Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2009 г. N 19АП-5883/08

3 февраля 2009 г.

Дело N А64-4854/08-22

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 27.01.2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 03.02.2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скрынникова В.А.,

судей: Протасова А.И.,

Михайловой Т.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Косякиной И.А.,

при участии в судебном заседании:

от налогового органа: Алымова М.И. - начальника отдела по доверенности N 03-15/20 от 12.01.2009г., Смирновой О.В. - главного госналогинспектора по доверенности N 03-15 от 29.10.2008г., Чиркова А.М. - начальника юридического отдела по доверенности N 03-15/10 от 10.10.2008г.,

от налогоплательщика: Захлебина Д.В.- представителя по доверенности от 01.10.2008г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 10.11.2008г. по делу N NА64-4854/08-22 (судья Парфенова Л.И.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "фирма "Газавтосервис" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N6 по Тамбовской области о признании незаконным решения Инспекции N37 от 05.08.2008г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "фирма "Газавтосервис" (далее - ООО "фирма "Газавтосервис", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Тамбовской области (далее - Инспекция, налоговый орган) N 37 от 05.08.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 10.11.2008 г. заявленные требования налогоплательщика удовлетворены, оспариваемое решение Инспекции N 37 от 05.08.2008г. признано незаконным.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, Инспекция обратилась с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 10.11.2008г. отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на то, что налогоплательщиком неправомерно был применен налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость в ноябре 2006 г. в сумме 1701 руб. по приобретенному по счету-фактуре N 70 от 23.08.2006г. кирпичу силикатному, поскольку данный кирпич был использован Обществом при строительстве гаража на станции технического обслуживания автомобилей Общества в пос.Коммунар, тогда как в отношении деятельности по техническому обслуживанию автомобилей налогоплательщиком в проверяемый период применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Также Инспекция указывает на правомерность произведенных оспариваемым решением доначислений по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД, единый налог). При этом Инспекция исходит из того, что налогоплательщиком неверно производился расчет налога в отношении объектов организации торговли - автомобильных газозаправочных станций (далее - АГЗС) с использованием физического показателя "торговое место". По мнению налогового органа, АГЗС относится к объектам стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, поэтому при расчете ЕНВД в проверяемых периодах Общество должно было исходить из показателя "площадь торгового зала", определенной исходя из общей площади, занимаемой АГЗС в соответствии с правоустанавливающими и инвентаризационными документами.

ООО "фирма "Газавтосервис" возражает против доводов апелляционной жалобы и считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

При этом налогоплательщик указывает на то, что им правомерно был применен налоговый вычет по НДС в ноябре 2006 г. в сумме 1701 руб., поскольку приобретенный кирпич был использован Обществом при строительстве гаража, который предназначен для хранения-стоянки автомобилей Общества, и, хотя примыкает к станции технического обслуживания, но для оказания услуг по техническому обслуживанию клиентов Общества не используется.

В отношении исчисления ЕНВД позиция Общества основана на том, что АГЗС не является ни магазином, ни павильоном, в результате чего деятельность по реализации газа через АГЗС следует квалифицировать как розничную торговлю, осуществляемую через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торгового зала, с применением физического показателя "торговое место".

Кроме того, ООО "фирма "Газавтосервис" просит взыскать с Инспекции судебные расходы на оплату услуг представителя по подготовке отзыва на апелляционную жалобу и представительству в суде апелляционной инстанции в сумме 40000 руб.

Рассмотрение дела откладывалось.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 6 по Тамбовской области была проведена выездная налоговая проверка ООО "фирма "Газавтосервис" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2004г. по 30.09.2007г.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт N 31 от 02.07.2008г., и принято решение N37 от 05.08.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением Инспекции налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату ЕНВД в результате занижения налогооблагаемой базы в виде взыскания штрафа в сумме 77961 руб. Кроме того, Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 1701 руб. и по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 698250 руб., всего - 699951 руб., а также пени по ЕНВД по состоянию на 05.08.2008г. в сумме 220481 руб.

Не согласившись с указанным ненормативным правовым актом налогового органа, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Выводы налогового органа, нашедшие отражение в оспариваемом решении, в части доначисления 1701 руб. налога на добавленную стоимость связаны с оценкой правомерности применения налогоплательщиком в ноябре 2006 г. налогового вычета по НДС в сумме 1701 руб. по приобретенному по счету-фактуре N 70 от 23.08.2006г. силикатному кирпичу.

Удовлетворяя заявленные требования налогоплательщика, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как усматривается из материалов дела, в проверяемый период Общество осуществляло как предпринимательскую деятельность, подлежащую налогообложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, так и иные виды предпринимательской деятельности, подпадающие под общий режим налогообложения.

В соответствии с п.7 ст.346.26 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

На основании ст.143 НК РФ организации являются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

В соответствии с ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии с ст. 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

Согласно ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов (п.1 ст. 172 НК РФ).

Требования к оформлению счетов-фактур, служащих основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету, установлены ст.169 НК РФ.

В соответствии с п.1, 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

На основании приведенных норм суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что доказательств использования Обществом приобретенного кирпича для операций, не признаваемых объектом налогообложения НДС, то есть в данном случае для оказания услуг по техническому обслуживанию автотранспортных средств, Инспекция не представила.

В материалах дела отсутствуют доказательства, опровергающие довод налогоплательщика о том, что гараж строится для хранения (стоянки) автомашин Общества, и для оказания услуг по техническому обслуживанию автомобилей не используется. Тот факт, что данный гараж строится вплотную (примыкает одной стеной) к станции технического обслуживания, не является бесспорным доказательством того, что данный гараж используется для оказания услуг по техническому обслуживанию автомобилей клиентов Общества.

Таким образом, поскольку налогоплательщиком в данном случае соблюдены требования статей 171, 172, 169 НК РФ, ведение Обществом раздельного учета в соответствии с требованием п.7 ст.346.26 Инспекцией не оспаривается, применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в ноябре 2006 г. в сумме 1701 руб. по приобретенному по счету-фактуре N 70 от 23.08.2006г. кирпичу силикатному является правомерным.

При этом судом также отклоняется довод апелляционной жалобы Инспекции о том, что рассматриваемый налоговый вычет мог быть применен Обществом лишь в размере 160 руб., исходя из пропорции, при которой доля доходов от оптовой продажи газа (по общей системе налогообложения) составила за 2006 г. 9,4 % (1701*9,4 = 160 руб.). Данная позиция налогового органа не соответствует ни оспариваемому в рамках настоящего дела решению, ни приведенным выше выводам суда, основанным на исследовании представленных сторонами в материалы дела доказательствах.

На основании изложенного, судом первой инстанции правомерно признано незаконным решение Инспекции N 37 от 05.08.2008г. в части доначисления Обществу налога на добавленную стоимость в сумме 1701 руб. за ноябрь 2006 г.

При принятии решения N 37 от 05.08.2008г. о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения Инспекция также исходила из необоснованного исчисления налогоплательщиком в проверяемых периодах единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности при осуществлении Обществом розничной торговли сжиженным газом через автомобильные газозаправочные станции.

Согласно представляемым Обществом декларациям по единому налогу за рассматриваемые периоды, исчисление налоговой базы производилось налогоплательщиком с применением физического показателя "торговое место" и базовой доходности 6000 руб. и 9000 руб. (в разные налоговые периоды).

Оспариваемым решением налогового органа произведен перерасчет единого налога исходя из физического показателя "площадь торгового зала".

Как следует из материалов дела, Обществу на праве собственности принадлежат две автомобильные газозаправочные станции, расположенные в п.Коммунар и с. Изосимово. При исчислении налоговой базы по ЕНВД с применением физического показателя "площадь торгового зала", указанные площади определены Инспекцией следующим образом.

Площадь, используемая для осуществления розничной торговли на АГЗС в с. Изосимово, определена исходя из площади, занятой зданием операторов (16,4кв.м.), площади под навесом, на которой расположены две газозаправочные колонки (54кв.м.) и склада для хранения и реализации баллонного газа (12 кв.м). Таким образом, площадь, используемая для осуществления розничной торговли на данной АГЗС, составила 82,4 кв. м.

Площадь, используемая для осуществления розничной торговли на АГЗС в п. Коммунар, определена исходя из площади, занятой зданием операторской (14,87 кв.м.), и площади под навесом, на которой расположены две газозаправочные колонки (54 кв.м.), и составила 68,9 кв.м.

В результате произведенного Инспекцией таким образом перерасчета ЕНВД, Обществу был доначислен налог в сумме 698250руб. (в т.ч. за 2004 г. - 197700руб., за 2005 г. - 180708руб., за 2006 г. - 185292руб., за 9 месяцев 2007 г. - 134550руб.), за несвоевременную уплату ЕНВД начислены пени в сумме 220481руб. и применена ответственность, предусмотренная п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД в виде взыскания штрафа в сумме 77961руб.

В соответствии с п.1 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности была введена на территории Тамбовской области в период с 01.01.2003г. до 01.01.2006г. Законом Тамбовской области от 28.11.2002г. N 70-З "О введении на территории Тамбовской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" (утратил силу с 01.01.2006г.). В соответствии с новой редакцией указанной нормы НК РФ, согласно которой данная система налогообложения вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, на территории г. Тамбова система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности введена с 01.01.2006г. решением Тамбовской городской Думы от 09.11.2005г. N 75 "О введении в действие на территории города Тамбова системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

Пунктом 2 ст.346.26 НК РФ, а также аналогичными положениями приведенных региональных законодательных актов, в числе видов деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде ЕНВД, указана

- розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (исходя из редакции, действующей до 01.01.2006г.);

- розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, и розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (в редакции, действующей с 01.01.2006г.).

В соответствии с п.2 ст. 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. При этом, как следует из п.3 ст. 346.29 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемый период), к розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, применяется физический показатель "площадь торгового зала (в квадратных метрах)", а к розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговые залы, а также через объекты нестационарной торговой сети - физический показатель "торговое место".

При этом основные понятия, используемые для целей обложения ЕНВД,

определены в ст. 346.27 НК РФ.

Так, исходя из данной нормы (в редакции, действующей до 01.01.2006г.), розничная торговля определена как торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Стационарной торговой сетью является торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски.

Площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) состоит из площади всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

Торговым местом является место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

С 01.01.2006г. налоговым законодательством были конкретизированы понятия стационарной торговой сети (имеющей торговые залы и не имеющей торговых залов). При этом, поскольку в данном случае законодателем были лишь уточнены и дополнены рассматриваемые понятия в условиях тех же правоотношений, приведенные ниже определения могут применяться к рассматриваемым налоговым периодам.

Статьей 346.27 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006г.) стационарная торговая сеть определена как торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях, сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты.

К нестационарной торговой сети относится торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

Исходя из приведенных норм налогового законодательства, применение того или иного физического показателя зависит от осуществляемого налогоплательщиком в рассматриваемом случае вида деятельности.

Применение физического показателя "площадь торгового зала" возможно лишь в отношении такого вида деятельности как розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы.

При этом, как указывалось выше, стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, определена законодателем как торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Определение магазинов и павильонов также содержится в ст. 346.27 НК РФ.

Магазином является специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовке их к продаже.

Павильон - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

Поскольку АГЗС не относится ни к магазину, ни к павильону, следовательно, реализация газа через АГЗС не может квалифицироваться как розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы.

Как следует из содержания оспариваемого решения, выводы налогового органа о необходимости применения показателя "площадь торгового зала" обусловлены наличием на АГЗС определенной "торговой" площади, к которой Инспекцией отнесена операторская, навес над топливораздаточными колонками, склад хранения газовых баллонов.

Вместе с тем Инспекцией не учтено то обстоятельство, что помещение операторской по своему назначению непосредственно для осуществления торговли не используется. Согласно протоколам осмотра территории, помещения от 03.06.08г., проведенным налоговым органом, расчеты с клиентами осуществляются на спорных АГЗС через окошко в операторской. Доступа клиентов в здание операторской не имеется, в операторской обслуживание клиентов не производится.

Правомерно отклонен судом первой инстанции довод налогового органа о выделении в техническом паспорте на здание операторов площади торгового зала, поскольку данное обстоятельство не может свидетельствовать о возможности рассматривать данный объект в качестве помещения, имеющего торговый зал, с учетом всех установленных судом обстоятельств.

Так, согласно письму филиала ГУПТИ по г. Мичуринску от 29.10.08г. N 232 на объекты, используемые для торговли, выписки из технических паспортов выдавались с указанием торговой площади в соответствии с постановлением администрации Тамбовской области от 25.02.03г. 118. При технической инвентаризации зданий операторов площадь помещений, используемая для торговли, в экспликациях к поэтажным планам учитывалась как торговая, исходя из фактического назначения этих помещений.

Согласно ст. 326.27 НК РФ, площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Вместе с тем, несмотря на выделение в техническом паспорте торговой площади (площади торгового зала) в здании операторов, указанное помещение не отвечает критериям, предусмотренным определением площади торгового зала.

Кроме того, в свидетельствах о государственной регистрации права на данные АГЗС, договорах аренды земельных участков для размещения АГЗС не содержится каких-либо указаний на наличие в составе АГЗС торговых залов и открытых площадок.

Таким образом, у налогового органа отсутствовали законные основания для перерасчета ЕНВД исходя из физического показателя "площадь торгового зала".

Также при рассмотрении данного дела арбитражный суд области обоснованно обратил внимание на непоследовательную позицию Минфина РФ в части отнесения АГЗС к объектам стационарной торговой сети, имеющей (не имеющей) торговых залов.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции также исходит из того, что письменные разъяснения Минфина России по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах не содержат правовых норм и не направлены на установление, изменение или отмену правовых норм, не являются нормативными правовыми актами.

Арбитражные суды, рассматривающие возникающие в сфере налогов и сборов споры, также не связаны положениями указанных писем, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 13 АПК РФ подобные письма не входят в круг нормативных правовых актов, применяемых при рассмотрении дел (Постановление Президиума ВАС РФ от 16.01.2007г. N 12547/06).

На основании изложенного, доначисление единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 698250руб. (в т.ч. за 2004 г. - 197700руб., за 2005 г. - 180708руб., за 2006 г. - 185292руб., за 9 месяцев 2007 г. - 134550руб.) произведено Инспекцией Обществу необоснованно.

Соответственно, у налогового органа отсутствовали основания для привлечения ООО "фирма "Газавтосервис" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса за неполную уплату ЕНВД в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 77961руб. в связи с отсутствием события данного налогового правонарушения (статья 109 НК РФ) и начисления 220481руб. пеней за несвоевременную уплату налога на основании ст.75 НК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Тамбовской области N 37 от 05.08.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения правомерно признано недействительным решением суда первой инстанции.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Тамбовской области от 10.11.2008г. по делу N NА64-4854/08-22 надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения.

Согласно ст. 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии с п. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В силу п.5 данной статьи аналогичным образом распределяются судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

На основании ст.110 АПК РФ и исходя из результатов рассмотрения апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на налоговый орган.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина в размере 1000 руб., уплаченная Инспекцией при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 1516 от 20.11.2008г., возврату не подлежит.

В соответствии со ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В ч. 2 ст. 110 АПК РФ предусмотрено, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В соответствии со ст.112 АПК РФ вопросы распределения судебных расходов, отнесения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, и другие вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Из п. 20 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" следует, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом, как указал Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 05.12.2007г. N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Как усматривается из материалов дела, между ООО "фирма "Газавтосервис" и ООО "Юридическая фирма "Онлайн консалтинг" был заключен договор об оказании юридических услуг от 30.12.2008г., в соответствии с условиями которого исполнитель - ООО "Юридическая фирма "Онлайн консалтинг" приняло на себя обязанность по оказанию заказчику следующих юридических услуг:

- подготовить отзыв на апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Тамбовской области от25.11.2008г. N 03-15/11032 на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 10.11.2008г. по делу N А64-4854/08-22;

- представлять интересы заказчика по указанному делу при рассмотрении апелляционной жалобы Девятнадцатым арбитражным апелляционным судом (п. 1.1 договора).

Стоимость услуг по данному договору определена сторонами в размере 40000 руб. (п. 4.2 договора), оплата указанной суммы подтверждена платежным поручением от 11.01.2009г. N 1.

В материалах дела имеется доверенность от 01.10.2008г., выданная Обществом Захлебину Д.В., отзыв на апелляционную жалобу Инспекции, подписанный на основании указанной доверенности от имени Общества директором ООО "Юридическая фирма "Онлайн консалтинг" Д.В. Захлебиным. Факт участия Захлебина Д.В. в качестве представителя Общества в состоявшихся при рассмотрении настоящей апелляционной жалобы двух судебных заседаниях (13.01.2009г. и 27.01.2009г.) подтверждается как протоколами судебного заседания, так и принятыми судебными актами.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что имеющимися в деле доказательствами подтверждены факты оказания Обществу услуг ООО "Юридическая фирма "Онлайн консалтинг" (представителем Д.В. Захлебиным), а также факт оплаты данных услуг Обществом в заявленном размере.

Вместе с тем, при исследовании вопроса о разумных пределах взыскиваемых с налогового органа расходов Общества на оплату услуг представителя, суд апелляционной инстанции, руководствуясь рекомендациями информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", исходит из следующего.

Как следует из представленного Обществом рекомендательного письма по гонорарной практике, утвержденного Советом Адвокатской палаты Тамбовской области 23.11.2007г., с учетом обобщения сложившейся гонорарной практики по г. Тамбову и Тамбовской области рекомендуемая оплата за труд адвоката составляет (по делам, рассматриваемым в арбитражных судах):

- за составление отзывов - не менее 3000 руб.,

- за составление сложных отзывов, требующих изучения вопроса, применения значительного количества правовых актов, применения технических и тому подобных норм и правил - не менее 4000 руб.,

- представительство в судах по гражданским и административным делам - не менее 5500 руб.,

- за ведение дел в другом населенном пункте (за пределами Тамбовской области) установлена дополнительная плата - не менее 5000 руб.

Следуя правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2004 N 454-0, реализация права по уменьшению суммы расходов судом возможна лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела.

Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 2 статьи 110 Кодекса речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.

Суд не вправе произвольно уменьшить суммы, взыскиваемые в возмещение соответствующих расходов, если другая сторона не представляет доказательств чрезмерности взыскиваемых с неё расходов (постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 20.05.2008г. N 18118/07).

Возражая против удовлетворения требований налогоплательщика о взыскании расходов на оплату услуг представителя, Инспекция указала на то, что данные расходы могут включать в себя лишь стоимость услуг по подготовке отзыва на апелляционную жалобу (3000 руб.) и по представлению интересов Общества в суде апелляционной инстанции (5500руб).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции принимает во внимание также сложность рассматриваемого дела, количество состоявшихся судебных заседании при рассмотрении апелляционной жалобы налогового органа, а также необходимость ведения данного дела в другом регионе (г. Воронеже).

Таким образом, исходя из цен, сложившихся в Тамбовской области на основании приведенных прейскурантов, а также исходя из объема составленных документов, количества судебных заседаний, сложности рассматриваемого дела, соразмерности расходов применительно к условиям договора на оказание услуг и характера услуг, оказанных в рамках этого договора, их необходимости и разумности для целей восстановления нарушенного права, суд апелляционной инстанции считает возможным взыскать с налогового органа в пользу Общества в возмещение расходов на оплату услуг представителя 25 000 руб., их которых:

- за составление отзыва на апелляционную жалобу - 4000руб.,

- за представление интересов налогоплательщика в состоявшихся при рассмотрении данной апелляционной жалобы двух судебных заседаниях - 11000 руб. (5500*2),

- дополнительная плата за ведение дел в населенном пункте за пределами Тамбовской области (г. Воронеже) - 10000 руб. (5000*2).

Расходы на оплату услуг представителя в указанной части подтверждаются представленными Обществом в материалы дела доказательствами, соответствуют предмету заключенного между сторонами договора об оказании юридических услуг от 30.12.2008г., и соответствуют установленному законодателем критерию разумности.

С учетом изложенного арбитражный суд считает неправомерными требования ООО "фирма "Газавтосервис" о взыскании расходов на оплату услуг представителя в остальной части в сумме 15000руб. в связи с недоказанностью их обоснованности.

При таких обстоятельствах, документально подтвержденные и отвечающие критерию разумности расходы Общества в связи с рассмотрением апелляционной жалобы Инспекции на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 10.11.2008г. по делу N А64-4854/08-22 составляют 25000 руб.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 10.11.2008г. по делу N NА64-4854/08-22 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N6 по Тамбовской области без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Тамбовской области, расположенной по адресу: 393761 Тамбовская обл., г. Мичуринск, ул. Липецкое шоссе, 55, в пользу общества с ограниченной ответственностью "фирма "Газавтосервис" судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 25000 руб.

На взыскание выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья:

В.А. Скрынников

Судьи

А.И. Протасов Т.Л. Михайлова