Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2009 г. N 18АП-6597/2009

г. Челябинск

17 августа 2009 г.

Дело N А07-12261/2009

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Арямова А.А., судей Тимохина О.Б., Плаксиной Н.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Леон" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.07.2009 делу N А07-12261/2009 (судья Аспанов А.Р.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Леон" - Корнева И.В. (доверенность от 08.06.2009),

УСТАНОВИЛ:

Прокуратура г. Кумертау Республики Башкортостан (деле - заявитель, прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Леон" (далее - ООО "Леон", общество) к административной ответственности по части 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 10.07.2009 заявленные требования удовлетворены, ООО "Леон" привлечено к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40000 руб.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы ООО "Леон" ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела и на не соответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. В частности заявитель указал на то, что лотерея, проводимая ООО "Лото-Пром. С которым у заявителя заключен договор на оказание услуг, включена в государственный реестр всероссийских лотерей. Организатором лотереи является ООО "Лото-Пром" и обязанность по направлению уведомления о проведении лотереи должно направлять это лицо, а не оператор лотереи. Оборудование установленное ООО "Леон" не является игровым, а является лотерейным, поскольку в нем отсутствуют специальные устройства - акцептор денежных купюр и хопер, которые предусмотрены п.п. 3.3, 3.4 Правил проведения испытания игровых автоматов с денежными выигрышами с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденных приказом Госстандарта России от 24.01.2000 N 22. Согласно представленным документам, общество использует сертифицированное лотерейное оборудование для розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи, который определяется условиями лотереи.

В судебном заседании представитель ООО "Леон" настаивал на доводах апелляционной жалобы.

Представитель прокуратуры, извещенной о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явился. От заявителя в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором прокуратура возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность обжалованного судебного акта.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя заявителя.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителя общества, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 12.04.2009 в дежурную часть ОВД по г. Кумертау поступил материал по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого выявлен факт осуществления ООО "Леон" по адресу: г. Кумертау, ул.К.Маркса, д.36а, павильон 11б, в период с 01.04.2009 по 12.04.2009 под видом проведения стимулирующей лотереи деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием пяти игровых автоматов без специального разрешения (лицензии).

Постановлением от 03.06.2009 по указанному факту отказано в возбуждении уголовного дела, материалы направлены в прокуратуру для возбуждения административного производства.

08.06.2009 прокурором г. Кумертау в присутствии законного представителя общества вынесено постановление о возбуждении в отношении ООО "Леон" производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

18.06.2009 заявитель в порядке статьи 23.1 КоАП РФ обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался выводом о доказанности факта совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Вывод суда первой инстанции является обоснованным.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно статье 7 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N128-ФЗ), на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 названного Закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставляется лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Закона N128-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежит лицензированию.

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определены следующие понятия: азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; зал игровых автоматов - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно ст.2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", лотерея это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п. 1). Лотерейное оборудование это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (п. 14).

В силу ч.3 ст.3 указанного Закона лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Как установлено судом первой инстанции на основании исследования имеющихся в материалах дела доказательств (рапорт сотрудника милиции, материалы проверочной закупки, протокол обследования помещений, протокол изъятия автоматов, объяснения оператора общества и его директора), общество в принадлежащем на основании договора аренды помещении по адресу: г.Кумертау, ул.К.Маркса, 36а, павильон 11б, осуществляет деятельность с использованием пяти автоматов.

Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в письме Министерства финансов Российской Федерации от 07.04.2008 N 05-03-08/19 и в письме Ростехрегулирования от 20.03.2008 N ВП-101-26/1451 основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем. Наличие или отсутствие у автомата устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей не свидетельствует об отсутствии у оборудования признаков игрового автомата.

Из приложений N N 2,3 (акт сдачи-приемки работ) к договору подряда N 146/08 от 20.07.2008, заключенному между ООО "СТИЛУС" и ООО "ЛюксИнтерСервис", следует, что используемое обществом оборудование не изготавливалось для проведения лотереи, а модернизировалось из игровых автоматов. При этом осуществлен лишь демонтаж купюроприемников и установка ПО - лотерейной программы.

Доказательств удаления из используемых обществом автоматов центрального блока управления с заложенной игровой программой не представлено.

Кроме того, осмотром пяти используемых обществом игровых автоматов установлено, что автоматы не имеют устройства для выдачи лотерейных билетов и устройства для считывания штрих-кодов лотерейных билетов.

Законом о лотереях установлено, что лотерейные автоматы могут быть отнесены к лотерейному оборудованию, специально изготовленному и используемому для проведения лотереи или оснащенному лотерейными программами. Лотерейное оборудование не подлежит сертификации, как это предусмотрено для игровых автоматов, которые должны быть сертифицированы в обязательном порядке. В этой связи ссылка заявителя на наличие сертификатов лотерейного оборудования для целей рассмотрения настоящего спора правового значения не имеет.

Ссылка общества на отсутствие у применяемых им автоматов специальных устройств (акцептора денежных купюр и хопера), которые предусмотрены п.п. 3.3, 3.4 Правил проведения испытания игровых автоматов с денежными выигрышами с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденных приказом Госстандарта России от 24.01.2000 N 22, заявленная в обоснование довода о применении ООО "Леон" не игрового, а лотерейного оборудования, судом отклоняется. Указанные Правила устанавливают лишь общие требования к порядку проведения испытаний игровых автоматов с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу. При этом эти Правила не содержат перечня обязательных требований, предъявляемых к игровым автоматам, и подлежащего применению для целей определения функционального назначения таких автоматов.

Главное доказательство того, что применяемый автомат является лотерейным, а не игровым - это его непосредственное использование в целях проведения лотерей. В качестве доказательств следует предоставить документы, подтверждающие проведение лотереи на законных основаниях.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьей 7 Закона о лотереях и конкретизирован Приказом Минфина России от 09.08.2004 N66н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей". В частности необходимым условием проведения лотереи является направление организатором лотереи в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления уведомления о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном законом. К уведомлению должно прилагаться в том числе описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи. Уведомление о проведении стимулирующей лотереи с приложением документов должно быть направлено организатором стимулирующей лотереи в соответствующий уполномоченный орган не менее чем за двадцать дней до дня проведения стимулирующей лотереи. Указанный орган в течение пятнадцати дней со дня получения такого уведомления имеет право запретить проведение стимулирующей лотереи по одному из следующих оснований: представление неполного комплекта документов, необходимых в соответствии с настоящим Федеральным законом; несоответствие представленных документов требованиям настоящего Федерального закона; представление недостоверных сведений; наличие у организатора лотереи задолженности по уплате налогов и сборов.

Таким образом, обязательным условием проведения стимулирующей лотереи является направление соответствующего уведомления в уполномоченный орган, а характерным признаком такой лотереи является ее взаимосвязь с реализуемым товаром (оказываемой услугой).

В соответствии с договором от 01.04.2009 на оказание услуг, заключенным между ООО "Леон" и ООО "Лото-Пром", общество обязалось оказывать услуги по реализации поздравительных лотерейных открыток "ЛОТкрытка", выпускаемых и предоставляемых ООО "Лото-Пром", а также в целях привлечения покупателей поздравительных открыток "ЛОТкрытка", используя сертифицированное электронное лотерейное оборудование, проводить ежедневно стимулирующую лотерею "ЛОТкрытка".

Однако, из устава общества и выписки из Единого государственного реестра юридических лиц следует, что в списке основных видов деятельности ООО "Леон" отсутствует указание на вид деятельности - проведение стимулирующей лотереи.

Доказательств направления в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления уведомления о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном законом, в материалы дела не представлено. Более того, из письма администрации городского округа город Кумертау Республики Башкортостан от 08.06.2009 следует, что уведомление о проведении стимулирующей лотереи не поступало. 02.04.2009 ООО "Леон" обратилось с заявлением на получение разрешения "на организацию и проведение стимулирующей лотереи", однако, в связи с несоответствием представленных документов требованиям закона обществу было отказано в получении такого разрешения.

Также проведенной проверкой не выявлен товар (услуга) с реализацией которого непосредственно связано проведение лотереи.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о фактическом осуществлении ООО "Леон" подлежащей лицензированию предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части являются несостоятельными.

Факт отсутствия у общества лицензии на осуществление такой деятельности установлен материалами проверки и не оспаривается самим обществом.

В этой связи суд полагает доказанным наличие в действиях ООО "Леон" объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Поскольку допущенное нарушение характеризуется активными действиями общества и доказательств наличия объективных препятствий для неосуществления таких действий в материалы дела не представлено. Суд полагает также установленной вину ООО "Леон" в совершении вмененного ему правонарушения (ч.2 ст.2.1 КоАП РФ)

Таким образом, материалами дела подтвержден факт наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Каких-либо нарушений при проведении проверки и при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, судом не установлено.

При таких обстоятельствах привлечение ответчика к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации является правомерным. Мера административного наказания назначена судом с учетом конкретных обстоятельств дела в пределах санкции ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.07.2009 года по делу N А07-12261/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Леон" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

О.Б. Тимохин Н.Г. Плаксина