Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2009 г. N 15АП-3298/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-26138/2006-19/507

23 января 2009 г.

15АП-3298/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Е.В. Андреевой, И.Г. Винокур

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: не явился;

от заинтересованного лица: Коваленко А.В. - представитель по доверенности от 11.01.2009 г. N 05-07/8, Селихов М.Ю. по доверенности от 16.01.2009 г. N05-07/161;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16 апреля 2008 г. по делу N А32-26138/2006-19/507,

принятое в составе судьи Ивановой Н.В.,

по заявлению закрытого акционерного общества "Кубаньстройинжиниринг"

к заинтересованному лицу - Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Краснодару

о признании недействительным решения N 13-19/420 от 25.07.2006 г.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Кубаньстройинжиниринг" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Краснодару (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 13-19/420 от 25.07.2006 г.

В порядке ст. 49 АПК РФ Общество заявило ходатайство об уточнении заявленных требований, просило признать недействительным Решение N 13-19/420 от 25.07.2006г. в части начисления суммы не полностью уплаченного НДС в размере 7759957руб. 77 коп., привлечения к ответственности согласно ст. 122 НК РФ и взыскания соответствующих пеней и штрафов, в части начисления суммы не полностью уплаченного налога на доходы физических лиц в размере 1386689 руб. привлечения к ответственности согласно ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 279338 руб., начисления пени в сумме 444040 руб., в части начисления суммы не полностью уплаченною налога на прибыль за 2003-2005гг. в размере 23429185руб., в части привлечения к ответственности согласно ст. 122 НК РФ, взыскания за неуплату налога на прибыль штрафа в сумме 5616673руб., пени в сумме 5351982.37 руб., в части штрафа по ст. 119 НК РФ за непредставление декларации но налогу на прибыль в сумме 930836руб., а также начисленной пени. В остальной части заявленных требований заявлен отказ.

Решением суда от 16 апреля 2008 г. признано недействительным Решение Инспекции в части доначислении налога на добавленную стоимость в сумме 5562282 руб., соответствующих пеней и штрафов, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 279338руб., доначислении налога на доходы физических лиц в сумме 1396689руб., пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 444040 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 4685837руб., доначислении налога на прибыль в сумме 2342918 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль 5351982,37 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление декларации по налогу на прибыль в виде штрафа 930736 руб., как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации

В удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным Решения Инспекции в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2197675,77руб., соответствующих пеней и штрафов, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление декларации по налогу на прибыль в части штрафа в сумме 100руб.- отказано.

В остальной части заявленных требований производство по делу - прекращено.

Судебный акт мотивирован тем, что копии и дубликаты восстановленных и представленных счетов-фактур, выставленных продавцами на приобретение налогоплательщиком товаров (работ, услуг), подтверждают правомерность предъявления к вычету налога на добавленную стоимость на общую сумму 5562282 руб.

В части доначисления налога на прибыль за 2003-2005 г.г. в сумме 23429185 руб., пени в сумме 5351982 руб. 37 коп., штрафа по ст. 122 НК РФ в сумме 5616673 руб., судебный акт мотивирован тем, что налоговая инспекция не воспользовалась предоставленным ей подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ правом определить сумму налога, подлежащего внесению в бюджет, расчетным путем, поэтому решение Инспекции в оспариваемой части является неправомерным. В силу того, что доначисление налога на прибыль за весь проверяемый период признано неправомерным, сумма налога, подлежащего к уплате (доплате), отсутствует. Поэтому решение Инспекции подлежит признанию недействительным в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по налогу на прибыль за 2005 г. в части начисления штрафа в размере 930736 руб.

По налогу на доходы физических лиц суд указал, что представленные копии квитанций к приходным кассовым ордерам и приложенным к ним копий счетов-фактур, свидетельствуют о том, что все наличные средства, полученные в банках на хозяйственные нужды, были направлены на оплату услуг поставщиков за выполненные работы (услуги) и, соответственно, налоговым органом неправомерно доначислены налог на доходы физических лиц за 2003-2005 гг. в сумме 1396689 руб., пени в сумме 444040 руб., штраф в сумме 279338 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 16.04.2008 г. и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя жалобы, решение суда вынесено в связи с неправильным применением судом норм материального права, а также несоответствием выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела. Инспекция полагает, что в данном случае усматривается вина в форме неосторожности. Налогоплательщик не воспользовался правом представления в налоговый орган документов (их заверенных копий) в порядке п. 5 ст. 100 НК РФ, необходимых для объективного и всестороннего изучения его позиции по акту выездной налоговой проверки. Кроме того, для полного и всестороннего анализа деятельности налогоплательщика указание одного факта наличия документа как такового без подтверждения его экономической причины (деловой цели) недостаточно, а также наличие только счета-фактуры не является фактом осуществления предпринимательской деятельности.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество просит оставить решение суда без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Инспекция уточнила заявленные требования по апелляционной жалобе, просит отменить решение суда от 16.04.2008 г. в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 5 562 282 руб. соответствующих пеней и штрафов; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 279 338 руб.; доначислении налога на доходы физических лиц в сумме 1 396 689 руб. пени за несвоевременную уплачу налога на доходы физических лиц в сумме 444 040 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ на плату налога на прибыль в виде штрафа в размере 4 685 837 руб.; доначислении налога на прибыль в сумме 23 429 185 руб. пени за несвоевременную уплату налога па прибыль 5351982 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по налогу на прибыль в виде штрафа 930 736 руб. Уточнения приняты судом.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Закрытое акционерное общество "Кубаньстройинжиниринг" о рассмотрении дела извещено, в адрес суда вернулся конверт с отметкой Почты России "истек срок хранения". Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей инспекции, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России N 1 по г. Краснодару проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Кубаньстроийинжиниринг" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2005 г. в связи с ликвидацией.

По результатам проверки составлен Акт N 13-19/333 от 27.06.2006 г. и принято Решение N 13-19/420 от 25.07.2006 г. о привлечении ЗАО "Кубаньстроийинжиниринг" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 2 901 534 руб., доначислении налога на добавленную стоимость в сумме 14 507 682 руб., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 4622384,32 руб., привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 279338 руб., доначислении налога на доходы физических лиц в сумме 1396689 руб., пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 444040 руб., привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 4685837 руб., доначислении налога на прибыль в сумме 23429185 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль 5351982,37 руб., привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление декларации по налогу на прибыль в виде штрафа 930836 руб., привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление декларации единому социальному налогу в виде штрафа 594 руб.

Основанием принятого решения послужило то обстоятельство, что у налогоплательщика отсутствуют документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов за проверяемый период с 01.01.2003 г. по 31.12.2005 г., в связи с их утратой. Налогоплательщику было предоставлено право на восстановление документов в течение двух месяцев, которым общество не воспользовалось.

ЗАО "Кубаньстройинжиниринг" были представлены Постановления об отказе в возбуждении уголовного дела: от 30.12.2004 г., утвержденное начальником УВД Центрального округа г. Краснодара, полковником милиции Шабловым В.А., от 08.02.2006 года, утвержденное начальником МОБ УВД Центрального округа г. Краснодара, полковником милиции Мамий А.Р. об утере ЗАО "Кубаньстройинжиниринг" учредительных и бухгалтерских документов за период с 01.01.2002 г. по 02.02.2006 г..

В ходе проверки ИФНС России N 1 по г. Краснодару были направлены запросы в Восточный филиал ОАО АКБ "Югбанк" и филиал ОАО "ВБРР" в г. Краснодаре о предоставлении сведений о движении денежных средств на расчетном счете ЗАО "Кубаньстройинжиниринг" за период с 01.01.2003 г. по 09.02.2006 г.

Таким образом, выездная налоговая проверка была проведена по представленным в налоговую инспекцию бухгалтерским отчетам и налоговым декларациям за 2003 - 2005гг. и выпискам по движению денежных средств по расчетным счетам организации, открытым в Восточном филиале ОАО АКБ "Югбанк" и филиале ОАО "ВБРР" в г. Краснодаре.

ЗАО "Кубаньстроийинжиниринг" с решение N 13-19/420 от 25.07.2006 г. в части взыскания недоимки, пени и штрафа по налогу на добавленную стоимость, по налогу на доходы на физических лиц, налогу на прибыль не согласилось, что и явилось основанием его обращения с заявлением в арбитражный суд в порядке ст.137-138 НК РФ.

Инспекцией ФНС России N 1 по г. Краснодару при проведении налоговой проверки ЗАО "Кубаньстроийинжиниринг" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2005 г. соблюдены требования ст.101 НК РФ, что подтверждается уведомление от 18.07.2006 г. с предложением явиться в налоговую инспекцию 25.07.2008 г. для рассмотрения разногласий по акту, а также почтовым уведомлением, полученным 24.07.2006 г. (л.д.4-6 т.7).

Удовлетворяя заявленные требования в части НДФЛ, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками - физическими лицами, являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

Согласно статье 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды. Налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса.

Пунктом 11 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного решением Совета директоров Центрального банка Российской Федерации от 22.09.1993 N 40 (письмо Банка России от 04.10.1993 N 18), предприятия выдают наличные деньги под отчет на хозяйственно-операционные расходы в размерах и на сроки, определяемые руководителями предприятий. Лица, получившие наличные деньги под отчет, обязаны не позднее 3 рабочих дней по истечении срока, на который они выданы, предъявить в бухгалтерию предприятия отчет об израсходованных суммах и произвести окончательный расчет по ним. Выдача наличных денег под отчет производится при условии полного отчета конкретного подотчетного лица по ранее выданному ему авансу.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Для расчетов с подотчетными лицами предусмотрен унифицированный первичный документ - авансовый отчет.

В связи с отсутствием оправдательных документов и нарушением требований ст. 9 Закона РФ N 129-ФЗ инспекция посчитала, что согласно ст. 210 НК РФ подлежат включению в налогооблагаемый доход руководителя и учредителя ЗАО "Кубаньстройинжиниринг" Дьяченко Н.А. денежные средства, полученные из кассы банка в кассу организации за период с 01.012003 г. по 31.12.2003 г.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Из материалов дела следует, что за 2003 г. с расчетного счета организации, открытого в Восточном филиале ОАО АКБ "Югбанк" были получены наличные средства на сумму 7 330 410 рублей, которые сданы в кассу организации.

Из объяснении главного бухгалтера Гаджимурадовой Ю.Е. (л.д.11 т.2) и Чирковой И.В. (л.д.13 т.2) инспекцией было установлено, что основными получателями наличных денежных средств, в проверяемом периоде, были Дьяченко Н.А., Чиркова И.В. и Гаджимурадова Ю.Е., Кулиев В.Р. Полученные ими деньги сдавались в кассу предприятия, а затем выдавались под отчет директору организации Дьяченко Н.А. на хозяйственные расходы.

Однако, в материалы дело не представлено доказательств выдачи указанных денежных средств директору Дьяченко, в доход которому таковые были включены инспекцией. Суд апелляционной инстанции полагает, что объяснения главного бухгалтера Гаджимурадовой Ю.Е. и Чирковой И.В. не могут служить доказательством того, что все поступившие в кассу общества деньги выдавались директору Дьяченко Н.А. поскольку данное обстоятельство должно быть подтверждено расходным кассовым ордером, т.е. первичным документом, и не может быть установлено для целей налогообложения и признания доходом со слов иных лиц.

Иными словами, вывод инспекции о занижении налогооблагаемой базы для исчисления НДФЛ необоснован.

Кроме того, НДФЛ в размере 1 396 689 руб. доначислен обществу неправомерно, поскольку взыскание данного налога за счет собственных средств налогового агента противоречит положениям статьи 8 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с названным Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов. Налоговые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации для уплаты налога налогоплательщиком.

В соответствии со статьей 8 Налогового кодекса Российской Федерации налогом является обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований, то есть налог - это изъятие части имущества, принадлежащего налогоплательщик), а не третьим лицам.

Согласно статье 207 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками НДФЛ являются физические лица.

На основании пункта 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Налогоплательщик вправе исполнить обязанность по уплате налогов досрочно.

Если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена в соответствии с Кодексом на налогового агента, то обязанность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом (пункт 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в случае неисчисления и неудержания налога, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, обязанность налогоплательщика по уплате налога считается неисполненной, то есть именно он является должником перед бюджетом. В случае удержания суммы налога налоговым агентом обязанным лицом по перечислению (уплате) в бюджет этой суммы становится налоговый агент.

Доказательств того, что сумма налога была удержана ЗАО "Кубаньстройинжиниринг" инспекция не представила. С учетом изложенного, инспекция неправомерно доначислила ЗАО "Кубаньстройинжиниринг" НДФЛ в размере 1 396 689 руб.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. В целях главы 25 Кодекса прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с данной главой.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2004 г. N 668/04, определение расчетным путем суммы налога на прибыль, подлежащего внесению в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах. При невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться соответствующим правилом, предусмотренным подпунктом 7 пунктом 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов.

Таким образом, в случае если общество не смогло представить документы, подтверждающие расходы, указанные в декларациях, по причине их утраты, налоговая инспекция должна была определить сумму налога на прибыль, исходя из данных об иных аналогичных налогоплательщиках в соответствии с вышеуказанной правовой нормой.

Поскольку налоговая инспекция не воспользовалась предоставленным ей подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации правом определить сумму налога, подлежащего внесению в бюджет, расчетным путем, то суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о неправомерности решения инспекции в части доначисления налога на прибыль за 2003-2005 гг. в сумме 2 3429 185руб., пени в сумме 5351982,37руб., штрафа по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 5 616 673руб.

Статьей 285 НК РФ установлено, что налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год. Отчетными периодами по налогу признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

Согласно пункту 4 статьи 289 НК РФ налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Материалами дела подтверждается, что декларацию по налогу на прибыль за 2005 год общество не представило, данный факт обществом не оспаривается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного в пункте 2 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 100 рублей. Таким образом, названной статьей Кодекса установлена ответственность за факт неисполнения налогоплательщиком обязанности, предусмотренной статьей 23 Кодекса, по представлению в соответствующих случаях налоговой декларации. Следовательно, сумма штрафа в соответствии со статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации исчисляется из суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации.

В силу того, что доначисление налога на прибыль за весь проверяемый период признано неправомерным, сумма налога, подлежащего к уплате (доплате), отсутствует. Следовательно, размер штрафных санкций, подлежащих взысканию с общества на основании пункта 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, составляет 100 рублей.

Таким образом, оспариваемое решение инспекции подлежит признанию недействительным в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление декларации по налогу на прибыль за 2005 г. в части начисления штрафа в размере 930 736 руб.

Как установлено судом и следует из материалов дела, общество в проверяемом периоде применяло налоговые вычеты, расчеты по налогу на добавленную стоимость представлялись в Инспекцию ФНС России N 1 по г. Краснодару поквартально, в установленные Налоговым кодексом Российской Федерации сроки (кроме декларации за 4 квартал 2005 г.), данное обстоятельство налоговой инспекцией не оспаривается и отражено в Акте выездной налоговой проверки N 13-19/333 от 27.06.2006 г. Однако счета-фактуры и документы, подтверждающие уплату налога поставщикам, на дату проведения выездной налоговой проверки не были представлены.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях, названных в пунктах 3,6-8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: - наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В силу пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.01 г. N 5 суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того, представлялись ли им эти документы налоговому органу.

В соответствии с определением Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.06 N 267-О часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде, во всяком случае, не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Из материалов дела следует, что организацией самостоятельно были частично восстановлены, истребованные у поставщиков утерянные документы для подтверждения вычета по налогу на добавленную стоимость за проверяемые периоды. Указанные документы были представлены Обществу с ограниченной ответственностью Аудиторская компания "Аудит-Бюро" для проведения бухгалтерского аудита, по результатам которого было составлено заключение. Исходя из этого, суд первой инстанции исследовал представленные обществом в материалы дела документы и признал правомерность предъявления к вычету налога на добавленную стоимость на общую сумму 5562282 руб.

Вместе с тем, суд первой инстанции не проверил, каким образом обществом были получены вышеуказанные документы, не проверил достоверность сведений, содержащихся в счетах-фактурах.

Не может быть принято в качестве надлежащего доказательства и заключение бухгалтерского аудита, выполненное ООО АК "Аудит-бюро" (л.д. 46-60 т.6), поскольку фактически содержит только расчет на основании представленных заявителем документов, в нем не дана оценка достоверности сведений содержащихся в представленных документах, из содержания данного заключения нельзя установить каким образом были получены вышеуказанные документы, нельзя установить на основании каких документов были сделаны выводы и расчеты.

В соответствии со статьями 171, 172 Кодекса обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

В настоящем случае налогоплательщик обоснованность примененных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость первичной документацией не подтвердил. При таких обстоятельствах инспекция была вправе не принять заявленный обществом налоговый вычет и, как следствие этого, доначислить к уплате налог, уменьшенный обществом в результате упомянутого вычета.

В материалы дела не представлены товарные накладные, общество не подтвердило оприходование товаров. Между тем именно с оприходованием - отражением в бухгалтерском учете хозяйственной операции по приобретению товара и реальностью данной хозяйственной операции - кодекс связывает право на применение налоговых вычетов.

Кроме того, судом первой инстанции не дана оценка материалам встречной проверки, представленным налоговым органом в обоснование своих доводов.

Из материалов встречных проверок установлено, что: установить фактическое местонахождение ООО "Ритек", а также руководителя и учредителя, согласно ответу Инспекции ФНС России N 20 по г. Москве, не представилось возможным; согласно ответу Инспекции ФНС России N 6 по г. Москве ООО "Триоле" снято с учета 23.02.2007 г.; согласно ответу Инспекции ФНС России N 2 по г. Краснодару ООО "Энергомашстрой" 23.01.2007 г. в связи с исключением недействующего юридического лица из ЕГРЮЛ; согласно ответу Инспекции ФНС России N 15 по г. Москве фактическое местоположение ООО "Хелманд" и генерального директора не установлено, последняя отчетность представлена за 4 квартал 2002 г. (нулевая); согласно ответу Инспекции ФНС России N 21 по г. Москве Юдин СМ. финансово-хозяйственных отношений с ЗАО "Кубаньстройинжиниринг" в период 01.01.2003 г. по 31.12.2005 г. не имел; согласно ответу Инспекции ФНС России N13 по г. Москве Юркова Н.А. отсутствует в базе данных ЕГРН и не состоит на учете в Инспекции ФНС России N13 по г. Москве; по остальным организациям ответы не получены.

Оценив, представленные в материалы дела счета-фактуры, квитанции, материалы встречных проверок, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обществом не подтверждены налоговые вычеты по НДС, следовательно, решение инспекции в указанной части правомерно.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в Постановлении N 8686/07 от 30.10.2007 года, согласно которой отсутствуют правовые основания для применения расчетного метода в целях определения суммы налоговых вычетов.

Определением от 29.05.2008 г. инспекции была предоставлена отсрочка в уплате госпошлины. В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.16, 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации а также п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 117 от 13.03.07 г. "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 НК РФ" расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы следует возложить на налоговую инспекцию поскольку апелляционная жалоба удовлетворена частично, при подтверждении судом незаконности части решения ИФНС.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16 апреля 2008 г. по делу N А32-26138/2006-19/507отменить в части признания недействительным решения ИФНС N1 по г. Краснодару от 25.07.2006 г. N 13-19/420 в части доначисления НДС 5562282 рубля, соответствующих пени и штрафов.

В указанной части в удовлетворении требований ЗАО "Кубаньстройинжиниринг" отказать.

В остальной части решение суда от 16 апреля 2008 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 1 по г. Краснодару в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Е.В. Андреева И.Г. Винокур