Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2009 г. N 07АП-2847/09

г. Томск

Дело N 07АП-2847/09

4 мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 4 мая 2009 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

Председательствующего Ждановой Л. И.

судей: Журавлевой В. А., Усаниной Н. А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н. А.

при участии:

от заявителя: Красилова О. А. по доверенности от 25.08.2008 года (сроком на 3 года)

Генералова В. В. по доверенности от 25.08.2008 года (сроком на 3 год)

от ответчика: Левашова О. В. по доверенности от 27.04.2009 года

Болотина Е. Л. по доверенности от 04.03.2009 года (сроком на 1 год)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Барнаула, г. Барнаул

на решение Арбитражного суда Алтайского края

от 25 февраля 2009 года по делу N А03-12080/2008 (судья Тэрри Р. В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СтарЛИ", г. Барнаул

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Барнаула, г. Барнаул

о признании недействительным решения N РА-16-15 от 20.10.2008 года,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СтарЛи" (далее по тексту - Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Барнаула (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N РА-16-15 от 20.10.2008 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 25.02.2009 года признано недействительным решение налогового органа от 20.10.2008 года N РА-16-15, вынесенное в отношении Общества как не соответствующее главам 15, 21 Налогового кодекса РФ.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Алтайского края от 25.02.2009 года отменить, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований, так как в ходе проведения налоговой проверки Инспекцией было добыто достаточно доказательств, подтверждающих несоответствие счетов-фактур выставленных Обществу ООО "Витал" и ООО "Данель" требованиям ст. 169 Налогового кодекса РФ: представленные заявителем первичные бухгалтерские документы подписаны неустановленными лицами, содержат недостоверные сведения о руководителе, главном бухгалтере, адресе контрагентов, следовательно, не могут являться основанием для применения вычета по налогу на добавленную стоимость, предусмотренного п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ.

Подробно доводы налогового органа изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержали по основаниям, в ней изложенным, дополнив, что имели возможность задать вопросы Осинцевой (главному бухгалтеру ООО "Витал") в судебном заседании о том, почему ею даются иные показания, чем при проверке, однако не задавали; факт того, что Кушнерев является директором ООО "Витал" и ему передавались денежные средства, Осинцева не оспаривала; Полторыхина В. В. при допросе об уголовной ответственности не предупреждалась; документы по аренде имущества исследовали; никаких особых форм расчетов со спорными контрагентами не установлено; накладные 12-ТОРГ заполнены с нарушением Постановления N 132 от 25.12.1998 года; налог прибыль не доначисляли; вычет по НДС не принят по п. 5 ст. 169 Налогового кодекса РФ; оспаривается оплата по векселю; подпись по акту передачи не принадлежит Репину А. П. согласно выводов эксперта; образцы подписей Репина А. П., Кушнерева В. М. отбирались налоговым органом в присутствии понятых, которые впоследствии были представлены на экспертизу; по счету-фактуре N 55 от 30.05.2006 года по ООО "Витал" в части НДС, не включенного в вычет Обществом, выводы суда не оспариваются; Кушнерев В. М. в суде подтвердил, что у него отбирались образцы подписей; в акте отбора подписей Репина, Кушнерева не указаны их паспортные данные.

В судебном заседании представители налогового органа заявители ходатайство о проведении судебной почерковедческой экспертизы, в удовлетворении которого апелляционный суд отказал в соответствии с ч. 2,3 ст. 268 АПК РФ за необоснованнстью.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, так как в ходе налоговой проверки Инспекцией не добыто достаточно доказательств подтверждающих факт получения Обществом необоснованной налоговой выгоды, возникшей в связи с осуществлением налогоплательщиком хозяйственной деятельности с ООО "Данель" и ООО "Витал". При этом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что отказ Инспекции от предоставления заявителю всех приложений по акту проверки является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки, выразившимся в не обеспечении возможности Обществу предоставить разногласия по акту проверки и мотивированные объяснения.

Письменный отзыв Общества приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представители Общества дополнили, что показания Кушнерева В. М., данные налоговому органу, также не опровергают иные доказательства по делу; о проведении экспертизы Общество извещено 11.08.2008 года, в то время как экспертиза проведена 02.07.2008 года.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Алтайского края от 25.02.2009 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения N РП-11-5 от 14.02.2008 года Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль, налога на имущество, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 года по 31.12.2006 года, транспортного налога, земельного налога, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 года по 13.02.2008 года

По результатам проверки составлен Акт N АП-16-12 от 02.09.2008 года, в котором отражены установленные проверкой нарушения налогового законодательства.

Рассмотрев акт проверки, руководителем инспекции вынесено решение N РА-16-15 от 20.10.2008 года о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость (НДС) в сумме 1 118 576 руб., а также предложено уплатить недоимку по указанному налогу в сумме 9 628 024 руб. и пени в сумме 3 057 288 руб.

Основанием для вынесения решения N РА-16-15 от 20.10.2008 года явился вывод налогового органа о нарушении Обществом требований ст.ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса РФ, выразившиеся в неправомерном предъявлении к вычету налога на добавленную стоимость, выставленных контрагентами ООО "Витал" и ООО "Данель", в связи с представлением налогоплательщиком к вычету счетов-фактур, содержащих недостоверные сведения.

Так в ходе налоговой проверки Инспекцией установлены следующие факты:

ООО "Витал" состоит на учете в ИФНС России по Индустриальному району г. Барнаула с 21.10.2005 года; руководителем и учредителем является Кушнерев В. М.; транспортные и основные средства на балансе организации на 01.01.2007 года не числятся, численность работников составляет 0 человек. Последняя бухгалтерская отчетность ООО "Витал" представлена за 9 месяцев 2006 года. Требование о представлении документов ООО "Витал" отправлено по почте на юридический адрес организации (г. Барнаул, ул. А. Петрова, 231 А) вернулось с отметкой "уточнить адрес". Будучи опрошенным 01.02.2007 года Кушнерев В. М. пояснил, что в октябре ему было предложено оформить на свое имя организацию за денежное вознаграждение. Фактически он не является руководителем ООО "Витал", финансово-хозяйственной деятельностью не занимался, документы не подписывал, печать никогда не имел. По указанному выше адресу расположена трансформаторная подстанция.

ООО "Данель" состоит на учете в ИФНС России по Индустриальному району г. Барнаула с 21.02.2005 года; учредителем и руководителем является Репин А. П.; транспортные и основные средства на балансе организации не числятся, численность работников составляет 0 человек. Требование о представлении документов, направленное в адрес ООО "Данель" (г. Барнаул, проезд Южный, 31) вернулось с отметкой "отсутствие адресата по указанному адресу". Согласно протоколу осмотра (обследования) места нахождения организации от 27.06.2008 года установлено, что по указанному выше адресу находится нежилое строение коммерческого значения, принадлежащее физическому лицу Полторыхиной В. В., арендует здание ООО "Прогресс", ООО "Данель" по указанному адресу не обнаружено. Согласно объяснению Репина А. П. от 19.05.2008 года учредителем и руководителем ООО "Данель" не является, финансово-хозяйственную деятельность не осуществлял, документы, относящиеся к финансово-хозяйственной деятельности организации, не подписывал.

Согласно заключению почерковедческой экспертизы, подписи в исследуемых документах выполнены не Кушнеревым В. М., и не Репиным А. П., а другим лицом (лицами) с попыткой подражания их подлинным подписям.

В силу правовой позиции, изложенной в пунктах 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 года судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применением более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостаточны и (или) противоречивы.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 года N 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Как установлено пунктом 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно п. 1 ст. 173 Налогового кодекса РФ сумма налога на добавленную стоимость, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных в ст. 171 Кодекса, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 Кодекса.

Вычетам по налогу на добавленную стоимость подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по этому налогу (п.п. 1 п. 2 ст. 171 Налогового кодекса).

Согласно п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии с п. 1 ст. 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса. Названной нормой права, п. 5 и 6 установлен обязательный перечень сведений, содержащихся в счетах-фактурах, и являющихся исключительным основанием, представляющим право предъявить также счета-фактуры в качестве оснований для возмещения (вычета) указанных в них сумм налога. При этом, согласно п. 5 указанной статьи в счете-фактуре должен быть указан адрес налогоплательщика (продавца товара) и грузополучателя.

При этом документы, в том числе счет-фактура, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на вычет должна содержать достоверную и полную информацию, позволяющую установить все фактические условия и обстоятельства приобретения товара, хозяйственные взаимоотношения с поставщиком, а также фактическую уплату налогоплательщиком поставщику товара стоимости полученного товара и НДС.

В соответствии с Приложением 1 к Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 г. N ; 914, при заполнении счетов-фактур в строке "Грузоотправитель и его адрес" указывается полное или сокращенное наименование грузоотправителя в соответствии с учредительными документами.

Требования о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре.

Из анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Сам факт наличия у налогоплательщика документов, указанных в статье 172 Налогового кодекса РФ, без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость.

Перечисленные в статье 172 Налогового кодекса РФ документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет на НДС.

Согласно Определения Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 года N 267-О, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного статьей 169 Налогового Кодекса Российской Федерации, не могут служить основанием для применения налогового вычета.

Материалами дела установлено, что Обществом представлены в налоговый орган налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 2005 год "к уменьшению" в сумме 180 665 руб., за 2006 год "к доплате" в сумме 462 960 руб., за 2007 год "к доплате" в сумме 35 224 руб.

По представленным для выездной налоговой проверки первичным бухгалтерским документам и регистрам бухгалтерского учета Общества установлено, что в представленных в Инспекцию декларациях по НДС налогоплательщик отразил сумм налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) у ООО "Витал" за 2005 год - в размере 598 453 руб., за 2006 год - в размере 3 594 068 руб., а также у ООО "Данель" за 2005 год - в размере 2 115 936 руб., за 2006 год -в размере 3 319 567 руб.

Суд первой инстанции, проанализировав указанные выше нормы права в совокупности с имеющимися в материалах дела доказательствами, пришел к обоснованному выводу о недоказанности налоговым органом получения Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате осуществления хозяйственной деятельности с выше указанными контрагентами, в том числе по следующим основаниям.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Между тем, налоговым органом не представлено доказательств того, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему было или должно было быть известно о нарушениях, допущенных его контрагентами.

Материалами дела подтверждается, что налогоплательщик учитывал хозяйственные операции с указанными поставщиками, реальность исполнения которых подтверждена первичными документами, тогда как налоговым органом не представлено в порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательств совершения заявителем и его контрагентами согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для неправомерного получения налоговых льгот, и отсутствия сделок с реальным товаром. Обстоятельства, на которые ссылается Инспекция, не свидетельствуют о фиктивности представленных Обществом документов, и не могут быть признаны безусловными доказательствами недобросовестности заявителя, как налогоплательщика.

Следовательно, эти обстоятельства не могут влиять на возникновение у заявителя права на применение налоговых льгот при условии соблюдения требований вышеприведенных норм Налогового кодекса РФ.

Согласно материалам налоговой проверки, выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, ООО "Витал" и ООО "Данель" зарегистрированы в ЕГРЮЛ и состоят на налоговом учете, что свидетельствует о наличии у данных организаций правоспособности, приобретаемой и утрачиваемой в порядке, установленном действующим законодательством (т 1 л.д. 72, 91, т. 4 л.д. 105-108). При этом, контрагенты Общества в проверяемом периоде представляли в налоговый орган по месту учета налоговую отчетность, в том числе по НДС, что является подтверждением осуществления финансово-хозяйственной деятельности в 2005-2006 году.

Не нахождение контрагентов по юридическому адресу, отсутствие на балансе основных и транспортных средств, численность организации 0 человек не свидетельствует об отсутствии хозяйственной деятельности ООО "Витал" и ООО "Данель" с Обществом и необоснованности заявленного налогоплательщиком налогового вычета. При этом, в нарушении ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ Инспекцией не представлено в материалы дела доказательств о наличии либо отсутствии основных и транспортных средств на балансе организаций, ее штатной численности, а также местонахождении в проверяемый период, при этом, апелляционный суд поддерживает вывод арбитражного суда о том, что не могут служить такими доказательствами представленный налоговым органом договор безвозмездного пользования нежилым помещением от 20.06.2005 года о передаче нежилого помещения по адресу: Барнаул, пр. Южный, 31, ООО "Прогресс" и пояснения свидетеля Полторыхиной В.В.(протокол допроса от 15.10.2008 года) собственника данного нежилого помещения при отсутствии в соответствии с требованиями ст. 164 ГК РФ государственной регистрации такой сделки и не представление Инспекцией доказательств о нахождении ООО "Прогресс" в проверяемом периоде в указном помещении; отсутствие же ОО "Данель", согласно акта осмотра, определено ввиду отсутствия рекламного щита (т.1л.д.88).

Руководителем и учредителем ООО "Витал", как было указано выше, является Кушнерев В. М. Будучи допрошенным в качестве свидетеля в ходе налоговой проверки, а также в судебном заседании в суде первой инстанции, Кушнерев В. М. показал, что он зарегистрировал ООО "Витал" осенью 2004 года на свое имя за деньги по предложению знакомого юриста Стрельникова Максима, никакой хозяйственной деятельности от имени общества не вел, никаких бухгалтерских документов не подписывал, каким образом, где и когда был открыт расчетный счет организации не знает, поскольку это происходило без его участия.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что показания свидетеля Кушнерева В. М. противоречат находящимся в материале деле доказательствам, в том числе показаниям свидетелей Осинцевой Е. В., Стрельникова М. В..

Так, Осинцева Е. В. пояснила, что ООО "Виталь", возглавляемое Кушнеревым В. М., вело реальную хозяйственную деятельность, занимаясь куплей-продажей мяса, в ее обязанности входило снятие по чекам денежных средств с расчетного счета, конечным получателем которых являлся именно директор организации Кушнерев В.М. При этом, она имела возможность идентифицировать личность Кушнерева В. М., поскольку они одновременно в банке заполняли карточку с образцами подписей, при этом работники банка удостоверяли их личности по паспортам (т. 1 л.д. 87).

При этом доводы апелляционной жалобы в части недостоверности показаний Осинцевой несостоятельны, поскольку в соответствии со ст. 61 Трудового кодекса РФ трудовой договор считается заключенным со дня фактического допущения работе к работника с ведома или по поручению руководителя. Не оформление надлежащим образом трудовых отношений между ООО "Витал" и Осинцевой Е. В. не свидетельствует о фактическом отсутствии таких отношений. Кроме того, факт исполнения последней обязанностей кассира контрагента подтверждается актом проверки, чеками на получение денежных средств в банке, подписанными Осинцевой Е. В.

Свидетель Стрельников М. В. в судебном заседании пояснил, что в 2005 году действительно занимался государственной регистрацией ООО "Витал" в качестве юриста юридической компании "Русский сокол", клиентом которой являлся Кушнерев В. М., инициатива в создании общества исходила от последнего, денежных средств Стрельников М.В. ему не платил.

При этом, показания данных свидетелей являются допустимыми доказательствами, логичны, последовательны и не противоречат другим материалам дела, кроме того, указанные лица являются незаинтересованными в результатах рассмотрения дела.

Кроме того, показания Кушнерева В. М. опровергаются следующими материалами дела: протоколом допроса свидетеля N 13 от 13 мая 2008 года, в котором Кушнерев В. М. утверждает, что открывал расчетный счет ООО "Витал" в Газпромбанке; выписке из Единого реестра юридических лиц от 12.03.08 года, в которой указано, что названная организация зарегистрирована 21 октября 2005 года; письмом ЗАО "Тусарбанк" N 004/03-191 от 06.02.09 года, согласно которому 28 октября 2005 года именно Кушнеревым В. М. был открыт расчетный счет ООО "Витал" в этом банке, им же был подписан договор банковского счета, карточка с образцами подписей; чеком на снятие денежных средств со счета N БВ 0416199 (т. 3 л.д. 90) в сумме 2 010 000 руб., в котором имеется подпись Кушнерева В. М.

Главой 14 Налогового кодекса РФ предусмотрен порядок осуществления налоговыми органами налогового контроля и оформления его результатов. Статьей 90 Налогового кодекса РФ предусмотрено право налогового органа на допроса свидетеля, в качестве которого для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

При этом, в соответствии с п. 5 ст. 90 Налогового кодекса РФ перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Представленное в материалы дела объяснение Репина А. П. (т. 1 л.д. 96), отобранное оперуполномоченным ОРЧ при ГУВД Алтайского края Дроздовым Д. А. не содержат данных о предупреждении опрашиваемого лица об уголовной ответственности за отказ от дачи показании и за дачу ложных показаний, в связи с чем, как правомерно отмечено судом первой инстанции, не могут быть приняты в качестве достоверного и допустимого доказательства, при этом Репин Д.А. не опрашивался взаимоотношениях с ООО "СтарЛИ"; об обстоятельствах открытия расчетного счета ООО "ВИТАЛ" в банке и о факте подписания спорных счетов-фактур, товарных накладных, договоров, иных первичных бухгалтерских документов ООО "Витал"; указанные документы ему не были представлены для обозрения.

Кроме того, согласно акту проверки оперуполномоченный ОРЧ Дроздов Д. А. не входил в состав лиц, осуществляющих выездную налоговую проверку. От органов внутренних дел, в состав проверяющих был включен сотрудник ОРЧ по НП старший оперуполномоченный Герстнер М. И. Налоговым органом Репин Д.А. не был допрошен для установления указанных выше обстоятельств, при удовлетворении арбитражным судом ходатайства налогового органа о допросе в качестве свидетеля Репина А. П., явка последнего в судебное заседание Инспекцией обеспечена не была.

Между тем, свидетель Олейник Е. Ю. подтвердила осуществление названной организацией деятельности по закупу мяса и передачу денежных средств, полученных ею в банке, лично директору организации Репин А. П. (протоколом допроса - т. 1 л.д. 97-101),

Апелляционный суд поддерживает также вывод арбитражного суда о том, что заключение эксперта N 1111/7 от 14.07.2008 года (т. 1 л. д. 51-71) не может являться допустимым, достоверным и достаточным доказательством по делу, подтверждающим факт подписания первичных бухгалтерских документов от имении ООО "Витал" и ООО "Данель" не Кушнеревым В. М. и Репиным А. П., а другим неустановленным лицом (лицами) в силу следующего.

Как следует из постановления налогового органа в распоряжение эксперта были представлены оригиналы образцов подчерка и подписей Репина А. П. и Кушнерева В. М., отобранные налоговым органом по актам получения образцов для сравнительного исследования соответственно от 23.06.2008 года (т. 4 л.д. 85-89) и от 15.06.2008 года (т. 4 л.д. 54- 56).

Согласно указанных документов образцы подписей отобраны у Кушнерева В. М. и Репина А.П. в присутствии понятых, при этом, личность указанных граждан не устанавливалась (отсутствуют паспортные данные лиц, у которых отбирались образцы).

Между тем, в представленных эксперту образцах отсутствуют подписи понятых, которые с достоверностью могли бы подтверждать, что именно эти образцы подписей и почерка были отобраны у указанных лиц, что не позволяет достоверно установить принадлежность представленных эксперту для исследования образцов подписей и почерка Репину А. П. и Кушнереву В. М.

Кроме того, налоговый орган не затребовал и не представил для исследования карточки с образцами подписей Кушнерева В. М. и Репина А.П. при открытии банковского счета и договоры банковского счета, содержащие подписи указанных лиц..

Данные обстоятельства, как правильно отмечено судом первой инстанции, не позволяют установить несоответствие представленных Обществом в подтверждение осуществления финансово-хозяйственных отношений с ООО "Витал" и ООО "Данель" документов положениям ст. 169 Налогового кодекса РФ и положениям Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 года N 129-ФЗ в части достоверности содержащихся в них сведений при наличии всех необходимых и обязательных для заполнения реквизитов. При этом подтверждение Кушнеревым В.М. факта отобрания у него подписей с учетом иных обстоятельств, установленных арбитражным судом, а также личной заинтересованности данного свидетеля, не опровергают вывода суда первой инстанции в указанной части.

Суд апелляционной инстанции находит обоснованным доводы апелляционной жалобы налогового органа о том, что Общество не было лишено возможности реализовать свои права, предусмотренные п. 7 ст. 95 Налогового кодекса РФ, так как из анализа ст. 95, 96 Кодекса следует, что фамилия эксперта указывается в постановлении о назначении экспертизы, если он является независимым экспертом и обладает статусом индивидуального предпринимателя. В рассматриваемом случае, на основании договора заключенного между Инспекцией и ЛСЭ Минюста России, экспертизу проводила государственная организация, в связи с чем, фамилия эксперта в постановлении о назначении экспертизы не могла быть указана.

Кроме того, Общество 25.06.2008 года было ознакомлено с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы (т. 4 л.д. 79), однако не воспользовалось своими правами, предусмотренными налоговым законодательством и не обращалось в налоговый орган за разрешением присутствовать при проведении экспертизы и задавать вопросы эксперту, не заявляло ходатайства о об отводах экспертам учреждения, которому было поручено проведение экспертизы, о назначении иных экспертов или экспертных учреждений.

При этом, направление налогоплательщику извещения о фамилии эксперта 11.08.2008 года, то есть после того, как экспертиза была закончена, в рассматриваемом случае правового последствия не имеет.

Налоговое законодательство не содержит запрета на отобрания сотрудниками налоговых органов образцов подписей для проведения почерковедческой экспертизы.

Однако ошибочные выводы суда в указанной части не повлияли на принятие правильного по существу решения.

Доводам налогового органа о том, что отсутствие в товарных накладных отметки о получении Обществом грузов от ООО "Витал" и ООО "Данель" является основанием для отказа в представлении вычета по НДС, судом первой инстанции дана надлежащая оценка, в соответствии с которой налогоплательщик вправе представлять дополнительные доказательства, подтверждающие факт получения товаров и оприходования их на склад.

В материалах дела имеются журналы учета выданных доверенностей за 2005-2006 годы, по которым товар получался сотрудниками Общества от поставщиков, в том числе и по спорным счетам-фактурам, книги покупок заявителя за проверяемый период, в которых нашли свое отражение все спорные счета-фактуры, регистры бухгалтерского учета, в частности 41 счет за 2005-2006 годы, товарные отчеты, подтверждающие оприходование на склад всех товаров, поступивших от ООО "Витал" и ООО "Данель". При этом, оценка указанным документам ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении не содержится.

В подтверждении наличия хозяйственной деятельности с указанными контрагентами Обществом в материалы дела представлены также копии ветеринарных свидетельств и корешки ветеринарных справок, выданных ООО "Данель" и ООО "Витал" государственными учреждениями территориальными ветеринарными управлениями по различным районам Алтайского края в проверяемом периоде. Так, ветеринарные свидетельства N 01-01/197848 от 30.08.2005 года и N 01-01/197849 от 31.08.2005 года являются дополнительным подтверждением реальности поставки мяса от ООО "Данель" заявителю по счетам-фактурам N 53 от 30.08.2005 года и N 54 от 31.08.2005 года. Остальные ветеринарные свидетельства, подтверждают, что указанные контрагенты в 2005-2006 годах вели финансово-хозяйственную деятельность по купле-продаже мяса и с другими организациями, что полностью опровергает вывод налогового органа о том, что указанные юридические лица были созданы лишь с целью "обналичивания" денежных средств.

Материалами дела подтверждается, и представителями налогового органа признается тот факт, что при проведении расчетов спорных сумм НДС, а, как следствие, пени и штрафа заинтересованным лицом допущена ошибка, выразившаяся в неправомерном включении в приложение N 55 к акту проверки счет-фактуры ООО "Витал" N 55 от 30.05.06 года на сумму 2 032 837,4 руб., в том числе НДС 184 803,4 руб. Поскольку такая счет-фактура ООО "Витал" не выдавалась, в материалах проверки она отсутствует, в книге покупок и регистрах бухгалтерского учета заявителя не отражена, налоговый вычет по ней не заявлялся.

Инспекцией не представлено доказательств того, что фактически товар заявителю поставляли иные лица, а формальный документооборот с ООО "Витал" и ООО "Данель" был установлен для занижения реального дохода и изъятия денежных средств из бюджета путем предъявления налога к возмещению, при отсутствии каких-либо особых форм расчетов и не оспаривании налоговым органом факта оплаты; кроме того, представители налогового органа в апелляционном суде подтвердили, что по данным эпизодам налогоплательщику налог на прибыль не доначислен, затраты по приобретению товара в спорных контрагентов приняты в расходы, следовательно, при наличии тех же первичных бухгалтерских документов, Инспекцией реальность хозяйственных связей с ООО "Витал" и ООО "Данель" под сомнение не поставлена.

Учитывая изложенное, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган не представил достаточных и достоверных доказательств недобросовестности Общества при реализации права на применение налоговых вычетов и возмещение налога из бюджета, а также не доказал отсутствие у налогоплательщика реальной экономической цели по осуществленным операциям, совершение Обществом и его поставщиками согласованных действий, направленных исключительно на создание оснований для возмещения налога из бюджета, при не оспаривании Инспекцией факта поставки и оплаты товара, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно признал недействительным оспариваемое решение налогового органа в части предложения уплатить недоимку по НДС в размере 9 628 024 руб., и начисления пени в размере 3 057 288 руб.

В соответствии с п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Материалами дела установлено, что получив акт проверки N АП-16-12 от 02.09.08 года, налогоплательщик обратился в налоговый орган с заявлением от 04.09.08 года, в котором изложил просьбу, вернуть изъятые в соответствии с протоколом выемки документы и предоставить приложения к указанному акту на 2563 листах, которые не были вручены вместе с актом.

Указанную просьбу заявитель обосновал необходимостью представления разногласий и дачи мотивированных пояснений в соответствии с п. 6 ст. 100 Налогового кодекса РФ.

Согласно ответа N 165-21/10760 от 11.09.2008 года, заинтересованное лицо отказало в удовлетворении данного заявления. Отказ Инспекции от предоставления налогоплательщику всех приложений по акту проверки, является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки, поскольку это ограничивает право налогоплательщика на возможность представить разногласия по акту проверки и мотивированные объяснения.

Кроме того, как правомерно отмечено судом первой инстанции, при привлечении заявителя к налоговой ответственности налоговым органом не учтено следующее.

В соответствии с требованиями п. 6 ст. 108 Налогового кодекса РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Согласно ст. 106 Налогового кодекса РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние (действие или бездействие) налогоплательщика или иных лиц, за которое данным Кодексом предусмотрена ответственность.

Пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ установлена ответственность налогоплательщиков за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Буквальное толкование названной нормы свидетельствует о том, что ответственность за неуплату (неполную уплату) налога наступает не только в результате неправомерных действий налогоплательщика, повлекших занижение налогооблагаемой базы, но и вследствие неправомерного бездействия, выразившегося в неисполнении обязанности по перечислению в бюджет обязательных платежей в установленные сроки.

Вместе с тем из анализа ст. 106, 109 Налогового кодекса РФ, а также правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в Определениях от 04.07.2002 года N 202-О и от 18.06.2004 года N 201-0 следует необходимость установления вины налогоплательщика для привлечения его к ответственности в силу прямого предписания ст. 106 и 109 Кодекса. Таким образом, отсутствие вины при нарушении обязательств в публично-правовой сфере является одним из обстоятельств, исключающих применение санкций, поскольку свидетельствует об отсутствии состава правонарушения. В связи с привлечением налогоплательщиков к ответственности за нарушение налоговых обязательств суд, исходя из принципов состязательности и равноправия сторон, не может ограничиться формальной констатацией лишь факта нарушения этих обязательств, не выявляя иные, связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

Материалами дела установлено, что в оспариваемом решении налогового органа в качестве основания для привлечения Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения указана не уплата (неполная уплата) налога на добавленную стоимость. Однако, из указанного решения не ясно, какие виновные неправомерные действия (бездействие) налогоплательщика повлекли неуплату налога, не изложены обстоятельства налогового правонарушения, отсутствуют сведения о вине налогоплательщика.

Следовательно, неуплата (неполная уплата) налога сама по себе не является достаточным доказательством наличия состава налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ. При этом, налоговый орган документально не подтвердил вину налогоплательщика и обстоятельства налогового правонарушения, а также не доказал наличие оснований для взыскания налоговых санкций.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях налогоплательщика отсутствует состав налогового правонарушения, вменяемого Обществу, в связи с чем, правомерно признал недействительным решение налогового органа N РА-16-15 от 20.10.2008 года в части привлечения Общества к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 1 118 576 руб.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, доводы сторон были всесторонне и полно исследованы арбитражным судом, и им была дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ надлежащая правовая оценка; выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для их переоценки апелляционная инстанция не имеет; нарушений норм материального и процессуального права не установлено; оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ для отмены решения, а также для принятия доводов апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 25.02.2009 года по делу N А03-12080/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Л. И. Жданова

Судьи

В. А. Журавлева Н.А. Усанина