Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2008 г. N 20АП-2715/2007

г. Тула

14 мая 2008 г.

Дело N А62-2212/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 мая 2008 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Тимашковой Е.Н.,

судей Полынкиной Н.А., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи Тимашковой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Тимашковой Е.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный N 20АП-278/2008) Межрайонной ИФНС России N 7 по Смоленской области

на решение Арбитражного суда Смоленской области от 14.12.07 (судья Ерохина Ю.В.) по делу N А62-2212/2007

по заявлению ЗАО "Рудняконсервмолоко"

к Межрайонной ИФНС России N 7 по Смоленской области

о признании частично недействительным решения

и по встречному заявлению Межрайонной ИФНС России N 7 по Смоленской области

к ЗАО "Рудняконсервмолоко"

о взыскании 343 554 971 руб.,

при участии:

от заявителя: Кремнева О.В. - представитель (дов. от 29.02.08), Андрианов И.П. - адвокат (ордер N 2519 N 03.03.08, уд. N 623 от 30.01.03), Толкачева Т.В. - гл.бухгалтер (дов. от 01.02.08), Василевский М.В. - юрисконсульт (дов. от 27.06.07 N 67-01/2230027), Морозова Л.Н. - юрисконсульт (доверенность от 10.01.08 N 1);

от ответчика: Абрамченкова Л.В. - зам. нач. отдела контрольной работы (дов. от 03.03.08 N 03-17/380), Гольнев И.И. - нач. юротдела (дов. от 03.03.08 N 03-17/379), Фролова Т.Я. - нач. юротдела Управления (дов. от 03.03.08 N 03-17/381),

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Рудняконсервмолоко" (далее - ЗАО "Рудняконсервмолоко", Общество) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Смоленской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 04.06.07 N 30 в полном объеме.

В порядке ст.49 АПК РФ заявитель, после внесения в оспариваемое решение изменений по решению Управления ФНС России по Смоленской области от 27.07.07 N 160, уточнил требования и отказался от признания незаконными следующих положений решения Инспекции:

- п.п.1.3 п.1 "налог на прибыль" о завышении внереализационных расходов за налоговый период 2005 года на 984 093 руб.;

- п.п.1.4 п.1 "налог на прибыль" о завышении расходов на 7 280 руб.;

- п.п.1.5 п.1 "налог на прибыль" о признании правомерным учета расходов на 32 816 руб.;

- п.п.2.1 п.2 "налог на добавленную стоимость" о признании выводов о занижении налогоплательщиком НДС в сумме 603 591 руб. необоснованными;

- п.3 "единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности", в части корректировки коэффициента К2 на сумму 12 609 руб. и уменьшения сумм ЕНВД на страховые взносы на обязательное пенсионное страхование на 11 029 руб.;

- п.4 "налог на рекламу" о неуплате налога па рекламу в сумме 1 955 руб.

В свою очередь, Межрайонная ИФНС России N 7 по Смоленской области обратилась в Арбитражный суд Смоленской области со встречным заявлением о взыскании с ЗАО "Рудняконсервмолоко" 370 117 663 руб. начисленных по оспариваемому решению сумм. До вынесения решения по делу, в порядке статьи 49 АПК РФ, налоговый орган уточнил заявленные требования и в окончательном варианте предъявляет ко взысканию с Общества в судебном порядке 343 554 971 руб., в т.ч. недоимки по налогам на сумму 223 768 368 руб., налоговых санкций на сумму 80 909 157 руб., пени на сумму 38 877 456руб. (т.24, л.д.6-8).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 14.12.07 первоначально заявленные требования удовлетворены в части признания недействительным решения от 04.06.07 N 30 с изменениями, внесенными решением УФНС России по Смоленской области от 27.07.07 N 160, по:

- пп.1 п.1 - в части начисления штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость;

- пп.2 п.1 - в части начисления штрафа по п.3 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога;

- п.3 - в части начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость;

- пп.4.1 п.4 - в части начисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость.

В остальной части требования отказано.

В отношении встречных требований производство по делу в части взыскания 1 377 913 руб., в т.ч. 1 002 433 руб. единого социального налога и 375 480 руб. пени за несвоевременную уплату единого социального налога, прекращено.

В остальной части требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в части удовлетворения требований, а также в части отказа в удовлетворении встречного иска, ссылаясь на неправильное применение в этой части судом первой инстанции норм материального права и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Согласно ч.5 ст.268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку Обществом возражений в отношении эпизода по ЕСН (в части доначисления налога и пени) не заявлено, апелляционная инстанция проверяет решение суда только в обжалуемой части.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки ЗАО "Рудняконсервмолоко", оформленной актом от 26.03.07 N 29, а также проведенных дополнительных мероприятий установлено, что в проверяемом периоде Общество допустило налоговые правонарушения, выразившиеся в неполной уплате налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, налога па рекламу; непредставлении налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности и налогу на рекламу.

Решением Инспекции от 04.06.07 N 30 за допущенные нарушения Общество привлечено к ответственности по пункту 2 статьи 119, пункту 1 статьи 122, пункту 3 статьи 122 НК РФ в виде наложения штрафов на общую сумму 84 895 095,40 руб. Также доначислены недоимка по налогам в размере 243 241 707 руб. и 43 010 341,57 руб. пени. Всего по решению к уплате подлежит 371 147 143,97 руб.

Общество обжаловало решение налоговой инспекции в вышестоящий налоговый орган. По результатам рассмотрения жалобы Управление ФНС России по Смоленской области вынесло решение от 27.07.07 N 160, согласно которому обжалуемое решение Инспекции от 04.06.07 N 30 изменено. По решению Управления уменьшены суммы доначисленных налога на прибыль за 2004 год на 6 750 руб., налога на добавленную стоимость на 603 591 руб., единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности 11 074 руб. и сложены соответствующие суммы пени и налоговых санкций, предусмотренных статьей 122 НК РФ. В остальной части решение нижестоящей налоговой инспекции оставлено без изменения, а жалоба налогоплательщика без удовлетворения.

Не согласившись частично с ненормативным актом Межрайонной ИФНС России N 7 по Смоленской области, считая, что им нарушены его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая дело по существу, суд первой инстанции исходил из следующего.

Эпизод " Необоснованный убыток".

Основанием к доначислению налога на прибыль в сумме 3 953 826 руб., пени - 1 251 659 руб. и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 790 762 руб., а также налога на добавленную стоимость в сумме 1 647 427 руб., пени - 424 629 руб. и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 329 485 руб. послужил вывод налогового органа о том, что в 2004 году Обществом необоснованно получен убыток, возникший в результате закупки молока у оптового поставщика по ценам выше сложившихся закупочных цен и его перепродажи в день закупки третьим лицам по ценам ниже закупочных, что не обусловлено разумными экономическими причинами. По указанным сделкам также признана необоснованной налоговая выгода в сумме возмещения НДС в виде разницы предъявленного налога к возмещению из бюджета по приобретенному молоку и налога, полученного от покупателей по реализованному молоку.

Принимая решение в указанной части, суд первой инстанции не поддержал мнение налогового органа.

В соответствии с п. 2 ст. 268 Налогового кодекса Российской Федерации если цена приобретения (создания) имущества (имущественных прав), указанного в подпунктах 2 и 3 пункта 1 настоящей статьи, с учетом расходов, связанных с его реализацией, превышает выручку от его реализации, разница между этими величинами признается убытком налогоплательщика, учитываемым в целях налогообложения.

Конституционный Суд Российской Федерации в своем Определении от 25.07.2001 N 138-О акцентировал внимание на том, что, по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков и, исходя из этой презумпции на недобросовестных налогоплательщиков не распространяются те средства правовой защиты, которые были установлены для добросовестных налогоплательщиков.

Таким образом, нормы ст. 268 Налогового кодекса Российской Федерации применяются к добросовестному налогоплательщику.

В силу п. 1 ст. 252 НК РФ расходами налогоплательщика являются только обоснованные, то есть экономически оправданные затраты. Кроме того, расходами признаются затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, обоснованность и экономическая оправданность осуществленных налогоплательщиком расходов может подтверждаться наступлением позитивных последствий для производственной и финансово-экономической деятельности этого налогоплательщика; тем, как указанные расходы в перспективе благотворно повлияли на экономическое положение налогоплательщика в будущем; тем, что в динамике производственной деятельности налогоплательщика подобные расходы были необходимы и оправданны. Несомненно также, что экономическая оправданность тех или иных расходов должна быть основана на их разумности.

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.06 N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими причинами (целями делового характера). В соответствии с п.9 данного Постановления, установление судом наличия разумных экономических и иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В период с октября по ноябрь 2004 года Общество по договору поставки от 01.06.03 N 0430/1 (л.д.34 т.9), заключенному между ООО "Конкорд" и ЗАО "Рудняконсервмолоко", закупало молоко коровье цельное сырое в октябре месяце 2004 года по цене 7,90 руб. за литр, а в ноябре - по цене 9,90 руб. По данному договору в октябре 2004 года ЗАО "Рудняконсервмолоко" приобрело молоко в количестве 10022524 кг, в этот же день реализовав 4587230 кг молока третьим лицам (ОАО СМК "Роса", ООО "Энстиль", ООО "Гарант", ООО "Гагаринское молоко"), в ноябре 2004 года было приобретено Обществом 8004854 кг, а реализовано третьим лицам - 2134779 кг.

Инспекция считает, что закупка молока у ООО "Конкорд" по ценам выше сложившихся закупочных цен и его перепродажа третьим лицам в день закупки по ценам ниже закупочных, не обусловлена разумными экономическими причинами.

Объясняя необходимость совершения этих сделок, налогоплательщик указывает на наличие технологических и экономических причин, представив в обоснование своей позиции соответствующие доказательства.

Суд первой инстанции, исследовав представленные Обществом доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, пришел к выводу о том, что значительные требуемые производством объемы молока и его качество не могли обеспечить отдельные товаропроизводители, указанное было возможно осуществить только путем регулярных оптовых поставок. Этот способ приобретения сырья был экономически более выгоден для предприятия, поскольку не требовал дополнительных финансовых вложений для создания и функционирования соответствующих подразделений на комбинате, ограничивал риски недопоставки, поставок некачественного сырья.

Не соглашаясь с выводами суда в данной части, налоговый орган указывает, что, удовлетворяя заявленные требования, суд не учел, что согласно п.3.1 договора поставки от 01.06.03 N 0430/1 сторонами установлены требования к качеству поставляемого молока; в случае нарушения этих требований договором (п.3.4, 3.5) закреплено право Покупателя (ЗАО "Рудняконсервмолоко") произвести уценку поставляемого молока либо возвратить товар Поставщику (ООО "Конкорд"). Причем договором (п.3.2) предусмотрено, что качество молока фиксируется в сопроводительных документах, выдаваемых Поставщиком при его отгрузке на складе Поставщика, а приемка по качеству производится на складе Покупателя по данным его лаборатории; в случае возникновения расхождений Покупатель извещает поставщика в течение 24 часов. По мнению Инспекции, приобретая молоко ненадлежащего качества, налогоплательщик выполнял условия данного договора со своей стороны себе в убыток, не воспользовавшись правами, предоставленными ему договором.

Действительно, как следует из п. 3.1 договора, товар (молоко сырое коровье цельное) должен соответствовать следующим обязательным требованиям ГОСТа Р 52054-2003: не ниже 2-го сорта, с кислотностью не более 19 градусов Т, температурой не более 5+-2 С, базисной жирностью 3,4%, плотностью не менее 1,027г/см.

Между тем Регламентом МСР 52, утвержденным генеральным директором Общества Кузиным Ю.В. 30.05.03 и действующим с июня 2003 года (л.д.21 т.3), были введены повышенные требования "входного" контроля молока, т.е. для производства продукции (стерилизованного и сгущенного молока) "премиум" класса (высшего класса), способной конкурировать с продукцией иностранных производителей, требования к поставляемому сырому молоку были ужесточены заводом по сравнению с ГОСТом по таким показателям, как органолептика (запахи), термостойкость и микробиология.

При этом, как указывает налогоплательщик, селекция молока на его пригодность или непригодность без стандартных заводских лабораторных условий самим поставщиком невозможна, в силу чего отбор и принятие решения о возможности его дальнейшего использования находился в компетенции самого покупателя - ЗАО "Рудняконсервмолоко".

Согласно оспариваемому решению (л.д.125 т.2) Инспекцией сделан вывод о неподтверждении Обществом того факта, что реализация молока по сниженным ценам обусловлена необходимостью реализовать скоропортящуюся продукцию, качество которой не соответствовало технологическим требованиям, с минимальными потерями, в связи с тем, что Обществом не представлены документы, подтверждающие изменение качества молока.

Журнал лабораторных исследований качества молока-сырья относится к первичным документам, хранится в архиве лаборатории согласно инструкции по технохимическому контролю на предприятиях молочной промышленности не менее 3 лет, после чего уничтожается. В связи с указанным, представить сами журналы у Общества не имеется возможности. Между тем в ходе рассмотрения апелляционной жалобы в материалы дела Обществом представлены документы, а именно акты о выявленных несоответствиях сырья, поступившего на производство, подтверждающие то обстоятельство, что молоко, соответствуя всем необходимым критериям, указанным в договоре, в то же время не могло быть использовано самим предприятием, поскольку не обладало всеми показателями, установленными Регламентом МСР 52.

Указанные документы налоговым органом не опровергнуты.

Таким образом, при наличии доказательств, подтверждающих необходимость осуществления Обществом убыточных хозяйственных операций, не имеется оснований говорить о недобросовестности налогоплательщика.

В соответствии с п. 2 Пленума ВАС РФ от 12.10.06 N 53 при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи, с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

Суд на основе всестороннего, полного и объективного исследования представленных доказательств сделал вывод о том, что налоговый орган не доказал, что Общество осуществляет деятельность, исключительно направленную на получение необоснованной налоговой выгоды, поскольку все представленные Обществом документы подтверждают разумную деловую цель совершенных сделок, обусловленную характером деятельности Общества.

В соответствии с п.2 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг). Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов.

Указанные требования налогоплательщиком выполнены.

Инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о направленности действий обществ не на осуществление реальной хозяйственной деятельности, а на неправомерное возмещение из бюджета НДС путем злоупотребления правом.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что доначисления Инспекцией спорных сумм налога на прибыль и НДС по данному эпизоду являются необоснованными.

Эпизод "Расходы по исследованию конъюнктуры рынка".

В соответствии с пп. 27 п. 1 ст. 264 НК РФ в составе расходов подлежат учету расходы на текущее изучение (исследование) конъюнктуры рынка, сбор информации, непосредственно связанной с производством и реализацией товаров (работ, услуг).

Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

Этот же критерий прямо обозначен в абзаце четвертом пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Следовательно, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Данная позиция изложена в Определении Конституционного Суда РФ от 04.06.07 N 320-О-П.

Налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки ЗАО "Рудняконсервмолоко" было установлено, что за налоговый период 2004 года налогоплательщик включил в состав расходов затраты в сумме 17 200 000 руб. по оплате ООО "Конкорд" информационных и консультационных услуг по исследованию конъюнктуры рынка, оказанных налогоплательщику на основании договора N 25М от 25.03.04, заключенного с ООО "Конкорд" (л.д.163 т.18).

Согласно названному договору ООО "Конкорд" (исполнитель) приняло на себя обязательства произвести исследование конъюнктуры рынка молочных и овощных консервов г.Москвы и предоставить ЗАО "Рудняконсервмолоко" информацию о наличии (представленности) продукции ЗАО "Рудняконсервмолоко" и конкурентов в торговых точках разных категорий г.Москвы; о розничных ценах на продукцию ЗАО "Рудняконсервмолоко" и конкурентов в торговых точках разных категорий г.Москвы; иную информацию по согласованию сторон в рамках настоящего договора.

Поскольку в силу вышеуказанных норм расходами налогоплательщика являются только обоснованные, то есть экономически оправданные затраты, и произведенные для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, то, следовательно, обоснованность и экономическая оправданность осуществленных налогоплательщиком расходов может подтверждаться наступлением позитивных последствий для производственной и финансово-экономической деятельности этого налогоплательщика; тем, как указанные расходы в перспективе благотворно повлияли на экономическое положение налогоплательщика в будущем; тем, что в динамике производственной деятельности налогоплательщика подобные расходы были необходимы и оправданны. Несомненно также, что экономическая оправданность тех или иных расходов должна быть основана на их разумности.

Обосновывая свою позицию, налогоплательщик представил суду доказательства, подтверждающие указанные факты, которые были, в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализированы судом. С учетом этого судом первой инстанции поддержана позиция Общества.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что при оценке доводов плательщика судом первой инстанции не учтено, что Общество не занимается розничной деятельностью, а является оптовым поставщиком.

Вместе с тем налогоплательщиком доказано, а Инспекцией не опровергнуто, что исследование конъюнктуры рынка в данном случае в дальнейшем имело результат именно в осуществлении предприятием оптовой торговли:

1) улучшено планирование производства: после исследований появилась возможность правильно прогнозировать объемы производства с учетом сезонности спроса продукции;

2) изменена ассортиментная политика: так как в ходе исследований было выявлено резкое снижение продаж сгущенного молока с ароматизаторами, в связи с чем в дальнейшем Общество отказалось от его производства. Также была установлена нецелесообразность выпуска масла топленого в банке, сократился выпуск молока сгущенного по ТУ с использованием растительных жиров, при этом вырос объем производства сгущенного молока, выпускаемого по ГОСТу, стерилизованного молока, продукции в промышленной упаковке. Именно по результатам маркетинговых исследований Обществом был разработан бизнес - план "Расширение цеха стерилизованного молока", который одобрен администрацией Смоленского района с заключением договора N 10/1 от 09.08.05 между Департаментом экономического развития и торговли Смоленской области и ЗАО "Рудняконсервмолоко";

3) в производстве стали применяться новые рецептуры;

4) увеличился экспорт товара.

Налоговый орган в апелляционной жалобе оспаривает тот факт, что по результатам исследования рынка сбыта продукции в г.Москве можно сделать вывод о потребностях в выпускаемой продукции экспортного рынка.

Однако, выяснив в ходе маркетинговых исследований тот факт, что розничный рынок довольно широко представлен продукцией не только налогоплательщика, но и его конкурентов, Обществом было принято решение о необходимости увеличения объемов продукции, поставляемой на экспорт, в результате экспорт продукции ЗАО "Рудняконсервмолоко" с 57 млн. рублей в 2003 году увеличился до 90 млн. рублей в 2004 году и 172 млн. руб. - в 2005 году.

Обратного налоговым органом не доказано.

Ссылки налогового органа на то, что Общество в период проведения маркетинговых исследований не занималось производством овощных консервов, отклоняется апелляционной инстанцией, поскольку, продав в мае 2004 года объекты основных средств по производству овощных консервов, налогоплательщик до июля 2004 года арендовал указанные средства и производил овощные консервы, что подтверждено в ходе рассмотрения апелляционной жалобы (на обозрение суда и налогового органа были представлены документы, подтверждающие производство овощной продукции в спорный период (приемные акты и договор аренды оборудования). Получив отчеты о результатах маркетинговых исследований за май и июнь 2004 года, содержащие выводы о неблагоприятной для Общества ситуации на рынке овощных консервов, ЗАО "Рудняконсервмолоко" принято решение о нецелесообразности дальнейшего их производства, в связи с чем с июля 2004 года выпуск овощных консервов прекращен. В дальнейшем данных об овощной продукции в отчетах о результатах маркетинговых исследований не приводилось, все последующие исследования со стороны исполнителя касались непосредственного изучения рынка молочной продукции. Указанное подтверждается отчетами об исследовании конъюнктуры рынка за май, июнь 2004 года. Иного налоговым органом не доказано.

Кроме того, суд первой инстанции правильно отметил, что налоговым органом в нарушение ст. 40 НК РФ не доказано, что цена услуги, установленная договором, является завышенной.

Учитывая сказанное, следует признать правильными выводы суда в части признания недействительным решения Инспекции о доначислении налога на прибыль в сумме 4 128 000 руб., пени - 1 306 796,81 руб. и штрафа в размере 825 600 руб., а также НДС в сумме 3 096 000 руб., пени - 794 522 руб. и штрафа в размере 619 200 руб.

Эпизод "Завышение прямых затрат".

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлен факт завышения Обществом прямых затрат, относящихся к реализованным в 2005 году товарам.

Удовлетворяя в данной части заявление налогоплательщика, суд первой инстанции исходил из того, что выводы налогового органа, установленные выездной налоговой проверкой, которые свидетельствуют о завышении Обществом прямых расходов на 90 181 077 руб., необоснованны, непоследовательны и противоречивы. При этом судом первой инстанции правильно применены нормы материального права и выяснены все фактические обстоятельства дела.

Не согласившись с судебным актом в этой части, налоговый орган указывает на то, что не имеет претензий к методике ведения налогового учета Обществом за IV квартал 2005 года, поскольку сумма прямых расходов за октябрь, ноябрь, декабрь 2005 года отражена верно. По мнению Инспекции, основной причиной завышения расходов является то, что за отчетные периоды с января по сентябрь (т.е. 9 месяцев) 2005 года налогоплательщиком в налоговых регистрах не исключена сумма готовой продукции, использованной для производства продукции другого вида. Сумма, списанная на реализацию готовой продукции, в бухгалтерском учете отражена верно, а в налоговом завышена на 90 181 077 руб., о чем свидетельствуют данные налоговых регистров (стр. 13 решения от 04.06.07 N 30).

Из решения налогового органа следует, что указанные доначисления возникли вследствие того, что, по мнению Инспекции, Общество повторно исключило спорные суммы прямых затрат.

Для устранения данного вопроса судом апелляционной инстанции сторонам предложено провести сверку расчетов по прямым расходам за 9 месяцев 2005 года.

Актом проведенной сверки повторности исключения плательщиком спорных сумм прямых затрат по 43 счету не выявлено. Однако представители Инспекции не смогли пояснить, откуда же тогда возникла спорная сумма.

Таким образом, не соглашаясь с решением суда, налоговый орган не привел доводов, способных повлечь за собой отмену судебного акта в этой части.

Доводы апелляционной жалобы налогового органа в этой части повторяют доводы, озвученные им в суде первой инстанции, которые получили надлежащую правовую оценку в принятом по делу судебном акте, поэтому не могут служить основаниями для изменения или отмены решения суда в данной части.

Учитывая сказанное, суд правомерно признал недействительным ненормативный акт налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 11 360 546 руб., пени - 1 835 784 руб. и штрафа в размере 2 272 109 руб.

Эпизод "ЕСН".

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований налогоплательщика в части признания недействительным доначислений по ЕСН и пени по налогу, пришел к выводу о том, что действия налогоплательщика были направлены на уменьшение налогового бремени, минимизация налогов сама по себе деловой целью не признается и совершение сделки не оправдывает. Вместе с тем суд первой инстанции не согласился с квалификацией правонарушения, совершенного плательщиком, по пункту 3 статьи 122 НК РФ, поскольку, по мнению суда первой инстанции, представленные при рассмотрении дела в суде доказательства однозначно не свидетельствуют и не разграничивают наличие у тех или иных должностных лиц Общества прямого умысла на совершение налогового правонарушения.

С таким выводом суда первой инстанции апелляционная инстанция не может согласиться исходя из следующего.

Согласно ст. 108 НК РФ привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности производится по основаниям и в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

Согласно пункту 2 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В соответствии с пунктом 4 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

При этом умышленная форма вины может быть установлена не только приговором суда в отношении указанных лиц, но и решением суда по заявлению налогового органа о взыскании налоговой санкции с налогоплательщика-организации. Умысел налогоплательщика может быть установлен с помощью различных доказательств (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.07.2003 N 2916/03).

Следовательно, при привлечении налогоплательщика к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ должно быть подтверждено, что неуплата (неполная уплата) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий имела место в результате умышленного нарушения им законодательства о налогах и сборах.

Таким образом, наличие умысла является квалифицирующим признаком и устанавливается при оценке фактических обстоятельств дела.

Основанием для принятия указанного решения послужил вывод налогового органа о систематическом использовании Обществом "схемы" ухода от налогообложения в течение 2004 - 2005 годов.

Согласно п. 1 ст. 236 Кодекса объектом налогообложения для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подп. 2 п. 1 ст. 235 Кодекса), а также по авторским договорам.

При этом налоговая база определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п. 1 ст. 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц (п. 1 ст. 237 Кодекса).

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что в проверяемый период Общество заключило договоры о предоставлении персонала с созданными для этой цели обществами с ограниченной ответственностью "Трудовые ресурсы - 1", "Трудовые ресурсы - 2", "Трудовые ресурсы - 3", "Трудовые ресурсы - 4", "Трудовые ресурсы - 5".

Создание Обществом схемы уклонения от уплаты ЕСН подтверждается отсутствием у вышеуказанных организаций иных целей, кроме реализации данной схемы, получением денежных средств исключительно от налогоплательщика, отсутствием доказательств совершения ими каких-либо действий по подбору персонала.

Получение Обществом необоснованной налоговой выгоды осуществлялось путем уменьшения налоговой базы по ЕСН в связи с тем, что указанные организации были освобождены от уплаты данного налога в связи с нахождением на упрощенной системе налогообложения.

Таким образом, как указал суд первой инстанции, налогоплательщик с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, и, нарушая требования налогового законодательства, создал схему незаконного обогащения за счет бюджетных средств. Между тем заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

При разрешении спора по существу судом установлено и материалами дела подтверждается, что примененный Обществом механизм гражданско-правовых отношений создает лишь видимость предоставления персонала сторонними организациями.

Данные обстоятельства свидетельствуют о недобросовестном характере действий налогоплательщика, создании Обществом искусственной ситуации, не имеющей реальной деловой цели, направленной исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты ЕСН в бюджет, что в силу ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации расценивается как злоупотребление правом и исключает судебную защиту.

Учитывая сказанное, следует признать, что доказательства, представленные в материалы дела налоговым органом, подтверждают целенаправленную деятельность налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, свидетельствуют об умышленном характере действий должностных лиц Общества, что повлекло доначисление налогов и привлечение налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, по мнению апелляционной инстанции, у суда первой инстанции не имелось оснований для признания недействительным ненормативного акта Инспекции в указанной части.

Также суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда об отсутствии оснований для взыскания недоимки по ЕСН и пени в судебном порядке.

Согласно абзацу шестому пункта 1 статьи 45 НК РФ в том случае, когда доначисление налога обусловлено изменением налоговым органом юридической квалификации совершенных налогоплательщиком сделок или статуса и характера деятельности налогоплательщика, взыскание с организации-налогоплательщика доначисленных сумм может быть произведено только в судебном порядке.

Судебный контроль за законностью доначисления налоговым органом налогов, пеней и штрафов, в том числе в результате изменения статуса и характера деятельности налогоплательщика, осуществляется при рассмотрении как заявления налогоплательщика о признании недействительным решения налогового органа, принятого по результатам проверки, так и при рассмотрении заявления налогового органа о взыскании с налогоплательщика недоимок по налогам, пеней и налоговых санкций.

Следовательно, в случае доначисления налогов в результате изменения статуса и характера деятельности плательщика налоговые органы вправе обращаться в суды с заявлениями об их взыскании с налогоплательщика.

Из п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 определенно следует, что судебный порядок является обязательным условием не самого изменения юридической квалификации сделок, а именно взыскания налога по результатам такой переквалификации.

Таким образом, для целей применения пп. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ следует исходить из широкого понимания переквалификации: изменение юридической квалификации сделок, статуса или характера деятельности налогоплательщика имеет место во всех случаях, когда налоговые доначисления основаны на такой оценке фактических обстоятельств деятельности налогоплательщика, которая расходится с их документальным отражением.

Как следует из материалов дела, обязанность по уплате доначисленного ЕСН и, соответственно, пеней и штрафа возникла на основании изменения квалификации деятельности налогоплательщика как направленной на уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы. Поскольку именно эти выводы налогового органа повлекли доначисление налога и пеней, налоговый орган в соответствии с ч. 6 ст. 45 Кодекса, не имея права на взыскание недоимки в бесспорном порядке, правомерно обратился за взысканием в арбитражный суд.

С учетом того, что судом установлено и материалами дела подтверждено, что деятельность налогоплательщика была направлена на получение необоснованной налоговой выгоды, решение суда в части прекращения производства по делу в силу пп.1 п.1 ст.150 АПК РФ нельзя признать правильным.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

Эпизод "Необоснованная налоговая выгода по сделкам с ООО "Каролина" (2005 год) и ООО "Молоко Торг" (2006 год)".

Рассматривая заявленное в данной части требование, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом не доказаны обстоятельства, положенные Инспекцией в основу оспариваемого ненормативного акта.

Не соглашаясь с выводом суда, налоговый орган указывает в том числе на то, что судом первой инстанции не дана оценка заключению почерковедческого исследования, выполненного специалистами ЭКЦ УВД Смоленской области (л.д.4 т.18), согласно которому подписи на договорах, счетах-фактурах и товаросопроводительных документах от имени генерального директора ООО "Каролина" Петрова С.С. сделаны разными лицами.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод, исходя из того, что в силу ст. 68 АПК РФ и ст. 95 НК РФ данное заключение нельзя признать допустимым доказательством по делу.

Между тем, отклоняя этот довод, апелляционная инстанция в то же время не может согласиться с выводом суда по данному эпизоду по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик налога на добавленную стоимость имеет право уменьшить общую сумму исчисленного налога на налоговые вычеты, в частности, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров на территории РФ для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Пунктом 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для применения вычета по НДС необходимо подтвердить приобретение товаров (работ, услуг); принятие их на учет (оприходование); наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров с указанием суммы НДС.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П, под фактически уплаченными поставщиками суммами налога на добавленную стоимость подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на оплату начисленных поставщиком сумм налога.

При этом согласно Определению Конституционного Суда РФ от 08.04.2004 N 169-О для признания тех или иных сумм налога на добавленную стоимость фактически уплаченными поставщикам в целях принятия их к вычету при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, требуется установление не только факта осуществления налогоплательщиком расходов на уплату начисленных ему сумм налога, но и характера произведенных налогоплательщиком затрат, а именно: являются ли расходы на оплату начисленных ему сумм налога реальными затратами налогоплательщика.

Таким образом, из системного анализа вышеприведенных норм законодательства и позиции Конституционного Суда РФ следует, что для осуществления налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость необходимо:

- представление документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога налогоплательщиком при приобретении товаров;

- добросовестное осуществление налогоплательщиком своих субъективных прав.

Как указал Пленум ВАС РФ в Постановлении от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций (п.5).

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в 2005 году ЗАО "Рудняконсервмолоко" по договору поставки от 01.01.05 N 02-01/05 (л.д.9 т.5) с ООО "Каролина" (г.Москва) приобрело молоко коровье цельное сырое в количестве 103 988 241 кг.

В 2006 году ЗАО "Рудняконсервмолоко" по договору поставки от 26.12.05 N 26/12/2005 с ООО "Молоко-Торг" (г. Москва) приобрело молоко коровье цельное сырое в количестве 50 305 028 кг.

Цена приобретаемого сырья по этим договорам в зависимости от сезона колебалась от 6,55 руб. до 10,80 руб. за 1 кг.

Налоговым органом в ходе проведенной проверки установлено, что в 2005 году молоко на ЗАО "Рудняконсервмолоко" поступало по следующей цепочке: сельхозпроизводители (Смоленская область) - ООО "ОлимпикЛайн" (г. Москва) - ООО "Каролина" (г. Москва) - ЗАО "Рудняконсервмолоко".

С этой целью 01.01.05 были заключены договоры поставок:

- между сельхозпредприятиями Смоленской области и ООО "ОлимпикЛайн" (например, договор от 01.01.05 N 01 с СПК (колхоз) "Нива", подписан в г.Рудня Смоленской области председателем Купреевым А.П. и генеральным директором Малаховой С.В. (л.д.107 т.7),

- договор поставки от 01.01.05 N 010101/05КА между ООО "ОлимпикЛайн" и ООО "Каролина", подписан в г.Москве генеральным директором Малаховой С.В. и генеральным директором Петровым С.С. (т.25),

- договор поставки от 01.01.05 между ООО "Каролина" и ЗАО "Рудняконсервмолоко", подписан в г.Рудня Смоленской области генеральным директором Петровым С.С. и генеральным директором Кузиным Ю.П. (л.д.9 т.5),

При анализе указанных договоров судом апелляционной инстанции установлено следующее:

- предметом договора между сельхозпредприятием СПК Колхоз "Нива" (Поставщик) и ООО "ОлимпикЛайн" (Покупатель) является передача Покупателю молока (п.1.1), причем Поставщик считается исполнившим свои обязательства по договору с момента отгрузки продукции Покупателю, отмеченной в товарно-транспортной накладной (п.1.4). Аналогичные обстоятельства выявлены и по всем другим поставщикам - сельхозпроизводителям (договор N 24 от 01.01.05 с ДООО "Стаи" (л.д.79 т.7), N 14 от 01.01.05 с КФХ "Нивки" (л.д. 90 т.7), N 02 от 01.01.05 с КФХ им. М.А.Егорова (л.д.93 т.7), N 23 от 01.01.05 с ДООО "Шилово");

- предметом договора между ООО "ОлимпикЛайн" (Продавец) и ООО "Каролина" (Покупатель) является передача сырья для производства молочных консервов (п.1.1), причем Поставщик гарантирует, что на момент продажи он является собственником поставляемого товара (п.1.2), право собственности на товар переходит к Покупателю в момент подписания им (либо его доверенным представителем) товарной или товарно-транспортной накладной при получении товара (п.1.4). Доставка товара осуществляется путем доставки товара Продавцом на склад "Покупателя", при этом стоимость доставки входит в цену товара. В случае если стороны желают осуществить доставку иным образом, они оговаривают условия доставки отдельно (п.2.1, п.2.1.1);

- предметом договора между ООО "Каролина" (Продавец) и ЗАО "Рудняконсервмолоко" (Покупатель) является передача в собственность молока (п.1.1), причем Поставщик гарантирует, что является собственником товара (п.1.2), Поставщик обязуется передать товар в собственность Покупателю при наличии товара на складе (п.3.1), поставка товара осуществляется Поставщиком на склад Покупателя (п.3.2.), моментом поставки товара является момент его передачи Поставщиком уполномоченному представителю Покупателя по накладной (п.3.3).

В то же время, как следует из товарно-транспортных накладных (л.д.34, 36-40, 49-51, т.8, л.д.234, 236-240, 249-251 т.7) товар на ЗАО "Рудняконсервмолоко" поставлялся напрямую сельхозпроизводителями, следовательно, грузополучателем по данному договору являлось Общество. Однако в счетах-фактурах, выписанных СПК Колхоз "Нива" в адрес ООО "ОлимпикЛайн" (л.д.252 т.7, л.д.49,52 т.8), грузополучателем значится последний, а не ЗАО "Рудняконсервмолоко". Причем в товарно-транспортных накладных, оформленных СПК Колхоз "Нива", грузополучатель как таковой не указан, хотя пунктом разгрузки обозначено ЗАО "Рудняконсервмолоко"; расшифровка подписи лица, принимавшего товар, отсутствует.

Таким образом, условия договоров не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и противоречат имеющимся доказательствам. Переход права собственности на товар к ООО "ОлимпикЛайн", а в дальнейшем и к ООО "Каролина" надлежащим образом оформлен не был. Отсутствие документов, подтверждающих переход права собственности на реализуемый товар, при наличии в условиях договоров указания на то, что "посредники" являются собственниками товара, свидетельствует о фиктивности деятельности "посредников" и нецелесообразности их участия в цепочке с точки зрения реальной хозяйственной деятельности.

Указанная в договоре цель покупки товара является формальной, так как товар фактически поставлялся на склад ЗАО "Рудняконсервмолоко" от сельхозпроизводителей транспортом последних, где осуществлялась приемка товара покупателем.

Учитывая сказанное, апелляционная инстанция считает, что указанная цепочка была создана искусственно с целью наращивания конечной цены продукции и незаконного получения из бюджета НДС в виде возмещения, поскольку фактически поставка молока осуществлялась напрямую между сельхозпроизводителями (не являющимися плательщиками НДС, т.к. находятся на уплате единого сельхозналога в силу ст.346.2 НК РФ) и ЗАО "Рудняконсервмолоко"; доставка товара (молока) осуществлялась транспортом сельхозпроизводителей непосредственно на склад Общества, прием товара осуществлялся персоналом ЗАО "Рудняконсервмолоко", "посредники" самостоятельно никаких затрат не несли. Таким образом, следует признать, что через "посредников" (ООО "ОлимпикЛайн" и ООО "Каролина") осуществлялся только документооборот и оборот денежных средств.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.05 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Следовательно, документы, предъявляемые в целях уменьшения подлежащего уплате НДС, в совокупности должны достоверно подтверждать реальность произведенной операции. Таким образом, налогоплательщики обязаны предпринять все меры, предусмотренные законодательством, для представления достоверных первичных документов, на основании которых исчисляются и уплачиваются налоги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон от 21.11.96 N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, осуществивших операции по отправке, перевозке и приему груза, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Следовательно, счета-фактуры выписываются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона от 21.11.96 N 129-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Как усматривается из товарных накладных (л.д.97, 99, 101 103, 105, 107,109 и т.д. т.17), составленных по унифицированной форме ТОРГ-12, которая утверждена пунктом 1.2 Постановления Госкомстата Российской Федерации от 25.12.1998 N 132 как общая форма по учету торговых операций, на основании которой производится оприходование товара, ООО "Каролина" значится в них грузоотправителем товара. Между тем, как установлено материалами дела, реально общество таковым не являлось, поскольку молоко напрямую поступало налогоплательщику от сельхозпроизводителей.

Согласно счетам-фактурам, выписанным ООО "Каролина" в адрес ЗАО "Рудняконсервмолоко" (т.25 - 26), грузоотправителем товара (молока) значится ООО "Каролина". Фактически же грузоотправителем являлись сельхозпредприятия, что подтверждено материалами дела.

При исследовании перечисленных документов судом апелляционной инстанции установлено, что ни один из представленных документов не содержит данных о реальном грузоотправителе, отметок грузоотправителя и грузополучателя товара.

Следовательно, документы налогоплательщика содержат недостоверные данные.

Из договоров, заключенных Обществом с иными сельхозпредприятиями (л.д. 79-81, л.д.90-95, л.д.107-109, л.д.120-122 л.д. т.7), товарно-транспортных накладных, счетов-фактур (л.д.234-261 т.7), а также объяснений руководителей и главных бухгалтеров этих предприятий прослеживаются обстоятельства, аналогичные ранее установленным (л.д.95-101 т.8).

Кроме того, налоговым органом в ходе проверки установлено, что согласно бухгалтерским балансам в спорном периоде как ООО "ОлимпикЛайн", так и ООО "Каролина" основных средств не имели, согласно расчетам авансовых платежей по ЕСН численность ООО "ОлимпикЛайн" составляла за 2005 год 1 человек, а ООО "Каролина" за 2006 год 1-2 человека.

Таким образом, как у ООО "ОлимпикЛайн", так и у ООО "Каролина" для осуществления реальной хозяйственной деятельности отсутствовал управленческий и технический персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства.

Данными налоговых деклараций ООО "ОлимпикЛайн" и ООО "Каролина" подтверждается, что указанные организации являются налогоплательщиками, не в полном объеме исполняющими свои налоговые обязательства.

Согласно бухгалтерскому балансу на 31.12.05 ООО "Каролина" имеет дебиторскую задолженность в сумме 110 102 000 руб., а согласно аналитическому учету ЗАО "Рудняконсервмолоко" кредиторская задолженность Общества перед ООО "Каролина" на эту же дату составляет 298 966,74 тыс. руб., что превышает дебиторскую задолженность ООО "Каролина" почти в 3 раза.

По своим юридическим адресам контрагенты Общества не находятся.

ЗАО "Рудняконсервмолоко" и его контрагенты ООО "ОлимпикЛайн" и ООО "Каролина" имеют счета в одном банке АКБ "Транскапиталбанк" г. Москвы.

Рассматривая оспариваемое решение налогового органа в части налога на прибыль, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статьей 40 НК РФ (далее -Кодекса) установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 названной статьи Кодекса, если иное не предусмотрено этой статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно пункту 2 статьи 40 Кодекса налоговым органам предоставлено право контролировать правильность применения цен по сделкам в отдельных случаях, в том числе по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В этом случае, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Статья 40 Кодекса содержит критерии для признания рыночной цены товаров (работ, услуг), рынка товаров (работ, услуг), их идентичности и однородности, а также правила определения рыночных цен.

Согласно пункту 11 статьи 40 Кодекса при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Исходя из пункта 3 статьи 40 Кодекса рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 данной статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

В частности, при определении рыночной цены товара учитываются информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств и др. При этом принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Кроме того, в статье 40 Кодекса приведены и иные методы определения рыночной цены для целей налогообложения, такие, как метод цены последующей реализации и затратный метод.

Названные методы могут применяться последовательно при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам (работам или услугам) и при отсутствии других условий, делающих невозможным определение рыночной цены в порядке, предусмотренном пунктами 4 - 11 статьи 40 Кодекса.

Поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 40 Кодекса определение рыночных цен производится по правилам пунктов 4 - 11, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

Налоговая инспекция, доначисляя налог на прибыль по итогам проверки, определила рыночную цену молока по правилам статьи 40 Кодекса.

С учетом сказанного, налогоплательщику правомерно доначислен налог на прибыль и пени в оспариваемой сумме.

По указанному эпизоду за неуплату налогов Общество привлечено к налоговой ответственности по п.3 ст.122 НК РФ.

В соответствии с п.2 ст.110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Согласно п.4 указанной статьи вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

В указанный период деятельность Общества была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей. Для достижения этой цели налогоплательщик организовал цепочку посредников, которые практически каждый год менялись, не имея возможностей для реального осуществления этой деятельности. При этом данные посредники использовались не в реальных хозяйственных целях, а лишь формально для наращивания налога на добавленную стоимость и дальнейшего его незаконного изъятия из бюджета и завышения расходов по налогу на прибыль. Для осуществления реальной хозяйственной деятельности ЗАО "Рудняконсервмолоко" использовало исключительно свой технический потенциал и свои трудовые ресурсы.

Определяя, по мнению Общества, наиболее выгодного поставщика, Общество не могло не знать об условиях осуществления контрагентами своей финансово - хозяйственной деятельности (отсутствие основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств). При этом генеральный директор ЗАО "Рудняконсервмолоко" на протяжении проверяемого периода регулярно подписывал договоры поставки с данными контрагентами.

Совокупность выявленных проверкой обстоятельств позволяет сделать вывод о том, что Общество, приобретая молоко через посреднические организации, не имеющие возможности осуществления предпринимательской деятельности, завышало покупную стоимость сырья, причем фактически грузоотправителем приобретаемого сырья являлся сам непосредственный производитель, а через посредников проходил только документооборот и денежные средства. Таким образом, закупка молока через цепь контрагентов не имеет под собой разумной, экономически обоснованной деловой цели, а организована была с заведомо противоправной целью - получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения покупной стоимости приобретаемого сырья и соответственно увеличения расходов в целях налогообложения прибыли, возмещения из бюджета НДС.

С учетом сказанного, следует признать правомерным привлечение налогоплательщика к ответственности по п.3 ст.122 НК РФ и взыскание сумм штрафа, а также налога и пени в судебном порядке по основаниям, указанным выше (эпизод "ЕСН").

В ходе проведенной проверки Инспекцией также установлено, что в 2006 году молоко на ЗАО "Рудняконсервмолоко" поступало по следующей цепочке: сельхозпроизводители (Смоленская область), предприятия Республики Беларусь, ООО "Виндеко" - ООО "Молоко-Торг" (г. Москва) - ЗАО "Рудняконсервмолоко".

С этой целью были заключены договоры поставок:

- между сельхозпредприятиями Смоленской области и ООО "Молоко-Торг" (например, договор от 01.01.06 N 22 с ДООО "Весна", подписан директором Малашенковой Г.И. и генеральным директором Широковой М.С. (л.д.1 т.7);

- между предприятиями Республики Беларусь и ООО "Молоко-Торг" (например, договор от 20.12.05 N 34 с ОАО "Рудаково", подписан директором Кривенчук М.М. и генеральным директором Широковой М.С. (л.д.145 т.19);

- договор купли - продажи от 03.01.06 N 03/01/06 между ООО "Виндеко" и ООО "Молоко-Торг" подписан генеральными директорами Бураковым С.А. и Широковой М.С. соответственно (т.27);

- договор поставки от 26.12.05 N 26/12/2005 между ООО "Молоко-Торг" и ЗАО "Рудняконсервмолоко" подписан генеральным директором Широковой М.С. и генеральным директором Кузиным Ю.П. (т.27);

При анализе указанных договоров судом апелляционной инстанции установлено следующее:

- предметом договора между сельхозпредприятием ДООО "Весна" (Поставщик) и ООО "Молоко-Торг" (Покупатель) является передача Покупателю молока (п.1.1), причем Поставщик считается исполнившим свои обязательства по договору с даты приемки товара Покупателем на складе Покупателя, что удостоверяется отметкой Покупателя в товарной/ товарно-транспортной накладной (п.1.4);

- предметом договора между ОАО "Рудаково", РБ Витебская обл., Витебский р-н (Продавец) и ООО "Молоко-Торг" (Покупатель) является поставка молока (п.1.1), право собственности на товар переходит к Покупателю в момент подписания им (либо его доверенным представителем) товарно-транспортной накладной при получении товара (п.1.2). Ввоз товара на таможенную территорию РФ (поставка) производится транспортом Покупателя и за его счет (п.2.4), пунктом разгрузки товара считается ЗАО "Рудняконсервмолоко" (п.2.8);

- предметом договора между ООО "Виндеко" и ООО "Молоко-Торг" является передача в собственность Покупателя товара (молока) (п.1.1), товар поставляется автотранспортом Покупателя (п.4.2), моментом перехода права собственности является дата отметки в накладной о получении покупателем товара (п.7.1), приемка товара осуществляется производственной лабораторией Покупателя (п.6.1);

- предметом договора между ООО "Молоко-Торг" (Продавец) и ЗАО "Рудняконсервмолоко" (Покупатель) является передача в собственность молока (п.1.1), причем право собственности на товар переходит к покупателю в момент подписания им товарно-транспортной накладной при получении товара, цена товара включает стоимость доставки до склада покупателя, доставка производится транспортом Продавца.

В то же время из материалов дела видно, что, как и в случае с ООО "Каролина", молоко доставлялось на ЗАО "Рудняконсервмолоко" напрямую сельхозпроизводителями, а не ООО "Молоко-Торг", следовательно, именно ЗАО "Рудняконсервмолоко" являлось грузополучателем товара, а значит, товар никогда не поступал от продавцов к покупателям, а сразу напрямую отгружался транспортом сельхозпроизводителей грузополучателю - ЗАО "Рудняконсервмолоко".

По договору с ООО "Виндеко" не доказана сама возможность осуществления приемки товара производственной лабораторией этого общества.

Что касается поставок молока предприятиями Республики Беларусь, то его доставка от последних осуществлялась не самим ООО "Молоко-Торг", как указано в условиях договора, а транспортом ЗАО "МолТрансАвто", учредителем которого является ЗАО "Рудняконсервмолоко". При этом пунктом разгрузки в товарно-транспортных накладных обозначено ЗАО "Рудняконсервмолоко", а грузополучателем фигурирует ООО "Молоко-Торг" (л.д.140-144, 152-157 т.19), причем оборотная сторона ТТН надлежащим образом не заполнена. Указанное свидетельствует о том, что в данном случае все функции по закупке молока выполняло само ЗАО "Рудняконсервмолоко".

Таким образом, следует признать, что счета-фактуры (т.27), выписанные ООО "Молоко-Торг" в адрес ЗАО "Рудняконсервмолоко", содержат недостоверные данные в строке "грузоотправитель".

Кроме того, налоговым органом в ходе проверки установлено, что согласно бухгалтерским балансам в спорном периоде ООО "Молоко-Торг" основных средств не имело, согласно расчетам авансовых платежей по ЕСН его численность составляла за 2006 год 1 человек.

Таким образом, у ООО "Молоко-Торг" для осуществления реальной хозяйственной деятельности отсутствовал управленческий и технический персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства.

Данными налоговых деклараций ООО "Молоко-Торг" подтверждается, что указанная организация является налогоплательщиком, не в полном объеме исполняющим свои налоговые обязательства.

По своему юридическому адресу контрагент Общества не находится.

ЗАО "Рудняконсервмолоко" и его контрагент ООО "Молоко-Торг" имеют счета в одном банке АКБ "Транскапиталбанк" г. Москвы.

Учитывая вышесказанное, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что цепочкой вышеобозначенных хозяйственных "операций" фактически созданы условия для искусственного удорожания молока с целью дальнейшего неправомерного изъятия НДС из федерального бюджета (ЗАО "Рудняконсеврмолоко" приобретает молоко, выступая в качестве последнего звена в цепочке перепродавцов, осуществляющих "передачу" товара, вследствие чего необоснованно увеличивается цена на молоко и, соответственно, многократно возрастает сумма НДС, уплаченная ЗАО "Рудняконсервмолоко" своему поставщику (ООО "Каролина" (2005 год) и ООО "Молоко-Торг" (2006 год), впоследствии предъявляемая к возмещению из бюджета).

Суд апелляционной инстанции считает, что какие-либо объективные предпосылки для столь многократного увеличения цены на молоко при "движении" товара по указанной цепочке отсутствовали (поскольку фирмы - "посредники" не несут каких-либо реальных затрат, их участие в соответствующих хозяйственных "операциях" сводится к оформлению и (или) получению от третьих лиц комплекта документов, подтверждающих "движение" молока).

Из содержания Определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О и от 04.11.2004 N 324-О следует, что о недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога в бюджет в денежной форме.

Исследовав в судебных заседаниях согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив в совокупности и взаимосвязи, с учетом положений ст. 71 АПК РФ, все доказательства, представленные сторонами в материалы дела, апелляционная инстанция признает ЗАО "Рудняконсервмолоко" недобросовестным налогоплательщиком и делает вывод о наличии особой схемы "движения" молока, создающей условия для его искусственного удорожания с целью незаконного изъятия налога на добавленную стоимость из бюджета.

По указанному эпизоду за неуплату налогов Общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ.

Учитывая, что обязанность по уплате доначисленного НДС и соответственно пеней возникла на основании изменения квалификации деятельности налогоплательщика, как направленной на уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, и именно эти выводы налогового органа повлекли доначисление налога и пеней, налоговый орган в соответствии с ч. 6 ст. 45 Кодекса, не имея права на взыскание недоимки в бесспорном порядке, правомерно обратился за взысканием спорных сумм в арбитражный суд.

Таким образом, встречное требование Инспекции в данной части подлежит удовлетворению.

В тоже время суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Налоговая инспекция, во исполнение положений статьи 82 НК РФ применительно к учету налогоплательщиков, осуществляет сбор информации о налогоплательщике, его доходах и причинах совершения налогового правонарушения, что позволяет суду при рассмотрении исковых требований о применении налоговых санкций сделать вывод о наличии правонарушения, за которое Кодексом предусмотрена ответственность, установить наличие или отсутствие обстоятельств, исключающих привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности, или обстоятельств, смягчающих и отягчающих эту ответственность.

Налоговый контроль осуществляется в формах, предусмотренных указанной статьей, в частности посредством получения объяснений налогоплательщика, налоговых проверок.

В материалах дела отсутствуют сведения о проведении Инспекцией каких-либо мероприятий налогового контроля в отношении ответчика в смысле установления смягчающих ответственность обстоятельств.

Между тем в период принятия оспариваемого ненормативного акта действовала редакция ст. 112 НК РФ, согласно которой обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса.

Таким образом, налоговый орган при наложении налоговых санкций обязан был установить наличие смягчающих или отягчающих ответственность обстоятельств.

Вместе с тем для решения вопроса о законности ненормативного акта Инспекции представляется недостаточным только констатация факта правонарушения без учета иных обстоятельств.

Кроме того, в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.99 N 11-П отмечено, что санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной степени относятся к физическим и юридическим лицам.

Действующее законодательство о налогах и сборах предоставляет суду право уменьшить размер штрафа при наличии хотя бы одного смягчающего обстоятельства. При этом, рассматривая возможность снижения налоговой санкции, суд, в соответствии со ст.71 АПК РФ, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Статьей 114 НК РФ предусмотрена возможность уменьшения налоговых санкций (штрафов) не меньше, чем в два раза, по сравнению с размером, установленным статьями главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что налогоплательщик впервые привлекается к налоговой ответственности, указанное обстоятельство налоговый орган не оспаривает. Размер начисленных налогоплательщику штрафов сопоставим с суммой налогов, что способно привести к лишению Общества существенной части его доходов и иного имущества, а также создать препятствие для дальнейшего осуществления им предпринимательской деятельности.

Учитывая, что п.3 ст.114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, указаны в ст.112 НК РФ. К ним, согласно п.3 ч.1 данной статьи, относятся и иные обстоятельства, которые судом могут быть признаны смягчающими ответственность.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает возможным уменьшить размер штрафных санкций в 100 раз, а именно: по НДС - 7 478 руб. (по п.1 ст.122 НК РФ) и 37 005 руб. (по п.3 ст.122 НК РФ), налогу на прибыль - 34 904 руб. (по п.3 ст.122 НК РФ), ЕСН - 401 руб. (п.3 ст.122 НК РФ).

Апелляционная инстанция считает также необходимым указать на то, что, как усматривается из материалов дела, налогоплательщик отказался от части заявленных требований.

Между тем суд первой инстанции, в нарушение п.4 ч.1 ст.150 АПК РФ, не прекратил в данной части производство по делу.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

Руководствуясь ст. 110, п. 2 ст. 269, ст.270, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Смоленской области от 14.12.07 по делу N А62-2212/2007 отменить в части:

- признания недействительным решения Межрайонной Инспекции ФНС РФ N 7 по Смоленской области от 04.06.07 N 30, с изменениями, внесенными решением УФНС России по Смоленской области от 27.07.07 N 160, в части доначисления НДС в размере 129 902 519,68 руб., пени в сумме 22 724 735 руб., применения штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 7 478 руб. и по п.3 ст.122 НК РФ в размере 37 005 руб.; налога на прибыль в размере 87 262 160 руб., пени в сумме 14 100 953 руб. и штрафа по п.3 ст.122 НК РФ в размере 34 904 руб.;

- прекращения производства по делу в части требования Межрайонной ИФНС России N 7 по Смоленской области к ЗАО "Рудняконсервмолоко" о взыскании 1 377 913 руб., в том числе ЕСН в сумме 1 002 433 руб. и 375 480 руб. пени за его несвоевременную уплату;

- отказа в удовлетворении требований Инспекции о взыскании НДС в сумме 129 902 519,68 руб., пени в размере 22 724 735 руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 7 478 руб. и по п.3 ст.122 НК РФ в размере 37 005 руб.; налога на прибыль в сумме 87 262 160 руб., пени в сумме 14 100 953 руб. и штрафа по п.3 ст.122 НК РФ в размере 34 904 руб.; штрафа по ЕСН в размере 401 руб.

В удовлетворении заявления ЗАО "Рудняконсервмолоко" в части признания недействительным решения Межрайонной Инспекции ФНС РФ N 7 по Смоленской области от 04.06.07 N 30, с изменениями, внесенными решением УФНС России по Смоленской области от 27.07.07 N 160, в части доначисления НДС в размере 129 902 519,68 руб., пени в сумме 22 724 735 руб. и применения штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 7 478 руб. и по.п.3 ст.122 НК РФ в размере 37 005 руб.; налога на прибыль в размере 87 262 160 руб., пени в сумме 14 100 953 руб. и штрафа по п.3 ст.122 НК РФ в размере 34 904 руб. отказать.

Встречное требование Инспекции удовлетворить частично.

Взыскать с ЗАО "Рудняконсервмолоко" НДС в сумме 129 902 519,68 руб., пени в размере 22 724 735 руб., штраф по п.1 ст.122 НК РФ в размере 7 478 руб. и по п.3 ст.122 НК РФ в размере 37 005 руб., налог на прибыль в сумме 87 262 160 руб., пени в сумме 14 100 953 руб. и штраф по п.3 ст.122 НК РФ в размере 34 904 руб., ЕСН в сумме 1 002 433 руб., пени в сумме 375 480 руб. и штраф в размере 401 руб.

Производство по делу в части пп. 1.3 п.1 "налог на прибыль" о завышении внереализационных расходов за налоговый период 2005 года на 984 093 руб.; пп.1.4 п.1 "налог на прибыль" о завышении расходов на 7 280 руб.; пп.1.5 п.1 "налог на прибыль" о признании правомерным учета расходов на 32 816 руб.; пп.2.1 п.2 "налог на добавленную стоимость" о признании выводов о занижении налогоплательщиком НДС в сумме 603 591 руб. необоснованными; п.3 "единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности" в части корректировки коэффициента К2 на сумму 12 609 руб. и уменьшения сумм ЕНВД на страховые взносы на обязательное пенсионное страхование на 11 029 руб.; п.4 "налог на рекламу" о неуплате налога на рекламу в сумме 1 955 руб. прекратить.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ЗАО "Рудняконсервмолоко" в доход федерального бюджета 74 354 руб. госпошлины по делу; в пользу Межрайонной ИФНС России N 7 по Смоленской области 64 руб. 80 коп. в возмещение расходов по уплате госпошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральном арбитражном суде Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Н.А. Полынкина Г.Д. Игнашина