитываться при расчете пеней в качестве недоимки.

В судебное заседание представителями ответчика представлена лицевая карточка заявителя по НДС, в которой неправомерно доначисленные суммы налога скорректированы к уменьшению по срокам уплаты (л.д. 2, 4 т. 3).

Как следует из произведенного ответчиком на основании определения суда перерасчета пеней, размер пеней с учетом переплат по лицевому счету и вышеназванных судебных актов составил 890 297 руб. (л.д. 2 т. 3).

Данный расчет является верным.

В представленном Обществом перерасчете пеней допущена ошибка - не учтен исчисленный к уплате за январь 2006 НДС в сумме 3 981 руб., который учитывался налоговым органом при расчете пеней в Приложении 11 к Решению по сроку 20.02.06 (л.д. 131 т. 1, л.д. 7 т. 2, л.д. 3 т. 3,).

С учетом исчисленного к уплате за январь 2006 НДС в сумме 3 981 руб. переплата по первоначальному расчету пеней по сроку 20.02.06 составляла 1 120 643,54 руб. (л.д. 131 т. 1,л.д. 15, 80 Приложения N 1).

С учетом решений суда по делам N А42-6721/2006, А42-6722/2006 переплата увеличилась на 162 714 руб. (56 927 + 105 787), т.е. составила 1 283 357,54 руб. (1 120 643,54 + 162 714), а не 1 287 338,54, как указал заявитель в своем перерасчете пеней.

Оспариваемым решением заявителю начислены пени в сумме 932 820 руб. (л.д. 80 Приложения N 1).

Согласно перерасчету пеней с учетом судебных актов размер пеней составил 890 297 руб. (л.д. 2 т. 3).

Следовательно, оспариваемым решением заявителю излишне начислены пени по НДС в сумме 42 523 руб.

Как следует из материалов дела, при проведении выездной налоговой проверки требованием от 10.08.2006 налоговый орган истребовал у заявителя документы, необходимые для проведения выездной налоговой проверки (л.д.16 т.1).

С письмом от 18.08.2006 заявитель представил копии учредительных документов, а также Справку Госпожнадзора г. Мурманска (л.д. 19 т. 1).

23.08.2006 заявителем представлены объяснения, акт инвентаризации, справка Госпожнадзора от 3.12.2004, справка в УГПС, Заключение по факту пожара, приказ N 171 от 2.12.2004 о причинах возгорания (л.д. 20, 88, 90, 91 т.1, л.д.136-147 Приложения N 1).

Из представленных документов следует, что 1.12.2004 в результате пожара в подвальном помещении по ул. Старостина,40 были уничтожены огнем и средствами пожаротушения архивные документы по финансово-хозяйственной деятельности Общества.

Письмом от 25.08.2006 налоговый орган повторно предложил Обществу представить юкументы по финансово-хозяйственной деятельности, а в случае их утраты восстановить в срок до 30.09.2006 (в частности, на основании запросов в банки, контрагентам и др.) (л.д.21 т. 1).

Письмом от 02.10.2006 заявитель сообщил налоговому органу о том, что предпринимает меры по восстановлению документов. В связи с отсутствием работника, который бы занимался восстановлением документов, работа по восстановлению всей утраченной документации началась не сразу. В первую очередь восстанавливались первичные документы, относящиеся к ближайшей бухгалтерской отчетности. Установленный инспекцией для восстановления всей утраченной документации, срок чрезвычайно мал. Восстановленные документы будут представляться в Инспекцию по мере поступления от контрагентов, которым разосланы запросы (л.д. 23 т. 1).

В качестве доказательств принятия мер к восстановлению документов заявитель представил копии реестров заказных писем с уведомлением, направленных по адресам 50 контрагентов (л.д. 74 т. 1).

3.10.2006 заявителем были представлены документы в количестве 144 документов, указанные в Приложении N 3 к Акту (л.д.152,153 Приложения N 1, л.д.12 Приложения N 4 к делу).

В связи с непредставлением документов, необходимых для проведения проверки, налоговым органом было вынесено постановление от 3.10.2006 N 1 о производстве выемки документов и предметов (л.д. 154 Приложения N 1 к делу)

На основании данного постановления был произведен осмотр (обследование офиса организации по адресу г. Мурманск, ул. Старостина, 40, в ходе которого были обнаружены и изъяты документы по финансово-хозяйственной деятельности Общества за 2003 год, а также жесткий системный диск из компьютера главного бухгалтера с компьютерной программой "1С: Бухгалтерия" с данными за 2003 год (л.д. 156-174 Приложения N 1).

Перечень изъятых документов в количестве 558 документов содержится в Приложении N 4 к Акту (л.д. 16 Приложения N 4 к делу).

Перечень документов, обнаруженных в информационной базе жесткого диска компьютера, в количестве 1 790 документов содержится в Приложении N 5 к Акту (л.д. 30 Приложения N 4 к делу).

При проведении встречных проверок налоговым органом от контрагентов Общества получены документы в количестве 637 документов.

Перечень данных документов содержится в Приложении N 6 к Акту (624 документа) и в Приложении N 12 к Решению (13 документов) (л.д.81 Приложения N 1 к делу, л.д. 59 1риложения N 4 к делу).

С возражениями по Акту проверки Обществом представлены 283 документа, перечень которых содержится в Приложении N 7 к Решению (65 документов), в Приложении N 13 к Решению (84 документа), в Приложении N 14 к Решению (134 документа (л.д. 63, 82 Приложения N 1 к делу).

Согласно ответу Мурманской таможни в 2003 году Общество осуществляло импорт товаров и оформляло ГТД в количестве 155 документов - Приложение N 15 к Решению (л.д. 76 т. 1, л.д. 85 Приложения N 1).

Основанием для привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ послужило то обстоятельство, что Общество:

- не обеспечило сохранность документов;

- не представило проверяющим документы, которые хранились непосредственно в офисе компании и были изъяты у организации проверяющими;

- не представило проверяющим бухгалтерские и налоговые регистры за 2003 год - распечатки с компьютерной программы "1С: Бухгалтерия".

За непредставление в установленный срок документов в количестве 3 567 документов, (перечень которых содержится в Приложениях к Акту N 3-6 и в Приложениях к Решению N7, 12-15, заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде взыскания штрафа в сумме 178 350 руб. (л.д. 82 т. 1).

Общество оспаривало решение в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление 2 510 документов, указанных в Приложении N 5 к Акту (1 718 документа), Приложении N 6 к Акту (624 документа), Приложении N 12 к Решению (13 документов), Приложении N 15 к Решению (155 документов) (л.д. 88 т. 2).

Суд первой инстанции удовлетворяя требования Общества по данному эпизоду, пришел к выводу о неправомерном привлечении заявителя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление 792 отсутствующих у заявителя документов по следующим основаниям.

Апелляционный суд согласен с выводами первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно статье 106 НК РФ налоговым правонарушением является виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

В пунктах 1 и 2 статьи 109 НК РФ указано, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения, а также при отсутствии его вины в совершении налогового правонарушения.

В соответствии с подпунктами 5, 7, 8 пункта 1 статьи 23, статьей 88, статьей 93 НК РФ налогоплательщики обязаны в течение четырех лет обеспечивать сохранность документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, и представлять их налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом РФ.

Статьей 93 НК РФ предусмотрено право должностного лица налогового органа, проводящего налоговую проверку, истребовать у проверяемого налогоплательщика в виде заверенных копий имеющиеся у него документы, необходимые для проверки, а также обязанность налогоплательщика его исполнить.

Отказ от представления документов или непредставление их в установленный срок влечет ответственность в соответствии с п. 1 ст. 126 НК РФ и дает налоговому органу право произвести выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном ст. 94 НК РФ.

По смыслу статей 93, 94 НК РФ налогоплательщики обязаны представить имеющиеся у него документы в виде заверенных копий, а в случае отказа или непредставления документов в установленный срок подлежат ответственности, предусмотренной статьей 126НКРФ.

Пунктом 1 статьи 126 НК РФ предусмотрено привлечение к налоговой ответственности за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными актами законодательства о налогах и сборах.

Из содержания статьи 126 НК РФ также следует, что ответственность в соответствии с данной статьей наступает в случае неисполнения установленной обязанности по представлению в налоговый орган имеющихся у налогоплательщика документов в установленный срок.

Противоправное бездействие (действие), за которые пунктом 1 статьи 126 НК РФ предусмотрена ответственность, заключается в отказе налогоплательщика представить истребованные документы либо ином уклонении от их представления.

В связи с этим следует различать непредставление документов, имеющихся у налогоплательщика в наличии, и отсутствие у него истребуемых документов, исключающее возможность исполнения обязанности по их представлению в установленный срок.

За отсутствие у налогоплательщика истребуемых документов ответственность пунктом 1 статьи 126 НК РФ не предусмотрена.

Отсутствие у налогоплательщика - организации первичных документов и регистров бухгалтерского учета образует состав налогового правонарушения, предусмотренного статьей 120 НК РФ, а не статьей 126 НК РФ.

В связи с этим, для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ налоговый орган должен располагать доказательствами наличия у проверяемого налогоплательщика непредставленных документов.

Из материалов дела установлено, что Общество указывало налоговому органу на отсутствие истребованных документов, в связи с их уничтожением пожаром и принимал меры для их восстановления.

Как следует из Приложения N 6 к Акту и Приложения N 12 к Решению, документы в количестве 637 документов получены налоговым органом у контрагентов Общества при проведении встречных проверок (л.д. 81 Приложения к делу N 1, л.д. 59 Приложения к делу N 4).

Согласно Приложению 15 к Решению, документы в количестве 155 документов (ГТД) получены налоговым органом из таможни (л.д.85 Прил. N 1).

Приложение N 15 к Решению содержит перечень ГТД по наименованиям рыбопродукции, номера которых повторяются.

Как следует из данного Приложения и пояснений представителей ответчика, данный перечень содержит ГТД в количестве 28 документов, а не 155 документов, за непредставление которых заявитель привлечен к налоговой ответственности.

ГТД в количестве 127 документов в Приложении N 15 к Решению отсутствуют.

Доказательства наличия у заявителя полученных Инспекцией у контрагентов и из таможни документов в количестве 792 документов, свидетельствующих о возможности их представить в установленный срок, в материалах дела отсутствуют, налоговым органом не представлены.

При проведении осмотра и выемки документов, произведенной налоговым органом 3.10.2006, данные документы у Общества обнаружены не были, что также свидетельствует об их отсутствии у заявителя (л.д. 160 Приложения N 1 к делу).

Отсутствие у заявителя истребованных налоговым органом документов исключало возможность их представления в установленный срок, в связи, с чем вина Общества в их непредставлении отсутствует, что является обстоятельством, исключающим привлечение заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ.

Причины их утраты не имеют значения для оценки виновности лица в непредставлении отсутствующих у него документов.

Довод инспекции о том, что Общество преднамеренно избавилось от документов по финансово-хозяйственной деятельности за 2003 год, отклоняется судом как не основанный на представленных в материалы дела налоговым органом доказательствах.

При таких обстоятельствах суды считают, что вина заявителя в непредставлении отсутствующих у него документов отсутствует, что в соответствии со ст.109 НК РФ является обстоятельством, исключающим привлечение к налоговой ответственности.

Ответственность за не обеспечение сохранности документов, предусмотренной подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ, на которую ссылается ответчик, Налоговым кодексом РФ не предусмотрена.

Ненадлежащее исполнение обязанности по обеспечению сохранности документов не является основанием для привлечения заявителя к ответственности за непредставление документов, поскольку в данном случае имеет место вина в не обеспечении сохранности документов, а не в их непредставлении.

С учетом изложенного решение инспекции в части привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, за непредставление 792 документов (Приложение 6 к Акту, Приложения N 12, 15 к Решению) не соответствует положениям Налогового кодекса РФ.

Приложение N 5 к Акту содержит перечень непредставленных заявителем документов в количестве 1 790 документов (л.д. 30 Приложения к делу N 4).

Заявитель не оспаривает решение в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление 72 документов, указанных в Приложении N 5 (л.д. 88 т. 2).

Остальные документы, обнаруженные в информационной базе жесткого диска компьютера Общества, по мнению заявителя, не могут считаться первичными документами в связи с отсутствием в них обязательных реквизитов (наименования должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций, личных подписей и их расшифровок) (л.д. 1 т. 3).

Данный довод подлежит отклонению.

Как следует из материалов дела и не оспаривалось представителями ответчика в судебном заседании, 65 счетов-фактур, представленных заявителем с возражениями, дважды включены налоговым органом в перечень непредставленных в установленный срок документов - в Приложение N 5 к Акту и в Приложение N7 к Решению (л.д. 63 Приложения к делу N 1, л.д. 41 Приложения N4 к делу).

Решение налогового органа о привлечении к ответственности за непредставление 65 документов, указанных в Приложении N 7 к Решению, заявитель не оспаривает.

При таких обстоятельствах, привлечение заявителя к ответственности за непредставление 65 документов, повторно включенных в перечень непредставленных документов в Приложение 5 к Акту, неправомерно.

В Приложении N 5 к Акту содержится перечень выставленных Обществу контрагентами счетов-фактур по книге покупок в количестве 383 документов, которые у заявителя отсутствуют (л.д. 45 Приложения N 4 к делу).

Как следует из материалов дела, данные счета-фактуры были включены в перечень непредставленных документов на основании данных книги покупок. Как в подлиннике, так и в электронном виде данные счета-фактуры у заявителя отсутствовали.

Доказательства наличия у заявителя данных счетов-фактур ответчиком не представлены.

При таких обстоятельствах, неправомерно привлечение Общества к ответственности за непредставление отсутствующих у него счетов-фактур в количестве 383 документа в связи с отсутствием вины в совершении правонарушения.

По аналогичным основаниям также неправомерно привлечение заявителя к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление 5 документов, в том числе простого векселя, акта приема-передачи векселей (2 документа), приказов об увольнении Худакова Ю.А., Ходарцевича А.Т. (2 документа) и 1 документа за N 1583, наименование которого в перечне отсутствует (л.д. 30, 55, 58 Приложения N 4 к делу).

Доказательства наличия у Общества данных документов, в том числе в электронном виде, инспекцией не представлены.

Таким образом, неправомерным является привлечение Общества к ответственности за непредставление указанных в Приложении N 5 к Акту проверки 453 документов (65+383+5).

Правомерность привлечения к ответственности за непредставление 72 документов, указанных в Приложении N 5 к Акту проверки, заявитель не оспаривает.

В остальной части - в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление указанных в Приложении N 5 к Акту проверки 1 265 документов (1 790-453-72) - оспариваемое решение соответствует положения Налогового кодекса РФ.

В перечень данных документов включены инвентарные карточки основных средств (37 документов), акты ввода в эксплуатацию основных средств (12 документов), авансовые отчеты (83 документа), приходные кассовые ордера (136 документов), расходные кассовые ордера (535 документов), счета-фактуры по книге продаж (116 документов), накладные, товарные накладные (346 документов).

Вышеназванные документы находились в обнаруженной и скопированной информационной базе жесткого диска.

В соответствии со статьей 93 НК РФ истребованные налоговым органом документы представляются налогоплательщиком в виде заверенных должным образом копий.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 7 статьи 9 Закона N 129-ФЗ предусматривается составление первичных документов как на бумажных носителях, так и в электронном виде на машинных носителях информации. В последнем случае организация обязана изготовлять за свой счет копии таких документов на бумажных носителях для других участников хозяйственных операций, а также по требованию органов, осуществляющих контроль в соответствии с законодательством Российской Федерации, суда и прокуратуры.

Из данных положений Закона N 129-ФЗ, а также статьи 93 НК РФ следует, что заявитель обязан был представить по требованию налогового органа имеющиеся у него на машинных носителях информации документы, составленные в электронном виде, изготовив с них копии на бумажных носителях и заверив данные копии надлежащим образом.

Данная обязанность заявителем исполнена не была, в связи с чем он правомерно привлечен к ответственности за непредставление имеющихся у него в электронном виде копий первичных документов, изготовленных на бумажных носителях и заверенных надлежащим образом.

Как установлено судами, документы в электронном виде были составлены по установленной форме и содержали все необходимые реквизиты.

Отсутствие на данных документах личных подписей лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций, и их расшифровок не свидетельствует о невозможности представить данные документы в виде должным образом заверенных копий, изготовленных на бумажных носителях.

При представлении налогоплательщиком в налоговый орган надлежащим образом заверенных копий документов, составленных в электронном виде и изготовленных на бумажных носителях, предусмотренная статьей 93 НК РФ обязанность считается исполненной, что исключает привлечение налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 1 ст.126 НК РФ.

Непредставление подлинников истребованных первичных документов в случае представления их копий не является основанием для привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ.

Кроме того, в случае истребования налоговым органом подлинников первичных документов Общество имело возможность восстановить данные документы.

Находящиеся в информационной базе на изъятом жестком диске документы являются документами Общества, составленными от имени Общества.

Наличие у Общества данных документов в электронном виде свидетельствует о возможности их восстановления путем изготовления на бумажном носителе и проставления на них подписей лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций, которые являются работниками Общества.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно признал недействительным оспариваемого решения только в части привлечения к налоговой ответственности за непредставление 1 245 документов, указанных в Приложении N 5 к Акту (453 документа), Приложении N 6 к Акту (624 документа), Приложении N 12 к Решению (13 документов), Приложении N 15 к Решению (155 документов), а в остальной части отказал в удовлетворении требований.

Ссылка заявителя на неопределенность требования налогового органа о предоставлении документов и отсутствие в нем наименования и количества документов, отклоняется судом.

Нормой подпункта 5 пункта 1 статьи 23 НК РФ установлена обязанность налогоплательщиков представлять налоговым органам, и их должностным лицам в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

На обязанность налогоплательщиков представлять налоговому органу необходимую информацию и документы в случаях и порядке, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, указано также в подпункте 7 пункта 1 статьи 23 НК РФ и статье 93 НК РФ.

При этом законодательством о налогах и сборах не установлена обязанность налогового органа указывать в требовании точное наименование истребуемых документов, их реквизиты, а также количество.

Только налогоплательщик знает, какие конкретно первичные документы, а также документы, составленные в целях налогового учета, их вид, наименование и количество оформлены им и его контрагентами в подтверждение совершения хозяйственных операций.

Налоговый орган такой информацией не располагает и не может располагать, поэтому налоговое законодательство не возлагает на него обязанность указывать в требовании точное наименование документов, их количество и реквизиты.

Требование от 10.08.2006 содержит указание на конкретный вид и перечень документов, подлежащих представлению, что с достаточной определенностью позволяет заявителю их индивидуализировать (л.д. 16 т. 1).

Судом первой инстанции полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, решение арбитражного суда Мурманской области от 19.10.2007г. принято без нарушения норм материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены решения суда.

На основании изложенного, руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 19.10.2007г. по делу N А42-610/2007 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Будылева

Судьи

О.В. Горбачева Н.О. Третьякова