Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2009 г. N 18АП-1793/2009

г. Челябинск

04 мая 2009 г.

N 18АП-1793/2009 Дело N А76-24632/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 мая 2009 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Ивановой Н.А., судей Малышева М.Б., Чередниковой М.В., при ведении протокола секретарём судебного заседания Хомяковой В.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Челябинска на решение Арбитражного суда Челябинской области от 23 января 2009 года по делу N А76-24632/2008 (судья Потапова Т.Г.), при участии: от закрытого акционерного общества "ЭнергоСтройПроект" - Поповой О.И. (доверенность от 10.10.2008), Белешовой А.В. (доверенность от 10.10.2008), от Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Челябинска - Бархатовой Л.Б. (доверенность от 08.04.2009 N 5-20/016476), Валиевой Г.Ж. (доверенность от 12.08.2008 N 05-20/35638),

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "ЭнергоСтройПроект" (далее - ЗАО "ЭнергоСтройПроект", общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Челябинска (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) от 22.09.2008 N 27 в части привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 917 657 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 3 276 034 руб. и пени в сумме в сумме 687 869,2 руб., по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 2 460 936,27 руб. и пени в сумме 87 262,95 руб. (т.1, л.д.2-9).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 23.01.2009 заявленные требования удовлетворены (т.8, л.д.126-136).

Не согласившись с решением суда, инспекция обратилась в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что обществом неправомерно заявлены налоговые вычеты по счетам-фактурам, выставленными контрагентами - закрытым акционерным обществом "Стрелец" (далее - ЗАО "Стрелец"), закрытым акционерным обществом "ЭнергоХимСтрой" (далее - ЗАО "ЭнергоХимСтрой"), обществом с ограниченной ответственностью "Гелион" (далее - ООО "Гелион"), обществом с ограниченной ответственностью "Трансметпоставка" (далее - ООО "Трансметпоставка"), обществом с ограниченной ответственностью "УралСпецКом" (далее - ООО "УралСпецКом), а также ЗАО "ЭнергоСтройПроект" неправомерно уменьшило доходы на сумму произведенных расходов по данным контрагентам. Приводятся следующие основания:

По взаимоотношениям с ЗАО "Стрелец", согласно выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) ЗАО "Стрелец" прекратило деятельность 15.03.2005 путем реорганизации в форме преобразования в ЗАО Компания "Долговой центр". С марта 2005 года по декабрь 2005 года контрагент выставляло счета-фактуры за оказанные услуги по аренде помещения и подписывало акты выполненных работ, данные документы подписаны от ЗАО "Стрелец" неуполномоченным лицом - Первунинских Т.А., поскольку лицом, имеющим право в проверяемый период действовать от имени ЗАО "Стрелец" является директор Чеканова Т.А. Из протокола допроса Чекановой Т.А. следует, что ею была выдана доверенность Первунинских Т.А. на право представления интересов ЗАО "Стрелец". Однако, в связи с прекращением деятельности юридического лица утрачивает свое действие и доверенность, выданная от имени этого юридического лица. Кроме того, директор ЗАО "Стрелец" Чеканова Т.А. является супругой директора ЗАО "ЭнергоСтройПроект" Чеканова А.В., который являлся таковым в 2005 году и одновременно являлся собственником помещения сдаваемого в аренду. Также налоговой проверкой установлены факты, что переданные ЗАО "ЭнергоСтройПроект" векселя, якобы в счет оплаты за аренду, были обналичены Волковой Т.А. и Артемьевым С.П. за денежное вознаграждение, т.е. данные лица использовались в цепочке обналичивания денежных средств.

По взаимоотношениям с ЗАО "ЭнергоХимСтрой", согласно выписки из ЕГРЮЛ данный контрагент прекратил свою деятельность 28.05.2005 путем реорганизации в форме преобразования в ООО "Энергохимстрой", которое в свою очередь прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО "УралФинансГрупп" и снято с налогового учета 02.03.2005, ООО "УралФинансГрупп" зарегистрировано 19.01.2005 и прекратило деятельность 16.05.2005 в форме слияния в ООО "Таганка". Счета-фактуры и накладные подписаны неким Смирновым Е.Г., произведен опрос Комелькова А.Ю. ранее являющегося директором ЗАО "ЭнергоХимСтрой", который пояснил, что счета-фактуры и накладные не подписывал, кто такой Смирнов Е.Г. не знает, доверенность кому-либо на право подписания представления интересов ЗАО "ЭнергоХимСтрой" не выдавалась. Таким образом, представленные ЗАО "ЭнергоСтройПроект" документы содержат недостоверные сведения, что в совокупности с фактом фактического прекращения деятельности ЗАО "ЭнергоХимСтрой" лишает заявителя права на учет в качестве расходов при исчислении налога на прибыль и вычетов по НДС по данному контрагенту.

По взаимоотношениям с ООО "Гелион", документального подтверждения оказанных транспортных услуг налогоплательщиком представлено не было, не представлена товарно-транспортная накладная (форма-1-Т), которая является основанием для расчета за оказанные транспортные услуги и на основании которой в бухгалтерском учете отражается сумма затрат. Кроме того, было установлено, что ООО "Гелион" не имело фактической возможности осуществлять транспортные услуги в силу отсутствия работников и автотранспортных средств. Представленные к проверки документы, содержат недостоверные и противоречивые сведения: юридический адрес, подпись директора, поскольку по юридическому адресу ООО "Гелион" не находится, согласно акта экспертного исследования экспертом установлено, что подписи от имени Михалева И.Ю. в пакете документов (счетах-фактурах, накладных, договоре) выполнены не самим Михалевым И.Ю., а другим лицом, имеется протокол допроса свидетеля - Михалева И.Ю., который отрицает свое причастие к данной организации.

По взаимоотношениям с ООО "Трансметпоставка", ЗАО "ЭнергоСтройПроект" оплату в адрес указанного контрагента не производило, недостоверность сведений, отраженных в представленных документах, подтверждается протоколом допроса Сыврачевой М.Ю., которая является директором данного предприятия, которая показала, что предпринимательской деятельностью никогда не занималась, договор с ЗАО "ЭнергоСтройПроект" не заключала, первичные документы не подписывала, продукцию в адрес данного предприятия не отгружала. Согласно акта экспертного исследования экспертом установлено, что подписи на первичных документах от ООО "Трансметпоставка" и протоколе опроса несопоставимы между собой по транскрипции и связности, в связи с этим невозможно дать заключение. Кроме того, ООО "Трансметпоставка" не имело физической возможности осуществить поставку товара до заявителя, поскольку не располагает работниками, транспортными средствами, на балансе предприятия имущества не числится, товарно-транспортные накладные не представлены.

По взаимоотношениям с ООО "УралСпецКом", данный контрагент не имел физической возможности осуществлять субподрядные работы: отсутствовали работники, основные средства, лицензия на производство строительных работ данному предприятию не выдавалась. Недостоверность сведений, отраженных в представленных документах подтверждается протоколом допроса Пудова В.Е., который показал, что никогда не являлся руководителем, ни учредителем, документы не подписывал. Согласно акта исследования экспертом установлено, что подписи от имени Пудова В.Е. в пакете документов ООО "УралСпецКом" выполнены не самим Пудовым В.Е., а другим лицом.

При таких обстоятельствах ЗАО "ЭнергоСтройПроект" при осуществлении хозяйственных операций не предпринимало действий по установлению полномочий лиц, подписавших первичные документы, то есть не проявило должной осмотрительности в выборе контрагентов, товары, работы, услуги от вышеперечисленных контрагентов фактически ЗАО "ЭнергоСтройПроект" не поставлялись, сделки с ними была заключены для видимости с целью необоснованного увеличения расходов и получения налоговых вычетов по НДС.

Кроме того, инспекция считает, что судом сделан неправильный вывод о том, что налоговым органом неверно рассчитана сумма штрафа. В данном случае у налогоплательщика в декабре 2005 г., январе-феврале 2006 г., мае, июле, августе 2006 г. на карточке лицевого счета по НДС числятся переплаты, однако данная переплата не сохраняется на момент вынесения решения в полной сумме, т.к. часть переплаты засчитывается в счет уплаты текущего налога. Таким образом, налоговым органом при расчете штрафных санкций учтена оставшаяся после зачета переплата по состоянию на 20.08.2006, которая составляет 2 079,09 руб.

ЗАО "ЭнергоСтройПроект" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонило доводы жалобы, указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Общество в отзыве также пояснило, что от имени контрагентов подписывались договоры, накладные, акты оказания услуг и выполнения работ, выставлялись счета-фактуры, подписи заверялись печатью юридического лица, фактически поставлялся товар (выполнялись работы, оказывались услуги), поэтому сомнений в существовании данных юридических лиц у ЗАО "ЭнергоСтройПроект" не возникло и не могло возникнуть. ЗАО "Стрелец" и ЗАО "ЭнергоХимСтрой" не были исключены их Единого государственного реестра юридических лиц, то есть не прекратили своей деятельности в момент совершения записи об их реорганизации, поскольку после записи в ЕГРЮЛ о прекращении деятельности данных контрагентов в выписках, представленных налоговым органом, имеются более поздние записи, имеющие статус "действительная", в том числе записи внесения в ЕГРЮЛ сведений об учете юридического лица в налоговом органе и о расчетных счетах юридического лица. Кроме того, оформленные контрагентами документы полностью соответствовали требованиям, установленным Налоговым кодексом Российской Федерации и Федерального закона "О бухгалтерском учете". По мнению налогоплательщика в момент получения товара, товарных накладных, счетов-фактур не имелось возможности проверить подлинность подписи руководителей поставщиков, также как проверить подлинности подписей, представленных на первичных документах всех своих поставщиков. У ЗАО "ЭнергоСтройПроект" также отсутствовала возможность проверить, сдается ли этими лицами налоговая отчетность и уплачивались ли в бюджет налоги и иные обязательные платежи. Обязанности налогоплательщика проводить проверку достоверности подписей на предъявляемых контрагентом документах налоговое законодательство не содержит.

Кроме того, указывает, что при расчете суммы штрафа по п.1 ст.122 НК РФ налоговым органом учтена только переплата по сроку уплату 20.08.2006 в сумме 2 079,09 руб. (наименьшая из всех существующих в проверяемом периоде). Такой подход к расчету сумм штрафа противоречит позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 28.01.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" и основной функции ст.122 НК РФ. Наличие денежных средств в бюджете, полученных от плательщика в случае переплаты, является основанием для освобождения плательщика от применения санкций по этой статье.

В судебном заседании представители общества и налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав объяснения представителей налогового органа и налогоплательщика, находит оснований для изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ЗАО "ЭнергоСтройПроект" по вопросам соблюдения законодательства по налогам и сбором, в том числе по налогу на прибыль за период с 01.01.2005 по 31.12.2006 и налогу на добавленную стоимость за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по результатам которой был составлен акт от 18.08.2008 N 21 (т.1, л.д.73-123) и вынесено решение от 22.09.2008 N 27 (т.1, л.д.35-72).

Согласно указанному решению общество было привлечено к налоговой ответственности в том числе: по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации - по НДС в виде штрафа в размере 262 450 руб., по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 655 207 руб., начислены пени - по НДС в сумме 87 262,95 руб., по налогу на прибыль в сумме 687 869,20 руб., доначислена недоимка - по НДС в сумме 2 460 936,27 руб., по налогу на прибыль в сумме 3 276 034 руб.

Основанием для доначисления налогов, начисления пени и привлечения к налоговой ответственности послужили выводы налогового органа о том, что обществом неправомерно завышены расходы по налогу на прибыль и неправомерно заявлены вычеты по НДС по договорам, заключенным налогоплательщиком с ЗАО "Стрелец", ЗАО "ЭнергоХимСтрой", ООО "Гелион", ООО "Трансметпоставка", ООО "УралСпецКом"..

Полагая, что решение налогового органа в указанной части не соответствует положениям законодательства о налогах и сборах и нарушает его права, ЗАО "ЭнергоСтройПроект" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 22.09.2008 N 27 в указанной части.

Удовлетворяя требования налогоплательщика, суд первой инстанции исходил из того, что совершенные обществом сделки были реальные, налоговые вычеты были заявлены обществом правомерно, злоупотребления правом или недобросовестности общества проверкой не выявлены. Все контрагенты по сделкам были зарегистрированы в качестве юридических лиц в момент совершения сделок, состояли на налоговом учете, т.е. ЗАО "ЭнергоСтройПроект" проявило необходимую степень осмотрительности и осторожности при заключении сделок.

Исследовав все имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав доводы заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. При этом согласно п. 3 ст. 1 указанного Закона бухгалтерский учет формируется организациями на основании полной и достоверной информации.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные этой же статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса, вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет - представление счетов - фактур, реальность расходов, оприходования товаров и добросовестность действий плательщика. Доказывание недобросовестности поведения плательщика возлагается на налоговый орган.

При этом счет-фактура должен быть составлен с соблюдением требований к оформлению, изложенных в п. 5 и 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям, установленным ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 названного Кодекса.

В силу п. 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (п. 2 ст. 71 названного Кодекса).

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление от 12.10.2006 N 53) под налоговой выгодой для целей данного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (п. 3, 4 Постановления от 12.10.2006 N 53).

В соответствии с п. 5 Постановления от 12.10.2006 N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

В силу п. 6 Постановления от 12.10.2006 N 53 судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, указанными в п. 5 данного Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В п. 9 Постановления от 12.10.2006 N 53 указано, что судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей (п. 10 Постановления от 12.10.2006 N 53).

Согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2001 N 3-П, определению Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О под фактически уплаченными поставщикам суммами налога подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на уплату начисленных поставщиком сумм налога.

Как следует из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О во взаимосвязи с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2001 N 3-П, праву на возмещение из бюджета сумм НДС корреспондирует обязанность по уплате НДС в бюджет в денежной форме.

Исходя из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.11.2004 N 324-О отказ в применении права на налоговый вычет при приобретении товаров (работ, услуг) может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается корреспондирующей этому праву обязанностью поставщика по уплате НДС в бюджет.

В отношении сделок с ЗАО "Стрелец".

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что между ЗАО "Стрелец" (арендодатель) и ЗАО "ЭнергоСтройПроект" (арендатор) был заключен договор аренды нежилового помещения от 29.04.2004 N 12 (т.2, л.д.94-95).

Доказательством реальности осуществления хозяйственных операций, связанных с исполнением вышеуказанного договора, являются имеющиеся в материалах дела счета-фактуры, выставленные ЗАО "Стрелец" и акты (т.д.2, л.д.99-102, 108-119).

Оплата произведена посредством передачи векселей и проведением взаимозачета в октябре 2007 года, что не оспаривается налоговым органом.

При проведении проверки налоговым органом установлено, что согласно выписки из ЕГРЮЛ ЗАО "Стрелец" прекратило деятельность 15.03.2005 путем реорганизации в форме преобразования в ЗАО Компания "Долговой центр", следовательно, счета-фактуры и акты выполненных работ выставлены от имени несуществующего юридического лица, т.к. ЗАО "Стрелец" с 15.03.2005 уже не существовало. Единственным учредителем и директором ЗАО "Стрелец" являлась Чеканова Т.А., а директором ЗАО "ЭнергоСтройПроект" являлся Чеканов А.В. (ее муж). Кроме того, Чеканов А.В. является собственником помещения, на основании ст.20 НК РФ данные организации признаются взаимозависимыми. Документы подписаны от ЗАО "Стрелец" неуполномоченным лицом - Первунинских Т.А., не имеющим отношения к данной организации. В ходе проверки произведен опрос Чекановой Т.А., из которого следует, что Чеканова Т.А. заключала договор субаренды с руководителем ЗАО "ЭнергоСтройПроект" Познеевым А.Н. и подписывала документы (счета-фактуры, акты) за период январь-февраль 2005 года, составлен протокол допроса от 23.05.2008 (т.2, л.д.121-124). Также налоговой проверкой установлены факты, что переданные ЗАО "ЭнергоСтройПроект" векселя, якобы в счет оплаты за аренду, были обналичены Волковой Т.А. и Артемьевым С.П. за денежное вознаграждение, т.е. данные лица использовались в цепочке обналичивания денежных средств.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод налогового органа о том, что счета-фактуры были выставлены несуществующим контрагентом.

В соответствии с п. 3 ст. 49 ГК РФ правоспособность юридического, лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

В материалы дела представлена выписка из ЕГРЮЛ по юридическому лицу ЗАО "Стрелец" (т.2, л.д.34-49), из которой следует, что в отношении данного контрагента в Единый государственный реестр юридических лиц вносились сведения 23.09.2005 и 07.06.2007. Указанные записи (страницы 10, 11 выписки) сделаны регистрирующим органом позднее указанной налоговой даты "прекращения деятельности" данного юридического лица и имеют статус "действующая". То есть, данное предприятие действовало в течение 2005 года, когда существовали отношения по договору аренды с ООО "ЭнергоСтройПроект".

Внесение последующих записей о юридическом лице в ЕГРЮЛ свидетельствует о том, что данное лицо не исключено из ЕГРЮЛ.

В результате реорганизации права и обязанности реорганизованного общества переходят к его правопреемникам.

Не подтверждены необходимыми доказательствами в ходе проведения проверки доводы налогового органа о наличии брачных отношений между директором ЗАО "Стрелец" Чекановой Т.А. и директором ЗАО "ЭнергоСтройПроект" Чекановым В.А., наличие права собственности Чеканова А.В. на арендованное помещение. Налоговый орган не доказал, что взаимозависимость (даже если таковая имеется, в суд апелляционной инстанции представлен письмо Управления Федеральной миграционной службы по Челябинской области в Советском районе г. Челябинска от 13.04.2009 о том, что по имеющейся информации брак между Чекановой Т.А. и Чекановым А.В. был зарегистрирован 30.09.1995) повлияла на налоговые обязательства общества (т.е. завышение цены или ее несоразмерности рыночной цене). Отношения между сторонами сделки никак не повлияли на ее условия и экономические результаты, а сама по себе взаимозависимость сторон сделки не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, протокол допроса свидетеля Чекановой Т.А. не может являться допустимым доказательством (ст.68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Общие требования, предъявляемые к протоколу, составляемому при производстве действия налогового контроля, установлены ст.99 НК РФ.

В соответствии с п.4 ст.99 НК РФ протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвующими в производстве действия или присутствующими при его проведении.

Судом апелляционной инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что протокол допроса свидетеля Чекановой Т.А. от 23.05.2008 не содержит подписи составившего данный протокол (получившего показания) должностного лица налогового органа (т.2, л.д.121-124).

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод налогового органа о том, что расчет произведен векселями, которые предъявлены к оплате неизвестными лицами, используемыми в цепочке обналичивания денежных средств.

Как следует из материалов дела, на момент передачи векселя находились в собственности ЗАО "ЭнергоСтройПроект", следовательно, оно имело право ими распоряжаться. Дальнейшая передача векселей контрагентом, а также участие физических лиц в цепочке обналичивания векселей, не свидетельствуют о совершении какого-либо налогового правонарушения ЗАО "ЭнергоСтройПроект".

Налоговым органом не представлено доказательств причастности ЗАО "ЭнергоСтройПроект" к процессу предъявления векселей к оплате и получения в связи с этим необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, в части оценки сведений, содержащихся в объяснениях Артемьева С.П. , Волковой Т.А., полученных Управлением по налоговым преступлениям ГУВД по Челябинской области, на которые ссылается инспекция в обосновании своих доводов о недобросовестности участников сделки, суд апелляционной инстанции отмечает, что соответствующие объяснения получены вне рамок проведения рассматриваемой налоговой проверки, также из данных объяснений не представляется возможным установить, что предметом их получения были взаимоотношения именно с ЗАО "ЭнергоСтройПроект", т.е. указанные материалы сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговой проверки, поскольку такое решение должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля.

При таких обстоятельствах, ЗАО "ЭнергоСтройПроект" неправомерно привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации - по НДС в виде штрафа в размере 16 334 руб., по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 35 520 руб., доначислены недоимка по НДС в сумме 81 668 руб. и пени в сумме 2 883 руб., недоимка по налогу на прибыль в сумме 177 600 руб. и пени в сумме 37 291 руб.

В отношении сделок с ЗАО "ЭнергоХимСтрой" налоговым органом установлено, что согласно выписки из ЕГРЮЛ данный контрагент прекратил свою деятельность 28.05.2005 путем реорганизации в форме преобразования в ООО "ЭнергоХимСтрой", которое в свою очередь прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО "УралФинансГрупп" и снято с налогового учета 02.03.2005, ООО "УралФинансГрупп" зарегистрировано 19.01.2005 и прекратило деятельность 16.05.2005 в форме слияния в ООО "Таганка". Счета-фактуры и накладные подписаны неким Смирновым Е.Г. Согласно выписки из ЕГРЮЛ по юридическому лицу ЗАО "ЭнергоХимСтрой" директором и учредителем является Комельков А.Ю. (т.4, л.д.52-56).

Налоговым органом в рамках налогового контроля произведен опрос Комелькова А.Ю., который пояснил: "_до февраля 2005 года являлся учредителем и директором предприятия ЗАО "Энергохимстрой"_обратился в организацию, название точно не помню, чтобы они ликвидировали мою фирму. Для этого оставлял генеральную доверенность на 1 год на сотрудника данной организации. Счета-фактуры от апреля 2005 года, составленные от имени ЗАО "ЭнергоХимСтрой", представленные мне на обозрение не подписывал, подпись там не моя, Смирнова Е.Г. не знаю", составлен протокол допроса свидетеля от 27.06.2008 (т.4, л.д.77-79).

Довод заявителя о том, что в материалах дела имеются два счета-фактуры, подписанные Комельковым А.Ю. от 29.04.2005 N N 45, 46, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку как указано выше, из протокола допроса следует, что данные счета-фактуры не были подписаны Комельковым А.Ю.

По данному эпизоду ЗАО "ЭнергоСтройПроект" привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации - по НДС в виде штрафа в размере 56 578 руб., по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 77 749 руб., доначислены недоимка по НДС в сумме 291 558 руб. и пени в сумме 10 341,95 руб., недоимка по налогу на прибыль в сумме 388 744 руб. и пени в сумме 81 625 руб.

В отношении сделок с ООО "Гелион".

Судом установлено, что между ЗАО "ЭнергоСтройПроект" и ООО "Гелион заключен договор транспортно-экспедиторского обслуживания юридического лица от 25.04.2006 N 21/06-514 (т.5, л.д.47-48), выставлен счет-фактура от 31.05.2006 (т.4, л.д.2).

Налоговым органом при проверки установлено, что ООО "Гелион" представляет "нулевую" налоговую отчетность, налог на прибыль и налог на добавленную стоимость в бюджет не уплачивает, движимого и недвижимого имущества, в том числе транспортных средств, офисных и складских помещений не имеет, по юридическому адресу не находится, ООО "Гелион" не имело физической возможности осуществлять доставку товара, поскольку среднесписочная численность работников 0 человек.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ единственным учредителем, директором и главным бухгалтером является Михалев И.Ю., который отрицает свое причастие к данной организации.

Налоговым органом на основании постановления от 15.07.2008 N 3 (т.4, л.д.140-141) была назначена почерковедческая экспертиза, с целью установления кем выполнены подписи от имени Михалева И.Ю. в пакете документов ООО "Гелион", самим Михалевым И.Ю. или другим лицом.

Согласно акта экспертного исследования от 29.07.2008 N 1394/2-5/1 экспертом Государственного учреждения Челябинская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации установлено, что подписи от имени Михалева И.Ю. в пакете документов ООО "Гелион" (счетах-фактурах, товарных накладных, договоре) выполнены не самим Михалевым И.Ю., а другим лицом (т.4, л.д.117-119).

По данному эпизоду ЗАО "ЭнергоСтройПроект" привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации - по НДС в виде штрафа в размере 2 790 руб., по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 3 720 руб., доначислены недоимка по НДС в сумме 13 950 руб. и пени в сумме 498 руб., недоимка по налогу на прибыль в сумме 18 600 руб. и пени в сумме 3 905,2 руб.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что представленные ЗАО "ЭнергоСтройПроект" документы по сделкам совершенным с ЗАО "ЭнергоХимСтрой" и ООО "Гелион" содержат недостоверные сведения, подписаны неустановленным лицом, что лишает заявителя права на учет в качестве расходов при исчислении налога на прибыль и вычетов по НДС по данным контрагентам.

При таких обстоятельствах, решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ, доначисления НДС, налога на прибыль и соответствующих пени по сделкам с указанными контрагентами, является правомерным. В данной части решение суда подлежит изменению. Апелляционная жалоба налогового органа нашла подтверждение.

По сделкам, совершенным с ООО "Трансметпоставка" и ООО "УралСпецКом".

Судом установлено, что между ЗАО "ЭнергоСтройПром" (покупатель) и ООО "Трансметпоставка" (поставщик) был заключен договор от 19.06.2006 N 18/2006 на поставку кабеля (т.3, л.д.2), во исполнения указанного договора представлены счета-фактуры, товарные накладные (т.3, л.д.3-6). ЗАО "ЭнергоСтройПром" оплату в адрес данного поставщика в проверяемом периоде не производило.

Между ЗАО "ЭнергоСтройПром" (заказчик) и ООО "УралСпецКом" (подрядчик) был заключен договор подряда от 10.08.2006 N 35-1/2006 на изготовление нестандартного оборудования, в том числе на комплектацию аппаратурой, выполнение строительно-монтажных работ, электромонтажных работ, пуско-наладочных работ (т.3, л.д.57-58), во исполнения указанного договора представлены счет-фактура от 18.10.2006 (т.3, л.д.62), акт о приемки выполненных работ за октябрь 2006 года (т.3, л.д.63-83), лицензия от 20.06.2006 на осуществление строительства зданий и сооружений (т.3, л.д.61). ЗАО "ЭнергоСтройПроект" оплата произведена частично.

В ходе проведенных мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что ЗАО "ЭнергоСтройПроект" оплату в адрес контрагента - ООО "Трансметпоставка не производило, недостоверность сведений, отраженных в представленных документах, подтверждается протоколом допроса Сыврачевой М.Ю., которая является директором данного предприятия, которая показала, что предпринимательской деятельностью никогда не занималась, договор с ЗАО "ЭнергоСтройПроект" не заключала, первичные документы не подписывала, продукцию в адрес данного предприятия не отгружала (т.3, л.д.42-43). Согласно акта экспертного исследования экспертом установлено, что подписи на первичных документах от ООО "Трансметпоставка" и протоколе опроса несопоставимы между собой по транскрипции и связности, в связи с этим невозможно дать заключение (т.4, л.д.124). Кроме того, ООО "Трансметпоставка" не имело физической возможности осуществить поставку товара до заявителя, поскольку не располагает работниками, транспортными средствами, на балансе предприятия имущества не числится, товарно-транспортные накладные не представлены.

По взаимоотношениям с ООО "УралСпецКом", данный контрагент не имел физической возможности осуществлять субподрядные работы: отсутствовали работники, основные средства, лицензия на производство строительных работ данному предприятию не выдавалась, реальные расходы, понесенные ЗАО "ЭнергоСтройПроект" по приобретению услуг составили 13 %. Недостоверность сведений, отраженных в представленных документах подтверждается протоколом допроса Пудова В.Е., который показал, что никогда не являлся руководителем, ни учредителем, документы не подписывал (т.3, л.д.120-123). Согласно акта исследования экспертом установлено, что подписи от имени Пудова В.Е. в пакете документов ООО "УралСпецКом" выполнены не самим Пудовым В.Е., а другим лицом.

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что протокол допроса свидетеля Пудова В.Е. от 12.05.2008 не содержит подписи составившего данный протокол (получившего показания) должностного лица налогового органа, и в силу ст.68 Арбитражного процессуального кодекса не может являться допустимым доказательством.

В суд апелляционной инстанции налоговым органом представлен подлинный протокол допроса, который приобщен к материалам дела.

Кроме того, в рамках допроса свидетеля Пудова В.Е. налоговым органом были отобраны образцы подписи для проведения почерковедческой экспертизы и подписи, выполненные Пудовым В.Е. в самом протоколе, следовательно, процессуальное действие, связанное с отбором подписей, и заключение почерковедческой экспертизы не имеют юридической силы. Акт экспертного заключения от 29.07.2008 N 1394/2-5/1, которым было установлено выполнение подписей на документах от имени Пудова В.Е. иным лицом, является недопустимым доказательством в данной части, а доказательства, на которые ссылается налоговый орган не доказанными.

Довод налогового органа о том, что обществом не понесены расходы по сделкам с указанными контрагентами, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку согласно учетной политики общества, утвержденной приказом на 2006 год - от 30.12.2005 N 2, учет доходов и расходов для целей налогообложения налогом на прибыль производился методом начисления.

В случае неоплаты по истечении 3-х лет сумма кредиторской задолженности признается внереализационными доходами налогоплательщика и подлежит включению в налогооблагаемую базу по прибыли (п. 18 ст. 250 НК РФ).

По сделкам, совершенным с ООО "Трансметпоставка" ЗАО "ЭнергоСтройПроект" привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 234 490 руб., доначислен налог на прибыль в сумме 1 172 449 руб. и пени в сумме 246 179 руб.

По сделкам, совершенным с ООО "УралСпецКом" общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 303 728 руб., доначислен налог на прибыль в сумме 1 518 641 руб. и пени в сумме 318 869 руб.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доначисление налога на прибыль, пени и привлечение к налоговой ответственности по указанным контрагентам является неправомерным.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующего.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: 1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу условий п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

С 01.01.2006 из п. 1 ст. 172 НК РФ исключено условие о предоставлении налогоплательщиком документов, подтверждающих уплату налога на добавленную стоимость, в целях получения налогового вычета.

При использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации), переданного в счет их оплаты (п. 2 ст. 172 НК РФ).

Исходя из правовой позиции, сформулированной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2001 N 3-П, в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О, под фактически уплаченными поставщикам суммами налога подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на уплату начисленных поставщиком сумм налога.

Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 04.11.2004 N 324-О указано на то, что отказ в применении права на налоговый вычет при приобретении товаров (работ, услуг) может иметь место, если процесс приобретения товаров (работ, услуг) не сопровождается корреспондирующей этому праву обязанностью поставщика по уплате НДС в бюджет.

Судом апелляционной инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что оплата по сделкам совершенным с ООО "Транметспоставка" и ООО "УралСпецКом" не произведена или произведена в части (13%), то у налогоплательщика отсутствует право на налоговые вычеты по НДС.

В суд апелляционной инстанции представлен расчет суммы налогов, пени и штрафных санкций, доначисленных по акту выездной проверки по контрагенту ООО "УралСпецКом", который приобщен к материалам дела. Согласно данному расчету оплата по сделке произведена частично - 13,32%, следовательно, доначисление НДС в сумме 151 712,2 руб. (1 138 980,49 руб. за минусом 987 268,29 руб.) и пени в сумме 5 380 руб. (40 390 руб. за минусом 35 010 руб.), является неправомерным.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговым органом обоснованно доначислены налог на добавленную стоимость и пени (за минусом 13,32%) по сделкам совершенным с ООО "Трансметпоставка" и ООО "УралСпецКом". В данной части решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Судом первой инстанции сделан вывод о неверном расчете налоговым органом сумм штрафных санкций, поскольку налоговый орган не выяснил вопроса о наличии или отсутствии переплат по налогу на добавленную стоимость и не учел их при определении суммы штрафа.

В соответствии с п. 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса РФ" - "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

При рассмотрении апелляционной жалобы налоговым органом представлен перерасчет налоговых санкций, начисленных налогоплательщику. Согласно данных указанного перерасчета сумма налоговых санкций составляет 224 251,1 руб. Перерасчет налоговых санкций приобщен к материалам дела.

В то же время, итоговая таблица доначисленных сумм налога приведена инспекцией на странице 29 оспариваемого заявителем решения (т.1, л.д.63).

В сравнении данных перерасчета налоговых санкций, и итоговой таблицы (т.1, л.д.63), представляется возможным установить следуюшее:

Согласно перерасчету, сумма налоговых санкций за период с сентября 2005 г. по ноябрь 2005 г. составила 50 008,2 руб., что соответствует данным итоговой таблицы, учитывая отсутствие у налогоплательщика переплаты в указанные налоговые периоды;

Даже в перерасчете налоговый орган указывает на то, что за периоды декабрь 2005 г. - май 2006 г., налоговые санкции не начислялись в связи с наличием у налогоплательщика переплаты - что также соответствует данным итоговой таблицы;

В то же время, начиная начислять налоговые санкции с июля 2006 г., налоговый орган принимает в целях исчисления налоговых санкций суммы налога за декабрь 2005 г. (65 569 руб.), за январь 2006 г. (46 922 руб.), за февраль 2006 г. (3 068 руб.), за май 2006 г. (13 950 руб.), несмотря на то, что по данным налоговой таблицы у налогоплательщика наличествовала переплата, перекрывающая доначисленные суммы, соответственно: 188 190,09 руб., 178 541,09 руб., 334 364,09 руб., 172 646,09 руб. Аналогичный расчет приведен налоговым органом на странице 30 оспариваемого решения (т.1, л.д.64). В то же время, исчисление налоговых санкций с указанных сумм противоречит условиям п. 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса РФ".

Таким образом, исчисление налоговых санкций является правомерным: за июль 2006 г. - в сумме 6 220,72 руб. (222 101,70 руб. за минусом переплаты 190 998,08 руб.); за август 2006 г. - в сумме 142 119,80 руб. (712 677,97 руб. за минусом переплаты 2 079,09 руб.) (за октябрь 2006 г. налоговые санкции не начислялись - решение налогового органа, т.1, л.д.64).

С учетом изложенного, и с учетом переплаты, налогоплательщику подлежали начислению налоговые санкции в общей сумме 198 348,72 руб. (50 008,20 руб. + 6 220,72 руб. + 142 119,80 руб.). Таким образом, налогоплательщику необоснованно начислены налоговые санкции в сумме 64 101,28 руб. (262 450 руб. за минусом 198 348,72 руб.).

Кроме того, налоговым органом при вынесении оспариваемого решения не учтены наличествующие обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Пунктом 3 статьи 114 НК РФ предусмотрена возможность уменьшения размера штрафа не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьёй настоящего Кодекса, при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, указанный в пункте 1 статьи 112 НК РФ, не является исчерпывающим, так как согласно подпункту 3 пункта 1 данной статьи смягчающими могут быть признаны и иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера и обстоятельств совершённого правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, тяжёлого материального положения налогоплательщика) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Судом в качестве смягчающих во внимание могут быть приняты любые обстоятельства, которые могут быть оценены в качестве таковых по усмотрению суда, перечень таких обстоятельств является открытым и может быть дополнен судом с учётом конкретных обстоятельств дела. Рассматривая возможность уменьшения размера налоговой санкции, суд в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В Постановлении от 15.07.1999 N 11-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что, исходя из общих принципов права, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и её дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причинённого ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию наказания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной степени относятся к физическим и юридическим лицам.

Учитывая общую тенденцию к послаблению налогового бремени, заинтересованность государства в стабильной работе предприятий малого и среднего бизнеса, отвлечение предприятием средств на уплату налоговых санкций, - которые (средства) могут быть направлены на увеличение объемов производства, и как следствие, на увеличение прибыли (что в свою очередь, явится фактором, способствующим увеличению налоговых отчислений и пополнение таким образом, бюджета), скажется негативным образом не только на финансово-хозяйственную деятельность ЗАО "ЭнергоСтройПроект", но и на пополнение бюджета от налоговых отчислений данным налогоплательщиком, а также временные финансовые затруднения, ситуацию на рынке, суд апелляционной инстанции считает возможным применить положения ст.ст. 112, 114 НК РФ и снизить размер штрафных санкций по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, с учетом вышеперечисленных сумм налоговых санкций, необоснованно предъявленных к взысканию, на 200 000 руб. Снижение размера налоговых санкций не утрачивает воспитательной роли меры воздействия, применяемого к налогоплательщику.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению, а решение налогового органа от 22.09.2008 N 22 подлежит признанию недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 573 738 руб. (35 520 руб. + 234 490 руб. + 303 728 руб.) и налогу на добавленную стоимость в размере 200 000 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 2 868 690 руб. (177 600 руб. + 1 172 449 руб. + 1 518 641 руб.) и пени в сумме 602 339 руб. (37 291 руб. + 246 179 руб. + 318 869 руб.); недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 233 380,2 руб. (81 668 руб. + 151 712,2 руб.) и пени в сумме 8 263 руб. (2 883 руб. + 5 380 руб.). В остальной части заявленных требований следует отказать.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В связи с частичным удовлетворением требований налогового органа по апелляционной жалобе, государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы, подлежит взысканию в федеральный бюджет с ЗАО "ЭнергоСтройПроект" в размере 1 000 рублей.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 23 января 2009 года по делу N А76-24632/2008 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Требования закрытого акционерного общества "ЭнергоСтройПроект" удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Челябинска от 22.09.2008 N 27 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 573 738 рублей; по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 200 000 рублей, предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 2 868 690 рублей и пени по налогу на прибыль в сумме 602 339 рублей, недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 233 380 рублей 20 копеек и пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 8 263 рубля.

В остальной части в удовлетворении требований закрытому акционерному обществу "ЭнергоСтройПроект" отказать".

Взыскать с закрытого акционерного общества "ЭнергоСтройПроект" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи

М.Б. Малышев М.В. Чередникова