Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2008 г. N 13АП-1825/2008

г. Санкт-Петербург

25 марта 2008 г.

Дело N А42-5637/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В., судей Загараевой Л.П., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Литвинасом А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-1825/2008) Межрайонной инспекции ФНС России N 1 по Мурманской области

на решение Арбитражного суда Мурманской области

от 26.12.2007 по делу N А42-5637/2007 (судья Спичак Т.Н.), принятое

по заявлению Индивидуального предпринимателя Мазуренко Светланы Викторовны

к Межрайонной инспекции ФНС России N 1 по Мурманской области

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: не явилась, извещена

от ответчика: Катюшин А.Е. по доверенности от 09.01.2008г. N 14-3

Наумова Н.А. по доверенности от 09.01.2008г. N 14-33

Дерябина О.О. по доверенности от 09.01.2008г. N 14-39

установил:

Индивидуальный предприниматель Мазуренко Светлана Викторовна (далее -заявитель, налогоплательщик, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Мурманской области (далее - Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 18.06.2007 N 135/365.

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 26.12.2007г. исковые требования налогоплательщика удовлетворены в полном объеме, решение налогового органа от 18.06.2007 N 135/365 признано недействительным

Налоговый орган, не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу. Инспекция считает, что решение суда принято с нарушением и неправильным применением норм материального права, при вынесении данного решения судом не исследованы обстоятельства имеющие значения для дела.

При определении физического показателя для ИП Мазуренко СВ. арендуемая часть строения относится к торговому залу. Кроме того, право налогоплательщика в части представления письменных пояснений (возражений) по актам налоговых проверок, а также право налогоплательщика на участие в процессе рассмотрения материалов проверки, налоговым органом нарушены не были.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал требования по апелляционной жалобе и настаивал на их удовлетворении в полном объеме.

Представители предпринимателя в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения жалобы уведомлены надлежащим образом. Дело рассмотрено в отсутствие представителей предпринимателя.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Мазуренко Светлана Викторовна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя Администрацией г.Кандалакши Мурманской области 20.01.1997, в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей зарегистрирована Межрайонной ИМНС России N 1 по Мурманской области за номером 304510216100026 (т.1 л.д.8). В качестве налогоплательщика заявитель состоит на налоговом учёте в Межрайонной Инспекции ФНС России N 1 по Мурманской области (ИНН 510200071810).

Межрайонной Инспекцией ФНС России N 1 по Мурманской области была проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по единому налогу на вменённый доход за 4 квартал 2006 года.

По результатам проверки составлен Акт от 09.04.2007 N 60 (т.1 л.д.51-52).

16.05.2007 налоговым органом принято решение N 221 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.1 л.д.33).

18.06.2007 Инспекцией принято решение N 135/365 об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю предложено уплатить единый налог на вменённый доход по сроку уплаты 25.01.2007 в сумме 7 550 рублей.

Не согласившись с решением налогового органа от 18.06.2007 N 135/365, заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции сделал вывод, что арендованный объект не соответствует понятиям магазина и павильона, в связи с чем применение физического показателя при расчете базовой доходности "торговое место" является правильным. Кроме того, решением суда было подтверждено нарушение инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, так материалами дела подтверждается не обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Апелляционная инстанция считает вывод суда, характеризующий спорный объект стационарной торговой сети, как не имеющий торгового зала ошибочным и не соответствующим нормам законодательства о налогах и сборах.

При этом, ошибочные выводы суда первой инстанции не привели к принятию незаконного решения по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 346.28 НК РФ заявитель является плательщиком единого налога на вмененный доход.

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

В соответствии данной нормой при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель "площадь торгового зала (в квадратных метрах)" и базовая доходность 1800 рублей в месяц.

В отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничная торговля через объекты нестационарной торговой сети, используется физический показатель "торговое место" и базовая доходность 9000 рублей в месяц.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ единым налогом облагается розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В статье 346.27 НК РФ для целей применения главы 26.3 НК РФ определены понятия:

- объект стационарной торговой сети (имея ввиду определение "стационарная торговая сеть" - как торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям);

- стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

- павильон - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест, учитывая естественно определение площади торгового зала, как части магазина, павильона (открытой площадки), занятой оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

Из данных положений Кодекса следует, что при решении вопроса о возможности применения ЕНВД, а также при выборе физического показателя необходимо рассматривать объект, непосредственно эксплуатируемый налогоплательщиком.

Как следует из материалов дела, в 4 квартале 2006 года на основании договора аренды от 15.11.2006, заключенного с ЗАО "Мурманпродсервис", Мазуренко СВ. арендовала торговое место площадью 54 кв. м в торговом центре "Провизион" по адресу: г.Кандалакша, улица Новая, дом 8, где осуществляла розничную торговлю (т.1 л.д.17-18).

Арендуемый объект был передан предпринимателю по Акту приема-передачи от 15.11.2006 (т.1 л.д.19).

Как следует из технического паспорта, плана и экспликации (т.1 л.д.86-90), здание торгового центра "Провизион" имеет два этажа: 1 этаж - продуктовый магазин, 2 этаж - торговый центр. В экспликации к поэтажному плану 2-го этажа указано, что торговый центр "Провизион" специально оборудован, предназначен для торговли, обеспечен инженерными коммуникациями, административно-бытовыми помещениями, примерочными, имеет торговый зал (торговой площадью 1 765,9 кв.м.), разделенный гипсокартонными, частично капитальными перегородками на торговые залы, имеющие замкнутый объем, отдельный вход.

Как следует из письма Кандалакшского филиала ГУПТИ МО от 19.10.2007, технический паспорт, составленный 15.01.2007, на объект недвижимости торговый центр "Провизион" в назначении помещений (экспликация) торговые места квалифицированы как торговые залы на основании инструкции "О классификации помещений зданий гражданского назначения" (письмо Республиканского управления технической инвентаризации МЖКХ РСФСР от 09.03.1977 N 15-1-103) (т.1 л.д.84).

Таким образом, 2 этаж т/ц "Провизион" - это часть здания, имеющего оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей, т.е. торговая сеть, имеющая торговые залы.

Арендованное помещение, представляет собой секцию сборной конструкции (имеет одну капитальную стену), площадью 54 кв.м., имеющую вход, который закрывается жалюзи, витрину (прилавок) для выкладки (демонстрации) образцов реализуемых товаров, предусматривающую доступ покупателей к товарам внутри арендованного помещения, оснащенную электричеством, рассчитанную на одно рабочее место. Переданный во владении арендодателем объект конструктивно обособлен в пределах общей площади торгового зала центра "Провизион".

Описание спорного объекта указывает на наличие признаков (наличие организованного рабочего места кассира-продавца, доступ покупателей как внутрь объекта, так и к вывешенному для обозрения товара, для осуществления сделки купли-продажи) отвечает признакам павильона.

Таким образом, исчисление единого налога по объектам, расположенным в Торговом центре "Провизион" следует производить с учетом физического показателя "площадь торгового зала".

На основании вышеизложенного, вывод суда первой инстанции характеризующий спорный объект стационарной торговой сети, как не имеющий торгового зала, основан на неполно исследованных обстоятельствах дела.

При этом выводы суда первой инстанции не привели к принятию незаконного решения исходя из следующего.

Решением налогового органа N 135/365 об отказе в привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предпринимателю предложено уплатить единый налог на вменённый доход по сроку уплаты 25.01.2007 в сумме 7 550 рублей.

При этом налоговым органом в ходе проверки установлено, что переплата по единому налогу на вмененный доход полностью перекрывает сумму заниженного налога в размере 7 550 руб.

Оспариваемым решением налоговый орган неправомерно предложил предпринимателю уплатить ЕНВД, не учитывая то, что переплата полностью исключает такую обязанность.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение не соответствует положениям Налогового кодекса РФ, нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем решение подлежит признанию недействительным.

Кроме того, суд первой инстанции сделал правильные выводы о нарушении налоговым органом порядка вынесения оспариваемого решения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ налоговый орган извещает о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Неявка лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано обязательным для рассмотрения этих материалов.

ИП Мазуренко СВ. была приглашена на рассмотрение материалов проверки 15.05.2007 (т.1 л.д.53).

Как следует из протокола N 20 от 15.05.2007, рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки, в этот день руководителем налогового органа не было принято решение в соответствии с пунктом 7 статьи 101 НК РФ, а 16.05.2007 было вынесено решение N 221 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Оспариваемое решение было вынесено только 18.06.2007.

ИП Мазуренко СВ. не была извещена о времени и месте принятия решения и рассмотрения материалов проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки может являться основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции изменению или отмене не подлежит.

Руководствуясь ст.269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 26 декабря 2007 г. по делу N А42-5637/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Будылева

Судьи

Л.П. Загараева В.А. Семиглазов