Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2010 г. N 20АП-4236/10

г. Тула

Дело N А68-11338/09

22 октября 2010 г.

Дата объявления резолютивной части постановления - 15 октября 2010 года.

Дата изготовления постановления в полном объеме - 22 октября 2010 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Каструба М.В., судей Можеевой Е.И., Юдиной Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горбачевой Ю.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СтройТехСервис" на решение Арбитражного суда Тульской области от 23 июля 2010 года по делу N А68-11338/2009 (судья Глазкова Е.Н.),

при участии в судебном заседании:

от истца: Гарбар В.М. - предпринимателя на основании паспорта 70 01 N 331787, выданного УВД Новомосковского района Тульской области от 06.11.2001, Черноскуловой В.М. - представителя по доверенности от 11.10.2010,

от ответчика: Никушина А.Н. - генерального директора на основании решения от 31.12.2009, Щербак В.А. - представителя по доверенности 18.08.2010,

установил:

индивидуальный предприниматель Гарбар В.М. обратился в Арбитражный суд Тульской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СтройТехСервис" о взыскании 3953572,01 руб., в том числе неосновательное обогащение в сумме 3447745,76 руб. и неустойки в сумме 505826,25 руб. (с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ).

Не согласившись с исковыми требованиями, общество с ограниченной ответственностью "СтройТехСервис" в порядке ст. 132 АПК РФ обратилось в Арбитражный суд Тульской области с встречным исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Гарбир В.М. о признании договора подряда от 29.04.2009 N 9-09* на выполнение строительно-монтажных работ от 29.04.2009 года незаключенным и взыскании неосновательного обогащения в сумме 2434632 руб. Данное встречное исковое заявление арбитражным судом принято для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 23.07.2010 с ООО "СтройТехСервис" в пользу индивидуального предпринимателя Гарбар Василия Михайловича взыскано 3953572,01 руб., в том числе неосновательное обогащение в сумме 3447745,76 руб. и неустойка в сумме 505826,25 руб., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 42767,86 руб. Встречные исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО ""СтройТехСервис" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить. Оспаривая решение суда первой инстанции, заявитель жалобы указывает, что оно принято с нарушением норм материального права, а изложенные в нем выводы не соответствуют обстоятельствам дела. Считает, что при вынесении решения суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела. Так, в обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на незаключенность договора по причине отсутствия в нем существенных условий о цене договора, так как Приложение N 1 к договору N 9-09 от 23.04.2009, содержащее расчет стоимости выполняемых работ, не относится к оспариваемому договору N 9-09 от 29.04.2009 года. Считает, что приложение N 1 к договору не согласовывалось сторонами при подписании дополнительного соглашения N 1 от 29.07.2009. Кроме того, по мнению заявителя, приложение N 1 к договору подписано неуполномоченным лицом. Указывает, что акт выполненных работ N52-07 от 01.07.2009 на сумму 1058097,86 руб. с указанием стоимости работ по уменьшенной смете, также подписан не уполномоченным лицом. Вместе с тем, заявителем апелляционной жалобы оспаривается заключение эксперта в связи с допущенными в оспариваемой экспертизе неточностями и неполнотой исследования, что повлекло вероятносный и условный характер результатов экспертизы.

Законность и обоснованность решения от 23.07.2010 проверены в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ. При этом судом апелляционной инстанции установлены основания для изменения решения суда первой инстанции, предусмотренные ст. 270 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 29.04.2009 между ИП Гарбар В.М. (заказчик) и ООО "СтройТехСервис" (подрядчик) был заключен договор N 9-09*, по условиям которого подрядчик обязуется в установленный договором срок своими силами и средствами построить "Автоцентр" по адресу: г. Новомосковск, ул. Мира 1Д, а заказчик обязуется принять результат и уплатить обусловленную цену, в порядке установленном договором.

Пунктом 1.2 договора установлено, что подрядчик обязуется осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с рабочей документацией изготовленной в г. Новомосковске 2008 г. ООО "Арки Плюс" и согласованной начальником УА ИГ МО г. Новомосковск (шифр проекта 55-08-ОСР) и сметой подписанной обеими сторонами являющейся неотъемлемой частью договора (за исключением работ по монтажу, установке окон, ворот, устройство вентиляции, работ по электрике).

В соответствии с п. 2.1 договора сторонами согласованы цена договора в размере 9000000 руб., в том числе НДС 18% в сумме 1372881,36 руб.

Пунктом 3.1 договора установлено, что в течении 10 календарных дней после подписания договора сторонами заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 50% от стоимости работ, указанной в пункте 2.1 договора, что составляет 4500000 руб., в том числе НДС 18% в сумме 686440,68 руб.

Согласно п. 3.2 договора установлено, что оплата выполненных в установленные сроки и принятых заказчиком работ и услуг осуществляется заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика за вычетом авансового платежа пропорционально стоимости выполненных работ к стоимости договора, в течении 10 банковских дней, следующих за датой получения представителем заказчика оригинала счет фактуры, оформленной подрядчиком на основании:

- акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), при этом выполнение работ должно быть подтверждено полномочным представителем заказчика,

- справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3).

Разделом 4.1 договора определено начало работ - следующий день перечисления зачисления авансового платежа на расчетный счет подрядчика. Окончание работ - три календарных месяца (т.е. 91 день) с начала работ.

Дополнительным соглашением N 1 от 29.07.2009 к договору N 9-09 от 29.04.2009, стороны пришли к соглашению об изменении условий договора N 9-09 от 29.04.2009. Так, по условиям указанного соглашения в связи с изменением объема работ, сумма договора увеличивается на 58262,50 руб., с учетом НДС и составляет 5058262,50 (пять миллионов пятьдесят восемь тысяч двести шестьдесят два) рубля, с учетом НДС. Договор дополнен Приложением к дополнительному соглашению N 1. Остальные пункты договора оставлены без изменения.

При этом, на основании вышеуказанного соглашения сторонами подписано приложение N 1 к договору N 9-09 от 23.04.2009 на строительство автоцентра по ул. Мира, д. 1д, согласно которого стоимость работ по договору составила 5000000 руб. (т. 1, л.д. 43-45).

Во исполнение принятых на себя обязательств истец, платежным поручением от 05.05.2009 N 375, и по квитанции к приходному кассовому ордеру от 05.05.2009 перечислил подрядчику аванс в сумме 4500000,10 руб. (т. 1, л.д. 24-25).

В последующем, платежными документами истцом по договору передано подрядчику (поручениями и квитанциями к приходным кассовым ордерам) от 16.07.2009 N 2 - 430000 руб., от 20.07.2009 N 593 - 1058097,86 руб., от 12.08.2009 N 687 - 58262,50 руб. и от 14.08.2009 N 709 - 577268,69 руб. (т. 1, л.д. 23, 26-27, 29).

Таким образом, заказчик перечислил и передал по квитанциям подрядчику 6623629, 15 руб. (4500000,10+430000+1058097,86+58262,50+577 268,69).

По мере выполнения работ на объекте строительства, подрядчиком, за июль был составлен акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 52-07 от 01.07.2009 на сумму 1058097,86 руб. Указанный акт заказчиком подписан без замечаний, ввиду чего работы по акту являются принятыми.

По мере выполнения работ на объекте, подрядчиком за период с августа по сентябрь 2009 года составлены акты о приемке выполненных работ формы КС- 2 N 69-08 от 04.08.2009 на сумму 2212635,23 руб., N 76-09 от 02.09.2008 на сумму 58262,50 руб., N 84-09 от 15.09.2009 на сумму 1729266,92 руб., N 89-09 от 17.09.2009 на сумму 4000000 руб., которые были направлены заказчику для подписания.

Согласно представленным в материалы дела актам приемки выполненных работ по форме КС - 2, и справок формы КС-3 работы по договору были приняты заказчиком за июль 2009 года на сумму 1058097,86 руб., за сентябрь 2009 года на сумму 58262, 50 руб. (т. 1 л.д. 18-21; 115-116).

От подписания актов формы КС- 2 N 69-08 от 04.08.2009 на сумму 2212635,23 руб., N 84-09 от 15.09.2009 на сумму 1729266,92 руб., N 89-09 от 17.09.2009 на сумму 4000000 руб. заказчик отказался указав на некачественное выполнение работ, несоответствие работ смете и техническим условиям проектной документации, а также необоснованное указание в актах работ фактически не выполненных на объекте.

20.09.20209 истец обратился к ответчику с требованием о возврате излишне перечисленных денежных средств по договору в сумме 1792366 руб.

Отказ ответчика в добровольном порядке исполнить требование о возврате излишне перечисленных денежных средств по договору послужил основанием для обращения истца в арбитражный суд с данным исковым заявлением.

Не согласившись с заявленными исковыми требованиями ООО "СтройТехСервис" обратилось с встречным исковым требованием о признании договора подряда N 9-09 от 29.04.2009 незаключенным и взыскании неосновательного обогащения в сумме 2434632 руб.

Вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения искового требования и отсутствии оснований для удовлетворения встречного искового требования суд апелляционной инстанции считает законным и обоснованным в силу следующего.

Согласно ч. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В силу названной правовой нормы гражданские права и обязанности возникают, в частности, из договоров.

Согласно пункту 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Как обоснованно установлено судом первой инстанции, в рассматриваемом случае обязательства сторон возникли из договора подряда N 9-09* от 29.04.2009, который регулируется нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Основанием для возникновения обязательств заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ.

В силу ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Как усматривается из материалов дела, ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований указал на выполнение работ в сумме 9000000 руб. по договору и выполнение дополнительных работ на сумму 58262, 50 руб. выполнение которых согласовано сторонами. При этом пояснил, что договор подряда является незаключенным по причине отсутствия согласованных сроков выполнения работ по договору.

Отклоняя довод ответчика о незаключенности договора подряда N 9-09* от 29.04.2009 суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Статья 190 Кодекса предусматривает, что установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определен указанием на действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется. Следовательно, в этом случае условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным, а договор - заключенным.

Из материалов дела усматривается, что разделом 4.1 договора определено начало работ - следующий день перечисления зачисления авансового платежа на расчетный счет подрядчика. Окончание работ - три календарных месяца (т.е. 91 день) с начала работ.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, предпринимателем аванс по договору уплачен в соответствии с условиями договора, ввиду чего при названных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что договор подряда является заключенным, так как сторонами согласованы начальный и конечный срок выполнения работ по договору подряда.

В соответствии с п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Согласно ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее исполнение работ установлена ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанная норма предусматривает ряд последствий, связанных с упомянутым нарушением.

Согласно ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

По смыслу названной правовой нормы документом, удостоверяющим выполнение подрядчиком работ и их приемку заказчиком, является акт приема работ.

Согласно представленным в материалы дела актам приемки выполненных работ по форме КС - 2, и справок формы КС-3 работы по договору заказчиком были приняты за июль 2009 года на сумму 1058097,86 руб., за сентябрь 2009 года на сумму 58262, 50 руб. (т. 1 л.д. 18-21; 115-116). При этом, от подписания актов формы КС- 2 N 69-08 от 04.08.2009 на сумму 2212635,23 руб., N 84-09 от 15.09.2009 на сумму 1729266,92 руб., N 89-09 от 17.09.2009 на сумму 4000000 руб. заказчик отказался, указав на некачественное выполнение работ, несоответствие работ смете и техническим условиям проектной документации, а также необоснованное указание в актах работ фактически не выполненных на объекте.

Согласно ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд, на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые, согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В процессе рассмотрения дела по ходатайству ООО "СтройТехСервис" по делу назначена строительно-технической экспертиза с целью определения фактических объемов и качества выполненных работ по строительству "Автоцентра", расположенного по адресу: г. Новомосковск, ул. Мира, 1д.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем фактически выполненных работ проектно-сметной документации с учетом ее изменений и актам выполненных работ? Определить возможное завышение объемов в актах.

2. Соответствует ли качество выполненных работ СНиПам и проектно - сметной документации?

3. Каковы стоимость работ, выполненных с недостатками?

4. Носят ли выявленные недостатки устранимый характер? Если да , то какова стоимость устранения недостатков?

5. Какова стоимость фактически выполненных ООО "СтройТехСервис" объемов работ?

6. Имеются ли отклонения от проекта, в том числе, нарушающие несущую способность ограждающих конструкций и здания в целом?

Согласно заключению экспертов АНО "Центр судебных экспертиз" в обрасти строительно - технической экспертизы по определению объема, качества и стоимости, фактически выполненных работ по договору строительного подряда, по строительству "Автоцентра" по адресу: Тульская область, г. Новомосковск, ул. Мира, д. 1Д от 24.05.2010 объем фактически выполненных работ в целом соответствует проектно - сметной документации с учетом ее изменений за исключением работ, выполнение которых запроектировано не было, но фактически которые выполнены: устройство фундаментов из свай по ростверку, устройство кирпичных перегородок с последующей отделкой. При этом, экспертом указано, что объемы фактически выполненных работ по строительству автотехцентра не соответствуют объемам работ, указанных в подписанных актах выполненных работ, представленных в материалы дела. В актах о приемке выполненных работ формы КС-2 имеется ряд работ, не вошедших в расчет, но фактически выполненные, и комплекс работ вошедших в расчет, но не выполненных подрядчиком.

В процессе рассмотрения второго вопроса поставленного судом на разрешение экспертов, последними выявлены существенные недостатки по выполненным работам по договору подряда.

При ответе на поставленные судом вопросы N 3 и 4, экспертами сделаны следующие выводы:

- стоимость работ выполненных с недостатками в объемах и стоимости установленных в приложении N 1 к договору N 9-09 от 23.04.2009 на сумму 5000000 руб. составляет 1326020 руб.;

- стоимость ремонтно - восстановительного ремонта для устранения выявленных дефектов и недостатков, допущенных при проведении строительных работ при возведении здания составляет 1194008,49 руб.

При этом стоимость фактически выполненных работ определенная на основании 5 вопроса поставленного на разрешение эксперта составила 4369891,88 руб. (с учетом ошибки, допущенной экспертами в приложении N 3 строка 7, вместо цены за единицу в размере 197 руб. указано - 166 руб.). С объемами фактически выполненных работ, установленными экспертами, стороны согласились, что подтверждается протоколом судебного заседания от 23.07.2010.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, заключение эксперта которым установлены фактические обстоятельства дела, подлежащие доказыванию в рамках данного дела, а также исходя из того, что фактические объемы выполненных ответчиком работ сторонами не оспариваются, принимая во внимание, что в силу пункта 1 статьи 711, статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подлежит оплате фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"), суд первой инстанции правомерно признал обоснованным заявленное истцом требование о взыскании неосновательного обогащения в сумме 3447745,76 руб. составляющего разницу между внесенной подрядчику оплатой фактически выполненных работ по договору подряда за минусом стоимости восстановительных работ установленных при проведении экспертизы по делу (6623629,15 - (4369891,88-1194008,49)).

С учетом фактически установленных обстоятельств дела, исходя из того, что в процессе рассмотрения заявленного истцом требования судом первой инстанции была дана оценка доводам встречного искового заявления о незаключенности договора подряда N 9-09* от 29.04.2009, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречного искового требования.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

Так, в обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на незаключенность договора по причине отсутствия в нем существенных условий о цене договора, так как Приложение N 1 к договору N 9-09 от 23.04.2009, содержащее расчет стоимости выполняемых работ, не относится к оспариваемому договору N 9-09 от 29.04.2009 года, поскольку оно не согласовывалось сторонами при подписании дополнительного соглашения N 1 от 29.07.2009.

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вместе с тем, в обоснование вышеуказанных доводов заявителем апелляционной жалобы доказательств из которых бы усматривалось, что стороны состоят в иных договорных отношениях, в рамках которых указанное приложение подписывалось с учетом идентичности предмета договора подряда в материалы дела в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Довод заявителя апелляционной жалобы в соответствии, с которым, приложение N 1 к договору подписано неуполномоченным лицом, а также о том, что акт выполненных работ N52-07 от 01.07.2009 на сумму 1058097,86 руб. с указанием стоимости работ по уменьшенной смете, также подписан не уполномоченным лицом судом апелляционной инстанции отклоняется, в силу следующего.

Исходя из положений статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации, при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку. Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 5 Информационного письма ВАС РФ от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения ст. 183 ГК РФ", при разрешении споров, связанных с применением п. 2 ст. 183 ГК РФ, судам следует принимать во внимание, что под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься письменное или устное одобрение, независимо от того, адресовано оно непосредственно контрагенту по сделке; признание представляемым претензии контрагента; конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата товаров, работ, услуг, их приемка для использования, полная или частичная уплата процентов по основному долгу, равно как и уплата неустойки и других сумм в связи с нарушением обязательства; реализация других прав и обязанностей по сделке); заключение другой сделки, которая обеспечивает первую или заключена во исполнение либо во изменение первой; просьба об отсрочке или рассрочке исполнения; акцепт инкассового поручения.

Последующее неодобрение данной сделки создает, изменяет или прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

Из материалов дела усматривается, что дополнительным соглашением N 1 от 29.07.2009 к договору N 9-09 от 29.04.2009, стороны пришли к соглашению об изменении условий договора N 9-09 от 29.04.2009. По условиям указанного соглашения в связи с изменением объема работ, сумма договора увеличивается на 58262,50 руб., с учетом НДС и составляет 5058262,50 (пять миллионов пятьдесят восемь тысяч двести шестьдесят два) рубля, с учетом НДС. Договор дополнен Приложением к дополнительному соглашению N 1. Остальные пункты договора оставлены без изменения.

При этом на основании вышеуказанного соглашения сторонами подписано приложение N 1 к договору N 9-09 от 23.04.2009 на строительство автоцентра по ул. Мира, д. 1д, предоставляющее собой сметный расчет, согласно которого стоимость работ по договору составила 5000000 руб.

Из вышеуказанных документов усматривается, что дополнительное соглашение N 1 от 29.07.2009 которым стороны согласовали стоимость работ в размере 5058262,50 руб., со стороны ООО "СтроТехСервис" подписано генеральным директором Никушиным А.Н. и скреплены печатью общества, при этом полномочия генерального директора подтверждены учредительными документами представленными в материалы дела.

Доказательств подписания вышеуказанных документов иным лицом с превышением полномочий в материалы дела не представлено. Ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы в обоснование указанного довода не заявлено.

В порядке статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

С учетом вышеизложенного подписание генеральным директором ООО "СтроТехСервис" дополнительного соглашения согласовавшего стоимость работ в сумме 5058262,50 руб. после приложения N 1 к договору и акта КС-2 от 01.07.2009 на сумму 1058097,86 руб. следует расценивать как одобрение указанных документов, и потому довод заявителя апелляционной жалобы о подписании приложения N 1 к договору и акта выполненных работ N52-07 от 01.07.2009 на сумму 1058097,86 руб. неуполномоченным лицом, судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный.

Довод заявителя апелляционной жалобы, согласно которого, суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о согласованности сторонами уменьшения стоимости работ по договору подряда до 5058262,50 руб., судом апелляционной инстанции отклоняется.

Как установлено судом первой инстанции договор подряда между сторонами N 9-09* от 29.04.2009 является заключенным. Вместе с тем, оценивая в совокупности представленные в материалы дела двусторонние акты приемки выполненных работ за июль 2009 года, дополнительное соглашение N 1 к договору подряда, а также Приложение N 1 к договору подряда на 5000000 руб., оснований полагать, что сторонами не согласованно уменьшение стоимости работ по договору с учетом действий подрядчика, направленных на признание (принятие) цен, согласованных Приложением N 1 к договору на 5000000 руб. не имеется.

Кроме того, в акте приемки выполненных работ подписанном как истцом, так и ответчиком стоимость выполненных работ определена сторонами исходя из цен указанных в приложении N 1 на сумму 5000000 руб., а не на сумму 9000000 рублей.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о недостоверности проведенной по делу экспертизы, со ссылкой на допущенные неточности и неполноту исследования, что повлекло вероятностный и условный характер результатов экспертизы судом апелляционной инстанции отклоняется.

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения спора судом первой инстанции ни возражений относительно кандидатуры экспертной организации, ни отвода эксперту истец не заявлял, о повторной или дополнительной экспертизе не ходатайствовал, в связи с чем в силу ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет риск наступления соответствующих последствий несовершения им данного процессуального действия.

При возникновении сомнений в обоснованности заключения эксперта ответчик не был лишен права заявить ходатайство о проведении повторной экспертизы в соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проведенное по делу экспертное исследование является мотивированным, выводы экспертизы обоснованными, в связи с чем суд области обосновано принял данную экспертизу в качестве доказательства по делу.

С учетом вышеизложенного представленное заявителем апелляционной жалобы заключение ООО "Проектно - сметное бюро" от 06.09.2010 содержащее анализ выводов экспертизы проведенной в рамках дела, не может являться основанием для признания недостоверной проведенной по делу экспертизы. Материалами дела, не подтверждено право ООО "Проектно - сметное бюро" от 06.09.2010 на оценку правомерности применения экспертом при исследовании той или иной методики для определения обстоятельств поставленных на его разрешение. Специалисты ООО "Проектно - сметное бюро" не предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, ввиду чего представленное заявителем апелляционной жалобы заключение ООО "Проектно - сметное бюро" от 06.09.2010 не может быть признано в качестве доказательства по делу и не может являться основанием для исключения из числа доказательств проведенной по делу экспертизы.

Как усматривается из материалов дела, истцом было заявлено требование о взыскании с подрядчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Данная неустойка предусмотрена п. 11.1.1 договора, которым установлено, что в случае, если подрядчик допустил просрочку начала или окончания работ, то он обязан уплатить неустойку в размере 0,5% от суммы договора за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы договора.

Сумма договора составляет 5058262,50 руб., соответственно 10% от этой суммы - 505826,25 руб.

Подрядчик согласно условиям договора должен был выполнить работы в течение трех календарных месяцев с момента зачисления аванса на счет подрядчика. аванс был зачислен 05.05.2009, следовательно, работы должны быть выполнены до 05.08.2009.

Работы по договору выполнены с просрочкой исполнения обязательства, что подтверждается неподписанными заказчиком справками о стоимости выполненных работ за период с 01.09.2009 по 30.09.2009 и актами выполненных работ N 84-09 от 15.09.2009 и N 89-09 от 17.09.2009.

Согласно расчету истца неустойка за период с 06.08.2009 по 06.10.2009 за 60 дней, превышает установленный договором предел. Фактически неустойка за 30 дней составляет 758739,38 руб., а за 60 дней - 1517478,75 руб., ввиду чего заказчик просил взыскать неустойку в сумме 505826,25 руб. рассчитанную по условиям договора из расчета 10% от суммы договора.

Проверив расчет неустойки, исходя из установлено факта несвоевременного выполнения работ по договору, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности заявленного требования виду чего удовлетворил его в размере 505826,25 руб.

Вместе с тем, с указанным выводом в части размера подлежащей взысканию неустойки суд апелляционной инстанции согласиться не может в силу следующего.

Как усматривается из материалов дела, период неисполнения обязательств ответчиком является небольшим, а процент договорной неустойки - высок, убытки, вызванные просрочкой исполнения обязательств, истцом не подтверждены.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекса), если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для снижения в порядке статьи 333 Кодекса предъявленной к взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (определение от 21.12.2000 N 263-О), предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств направлена на установление баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

С учетом установленных фактических обстоятельств дела, исходя из того, что истцом убытки, вызванные просрочкой исполнения обязательств, не подтверждены, а также того, что размер неустойки определен от суммы договора, а не просроченного обязательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для снижения суммы начисленной истцом неустойки до 65000 руб. применительно к ставке банковского процента.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части взыскания неустойки за несвоевременное исполнение обязательства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей жалобы.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При подаче апелляционной жалобы ООО "СтройТехСервис" была уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб.

Вместе с тем, поскольку заявленный размер требований по взысканию пени рассчитан обосновано, то при уменьшении пени на основании ст. 333 ГК РФ, госпошлина по иску и по апелляционной жалобе относится на ответчика исходя из заявленного размера пени.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Тульской области от 23 июля 2010 года по делу N А68-11338/09 изменить в части взыскания неустойки.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СтройТехСервис" в пользу индивидуального предпринимателя Гарбар Виталия Михайловича 3512745,76 руб., в том числе неосновательное обогащение 3447745,76 руб., неустойку в сумме 65000 руб., а также расходы по уплате госпошлины в сумме 42767,86 руб.

В удовлетворении исковых требований в части взыскания неустойки в сумме 440826,25 руб. отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Тульской области от 23 июля 2010 года по делу N А68-11338/09 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Каструба

Судьи

Е.И. Можеева Л.А. Юдина