Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2011 г. N 13АП-2100/11

г. Санкт-Петербург

11 апреля 2011 г.

Дело N А56-36565/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Дмитриевой И.А.

судей Згурской М.Л., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: Дороховой Н.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-2100/2011) Межрайонной ИФНС России N 7 по Ленинградской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.11.2010 по делу N А56-36565/2010 (судья Захаров В.В.), принятое

по заявлению ЗАО "СМУ-617"

к Межрайонной ИФНС России N 7 по Ленинградской области

о признании недействительным решения

при участии:

от истца: Левнев Л.В. по доверенности от 26.07.2010 (после перерыва не явился);

от ответчика: Бурчиков Н.В. по доверенности от 18.03.2011 N 04-26/05276;

Живетьева С.А. по доверенности от 17.03.2011 N 04-26/05202;

Ботникова И.А. по доверенности от 11.01.2011 N 04-26/00139;

Никулин А.В. по доверенности от 11.01.2011 N 04-26/00092;

Алексеева Н.В. по доверенности от 11.01.2011 N 04-26/00096.

установил:

Закрытое акционерное общество "СМУ-617" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Ленинградской области (далее - налоговый орган, Инспекция) N15-29/107 от 30.04.2010 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда первой инстанции от 29.11.2010 требования заявителя удовлетворены.

В апелляционной жалобе и дополнениях с ней налоговый орган просит отменить судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда установленным обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, нарушение судом норм процессуального права, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

По мнению подателя жалобы, доказательства, имеющиеся в материалах дела, свидетельствуют о недостоверности информации, содержащейся в представленных заявителем первичных документах, а также имеются обстоятельства, которые в совокупности не подтверждают реальность хозяйственных операций по приобретению работ у ООО "Юнистрой", ООО "Терминал" и ООО "СтройПроект".

Определением апелляционного суда от 21.03.2011 рассмотрение жалобы было отложено на 04.04.2011 до 14 часов 20 минут.

В судебном заседании 04.04.2011 представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы, а представитель Общества отклонил их по основаниям, изложенным в отзыве и в дополнениях к отзыву.

В судебном заседании 04.04.2011 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв.

Суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность судебного акта.

Как видно из материалов дела, Инспекция провела выездную налоговую проверку соблюдения Обществом законодательства о налогах и сборах, в том числе по налогу на прибыль и НДС за период с 01.07.2006 по 31.12.2008.

В ходе проведения проверки налоговый орган пришел к выводу о неправомерности отнесения Обществом на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и налоговых вычетов по хозяйственным операциям с ООО "Юнистрой", ООО "Терминал" и ООО "СтройПроект.

По результатам проверки составлен акт от 26.03.2010 N 15-29/4 и принято решение от 30.04.2010 N 15-29/107, которым ЗАО "СМУ-17" привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в общем размере 25 188 512 руб. Кроме этого налогоплательщику предложено уплатить налог на прибыль и НДС в общем размере 275 546 432 руб. и пени в сумме 98 845 370 руб.

Апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена вышестоящим налоговым органом без удовлетворения.

ЗАО "СМУ-617" не согласилось с выводами проверяющих и обжаловало ненормативный акт налогового органа в арбитражный суд.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, проверив доводы жалобы и выслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что жалоба налогового органа подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Положения глав 21 и 25 НК РФ связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет налогов на прибыль и НДС с осуществлением налогоплательщиком реальных операций (фактов хозяйственной деятельности).

В соответствии со статьей 247 Кодекса объектом обложения налогом на прибыль являются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечисленные в данной статье.

Кодекс не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению).

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты в порядке, предусмотренном статьей 172 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Из содержания пункта 2 статьи 173 Кодекса следует, что, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенную на сумму налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 Кодекса.

Из приведенных норм НК РФ следует, что право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено предъявлением ему суммы НДС при приобретении товаров (работ, услуг), принятием этих товаров (работ, услуг) на учет и наличием соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не может являться основанием, для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом (пункт 2 статьи 169 НК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Положения статьи 169 НК РФ не предполагают формального подхода при разрешении налоговых споров и не исключают возможности оценки совокупности имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

Таким образом, как следует из положений глав 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации, право налогоплательщика на налоговый вычет и уменьшение полученных им доходов на сумму произведенных расходов непосредственно связано с фактом совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).

По смыслу правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление N 53) и постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09 (далее - постановление N 18162/09), налоговое законодательство и судебная практика разрешения налоговых споров исходят из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пунктом 10 постановления N 53 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.

Как установлено судом первой инстанции, ЗАО "СМУ-617" был заключен ряд договоров подряда с ЗАО "РСУ-103" (от 15.08.2007 N 111/РЗ; от 10.01.2006 N 03/С-06; от 15.08.2007 N 111/РЗ), также Общество выступало субподрядчиком по выполнению государственного контракта от 05.10.2005 N КС-256.

Для исполнения принятых на себя обязательств ЗАО "СМУ-617" привлекались субподрядчики, в том числе (это следует из представленных документов) ООО "Юнистрой" (договор от 20.10.2006 N 12С-06); ООО "Терминал" (договор от 04.09.2007 N 07/С-07/1); ООО "СтройПроект" (договоры от 03.04.2006 N 34/С3 и от 03.04.2007 N 1/СЗ).

Основанием для принятия Инспекцией решения о доначислении ЗАО "СМУ-617" оспариваемых сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, начисления пеней и привлечения общества к ответственности явился ее вывод о занижении обществом налоговой базы по указанным налогам вследствие необоснованного применения налоговых вычетов и учета расходов, понесенных в связи с оплатой субподрядных работ, которые согласно представленным документам были выполнены названными субподрядчиками по упомянутым договорам.

Инспекция, поставив под сомнение реальность выполнения строительно-монтажных работ перечисленными субподрядчиками, сочла, что работы были выполнены самим Обществом. При этом Инспекция исходила из документальной неподтвержденности факта выполнения строительно-монтажных работ названными обществами в связи с недостоверностью представленных документов и подписанием субподрядных договоров, актов приемки выполненных работ, счетов-фактур лицами, не являвшимися руководителями данных организаций. Лица, сведения о которых как о руководителях содержались в Едином государственном реестре юридических лиц, отрицали какое-либо свое участие в деятельности этих организаций и подписание документов.

Контрагенты, по мнению Инспекции, реальной предпринимательской деятельности не осуществляли и не имели возможности выполнить строительно-монтажные работы ввиду отсутствия необходимого имущества, материальных и трудовых ресурсов, лицензий на выполнение соответствующих видов работ. К тому же местонахождение этих организаций в ходе проверки не установлено. Денежные средства, поступавшие от общества "СМУ-617" и иных организаций, переводились в полном объеме на счета других лиц, после чего снимались наличными.

Как следует из материалов дела ЗАО "СМУ-617" являлось субподрядчиком по выполнению государственного контракта от 05.10.2005 N КС-256. С целью исполнения данного договора ЗАО "СМУ-617" заключен договор с ООО "Юнистрой" от 20.10.2006 N 12С-06 на выполнение работ по созданию транспортной связи Обводного канала с Дунайским проспектом в створе Митрофаньевского шоссе - Кубинской улицы (автодорога и инженерные коммуникации, в части перекладки теплосети) - 2-й этап - участок от Благодатной ул. до путепровода. Стоимость работ по договору составила 6 922 500 руб. с учетом НДС. В подтверждение факта выполнения работ в налоговый орган представлены: акты по форме КС-2, справка по форме КС-3, счет-фактура от 25.12.2006 N 0002945 на сумму 6 922 500 руб., в том числе НДС - 1 055 974 руб. Факт оплаты не оспаривается налоговым органом.

Также в целях исполнения договора от 15.08.2007 N 111/РЗ, заключенного ЗАО "СМУ-617" и ЗАО "РСУ-103", в рамках которого налогоплательщик выступил субподрядчиком при выполнении комплекса строительно-монтажных работ согласно адресной программе, приложенной к договору, ЗАО "СМУ-617" заключен договор подряда с ООО "Терминал" от 04.09.2007 N 07/С-07/1. Стоимость работ по договору между ЗАО "СМУ-617" и ООО "Терминал" определена исходя объема работ, подлежащих выполнению ЗАО "СМУ-617" как субподрядчика в пределах Адресной программы и со ссылкой на смету, приложенную к договору от 15.08.2007 N 111/РЗ и составила 132 901 000 руб. В подтверждение факта несения расходов представлены акты по форме КС-2, счета-фактуры с выделением НДС в размере 20 273 033,91 руб. Факт оплаты налоговым органом не оспаривается.

Кроме того, в целях исполнения договоров от 10.01.2006 N 03/С-06 и от 15.08.2007 N 111/РЗ, заключенных ЗАО "СМУ-617" и ЗАО "РСУ-103", в рамках которых налогоплательщик выступил субподрядчиком при выполнении комплекса строительно-монтажных работ согласно Адресной программе, приложенной к договорам, ЗАО "СМУ-617" заключены договоры подряда с ООО "СтройПроект" от 03.04.2006 N 34/С3 и от 03.04.2007 N 1/СЗ. Стоимость работ по договорам между ЗАО "СМУ-617" и ООО "СтройПроект" определена исходя объема работ, подлежащих выполнению ЗАО "СМУ-617" как субподрядчиком в пределах Адресных программ и со ссылкой на сметы, приложенные к договорам от 10.01.2006 N 03/С-06 и от 15.08.2007 N 111/РЗ и составила соответственно 405 059 123,05 руб. и 192 297 214,67 руб., всего - 597 356 337,72 руб. Факт выполнения работ Общество подтвердило актами по форме КС-2 и счет-фактурами на общую сумму 537 568 442 руб. (НДС - 96 762 319 руб.). Оплата работ произведена частично денежными средствами в сумме 120 761 400 руб. и частично передачей векселей по актам от 04.09.2006 на сумму 3 100 000 руб., от 28.08.2006 на сумму 80 000 000 руб., от 02.08.2006 на сумму 5 000 000 руб., от 23.08.2006 на сумму 65 000 000 руб., от 18.08.2006 на сумму 25 000 000 руб., от 10.08.2006 на сумму 25 000 000 руб., от 02.08.2006 на сумму 19 750 000 руб., от 28.07.2006 на сумму 40 000 000 руб., от 12.07.2006 на сумму 3 000 000 руб., всего - 310 850 000 руб.

Основанием для доначисления налога на прибыль за 2006 год в размере 1 407 966 руб. и НДС в размере 1 55 74 руб., за декабрь 2006 года по сделке с ООО "Юнионстрой"послужили следующие обстоятельства:

- ЗАО "СМУ-617" в налоговый орган договор подряда от 20.10.2006 N 12006 с ООО "Юнионстрой" не представлен;

- представленные к проверке первичные документы от имени ООО "Юнионстрой" подписаны Куцепаловым Владимиром Иосифовичем, отрицавшем свою причастность и подписание документов от имени организации при допросе; согласно заключению экспертизы от 29.07.2009 N 2235/20 подписи в счет-фактуре N 0002945 от 25.12.2006 выполнены не Куцепаловым В.И., а другим лицом;

- из актов выполненных работ заказчиком значится Комитет по благоустройству и дорожному хозяйству Правительства Санкт-Петербурга. Из письма Комитета по благоустройству и дорожному хозяйству Правительства Санкт-Петербурга от 08.10.2009 N 01-10-9395/09-0-1 следует, что "Создание транспортной связи Обводного канала с Дунайским пр. в створе Митрофаневского шоссе - Кубинской ул. 2-ая очередь-участок от Обводного канала до Благодатной улицы" - Лот 1-Заказчиком является Комитет по благоустройству и дорожному хозяйству, генеральный подрядчик- ЗАО "Лендорстрой-2"; Лот 2- Заказчиком является Комитет по благоустройству и дорожному хозяйству, генеральный подрядчик-ЗАО "Трест Ленмостострой". ЗАО "Трест Ленмостострой" представило пояснения, что с ЗАО "СМУ-617" обязательств по выполнению контракта от 05.10.2005 N кс-246 не было;

- согласно договора строительного подряда N 03/С-06 от 10.01.2006, заключенного между ЗАО "РСУ-103" (Заказчик) и ЗАО "СМУ-617" (Подрядчик), Заказчик дает задание, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению ремонтных работ по адресам, согласно адресной программе, которая является неотъемлемой частью договора (Приложение N 1). Начало выполнения работ с момента подписания договора, окончание работ до 31.12.2006 года. Стоимость работ, выполняемых Подрядчиком, устанавливается в адресной программе, которая является неотъемлемой частью договора (Приложение N 1). Согласно адресной программе (Приложение к договору N 03/С-06 от 10.01.2006 года) на 2 квартал 2006 года, адрес работ: Создание транспортной связи Обводного канала с Дунайским пр. в створе Митрофаневского шоссе-Кубинской ул. 2-ая очередь-участок от Обводного канала до Благодатной улицы на сумму 28 669461,09 (в т.ч. НДС 18% 4 373 307,62) . Представленные ЗАО "СМУ-617" акты выполненных работ (Форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат за декабрь 2006 г. (Форма КС-3) с ООО "Юнионстрой" не могут быть приняты;

- согласно пункта 8.1 Договора N 03/С-06 от 10.01.2006, заключенного между ЗАО "РСУ-103" (Заказчик) и ЗАО "СМУ-617" (Подрядчик), заказчик вправе потребовать расторжения договора у Подрядчика в случае аннулирования лицензий на строительную деятельность, либо других ограничений, налагаемых государственными органами, в рамках действующего законодательства, лишающего Подрядчика права на производство работ . Согласно ответа Петербургского филиала Федерального лицензионного центра при Федеральном агентстве по строительству от 13.08.2009 N 886/01-11 следует, что лицензии "Госстроем" на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений ООО "Юнионстрой" (ИНН 7816384001) не предоставлялись;

- основной вид деятельности ООО "Юнионстрой" - оптовая торговля. Среднесписочная численность организации составляет в 2006 г. - 0 человек, за 2007-2008 гг. - данных нет, так как организация с 2007 года не отчитывается;

- согласно баланса за 2006 год у организации отсутствуют основные средства, в том числе производственные активы, складские помещения и транспортные средства;

- Общество отсутствует по адресу, указанному в учредительных документах;

- согласно представленным налоговым декларациям в Межрайонную ИФНС N 22 по Санкт-Петербургу и выписке банка ОАО "Банк ВТБ Северо-Запад" N 1/8880 от 07.07.2009 ООО "Юнионстрой" в 2006 году уплатило всего налогов в размере 15 060 руб., из них 10 943 руб. - НДС, 3 981 руб. - налог на прибыль, 136 руб. - налог на имущество. В 2006 году организация не уплачивала ЕСН и НДФЛ.

Основанием для доначисления налога на прибыль за 2007 год в сумме 27 030 712 руб. и НДС в размере 20 273 033,91 руб. за декабрь 2007 года. По сделке с ООО "Терминал" явились следующие обстоятельства:

- представленные к проверке первичные документы от имени ООО "Терминал" подписаны Поповой Юлией Юрьевной, отрицавшей свою причастность и подписание документов от имени организации при допросе от 26.08.2009 N 2; согласно заключению экспертизы подписи на документах выполнены не Поповой Ю.Ю., а другим лицом с попыткой подражания подписям Поповой Ю.Ю.;

- ОАО "ТГК-1" (Заказчик) и ЗАО "РСУ-103" (Генподрядчик) были заключены два Договора генподряда на выполнение строительных работ: N 1/46 от 29 декабря 2006 года и N 1/8170 от 20 декабря 2007 года. Впоследствии, ЗАО "РСУ-103" заключило с ЗАО "СМУ-617" договор подряда N 111/РЗ от 15 августа 2007 года на выполнение строительных работ, где ЗАО "РСУ-103" выступает как "Генподрядчик", а ЗАО "СМУ-617" выступает как "Подрядчик". В п. 1.6. договоров N 1/46 от 29 декабря 2006 года и N 1/8170 от 20 декабря 2007 года (между ОАО "ТГК-1" и ЗАО "РСУ-103") прописано, что выбор Генподрядчиком субподрядных организаций и заключение с ними договоров, осуществляется только после предварительного письменного согласования с Заказчиком. ЗАО "РСУ-103" согласовало только субподрядную организацию ЗАО "СМУ -617". Следовательно, ЗАО "СМУ-617" привлекло к работам ООО "Терминал" без согласования с заказчиком ОАО "ТГК-1";

- согласно п. 4.2.12 договора подряда N 07/С -07/ от 04 сентября 2007 года, подрядчик обязуется вести работы по настоящему договору при наличии действующей лицензии и иных разрешений, выдаваемых уполномоченными государственными органами. Из ответа Петербургского филиала Федерального лицензионного центра при Федеральном агентстве по строительству от 13.08.2009 N 886/01-11 следует, что лицензии "Госстроем" на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений ООО "Терминал" (ИНН 7839340314) не предоставлялись. Следовательно, ЗАО "СМУ-617" заключило договор с организацией, не имеющей лицензии;

-- имеющиеся в деле заявки и письма на выдачу пропусков на территорию ОАО "ТГК-1" опровергают выполнение работ организациями ООО "Терминал";

- основной вид деятельности ООО "Терминал" - оптовая торговля;

- из баланса представленного в налоговую инспекцию ООО "Терминал" за 2007 год следует, что у организации отсутствуют основные средства, в том числе производственные активы, складские помещения и транспортные средства;

- ООО "Терминал" по адресу, указанному в учредительных документах отсутствует;

- среднесписочная численность организации составляет в 2007 г. - 1 человек,

- согласно выписке банка ОАО "Банк ВТБ Северо-Запад" от 09.09.2009 за 2007 год ООО "Терминал" всего уплатило налогов НДС- 16 656 руб., налог на прибыль - 857 руб., ЕСН - 16 380 руб., НДФЛ - 8 190 руб. В декларации по ЕСН за 2007 год и реестре сведений о доходах физических лиц за 2007 год указана заработная плата только одного генерального директора Поповой Ю.Ю. в размере 7 000 руб.

Основанием для доначисления налога на прибыль за 2006 год в сумме 82 384 907 руб., за 2007 год в сумме 46 631 520 руб. И НДС в размере 96 762 319 руб. за июль - сентябрь, ноябрь, декабрь 2006 года, сентябрь, октябрь 2007 года. явились следующие обстоятельства:

- ЗАО "СМУ-617" были заключены два договора субподряда с ООО "СтройПроект" на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, согласно адресных программ: N 34 /СЗ от 03.04.2006 и N 1/СЗ от 24.08.2007. Основным Заказчиком выполнения строительно-монтажных работ является ОАО "ТГК-1", победителем конкурса по решению Конкурсной комиссии по выбору исполнителя было признано ЗАО "РСУ-103". ОАО "ТГК-1" (Заказчик) и ЗАО "РСУ-103" (Генподрядчик) были заключены два Договора генподряда на выполнение строительных работ: N 1/46 от 29 декабря 2006 года и N 1/8170 от 20 декабря 2007 года. Впоследствии, ЗАО "РСУ-103" заключило с ЗАО "СМУ-617" договор подряда N 111/РЗ от 15 августа 2007 года на выполнение строительных работ, где ЗАО "РСУ-103" выступает как "Генподрядчик", а ЗАО "СМУ-617" выступает как "Подрядчик".

В п.1.6. договоров N 1/46 от 29 декабря 2006 года и N 1/8170 от 20 декабря 2007 года (между ОАО "ТГК-1" и ЗАО "РСУ-103") прописано, что выбор Генподрядчиком субподрядных организаций и заключение с ними договоров, осуществляется только после предварительного письменного согласования с Заказчиком. ЗАО "РСУ-103" просит согласовать только субподрядную организацию ЗАО "СМУ -617". Следовательно, ЗАО "СМУ-617" привлекло к работам ООО "СтройПроект" без согласования с заказчиком ОАО "ТГК-1";

- представленные к проверке первичные документы от имени ООО "СтройПроект" подписаны Орловым Николай Михайловичем, отрицавшем свою причастность и подписание документов от имени организации при допросе от 26.08.2009 N 1; согласно заключению экспертизы, проведенной в порядке статьи 95 НК РФ, подписи в счет-фактурах выполнены не самим Орловым Н.М., а другим лицом;

- имеющиеся в деле заявки и письма на выдачу пропусков на территорию ОАО "ТГК-1" опровергают выполнение работ ООО "СтройПроект";

- Физические лица, работавшие в ЗАО "СМУ-617" в 2006-2007 года отрицают факт присутствия с ними на объектах производства работ сотрудников других организаций, кроме ЗАО "РСУ-103" (протокол допроса N 19 от 05.11.09г. N 10 от 28.10.09г., N8 от 27.10.09);

- из баланса представленного в налоговую инспекцию ООО "СтройПроект" за 2006-2007 года следует, что у организации отсутствуют основные средства, в том числе производственные активы, складские помещения и транспортные средства;

- ООО "СтройПроект" по адресу, указанному в учредительных документах отсутствует;

- согласно выписке банка за 2007 год ООО "СтройПроект" всего уплатило налогов НДС - 395 517 руб., налог на прибыль - 78423 руб., ЕСН - 0 руб., НДФЛ - 0 руб., налог на имущество -110 руб.

Суд, признавая решение Инспекции недействительным, исходили из исполнения ЗАО "СМУ-617" обязательств по договорам подряда перед заказчиками (ЗАО "РСУ-103", ОАО "ТГК-1") и представления документов, составленных в подтверждение выполнения субподрядных работ ООО "Юнистрой"; ООО "Терминал" ; ООО "СтройПроект" (актов приемки выполненных работ, справок об их стоимости), а также документов об оплате указанных работ.

Инспекцией же, по мнению суда, не представлено достаточных доказательств недобросовестности Общества и совершения им с названными организациями действий, являющихся согласованными и направленными на получение необоснованной налоговой выгоды.

Однако судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела не учтено следующее.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства в их совокупности и взаимосвязи, осуществляя проверку каждого доказательства, в том числе с позиции его достоверности и соответствия содержащихся в нем сведений действительности. При этом в судебном акте указываются не только результаты оценки принятых судом доказательств, но и мотивы, по которым было отказано в принятии иных доказательств.

Суд первой инстанции, отклоняя каждый из доводов Инспекции в отдельности (об указании в качестве учредителей и руководителей обществ ООО "Юнистрой"; ООО "Терминал"; ООО "СтройПроект" лиц, не являвшихся таковыми; о неосуществлении этими обществами реальной предпринимательской деятельности; о невозможности выполнения спорных субподрядных работ ввиду отсутствия у них материально-технической базы, трудовых ресурсов и лицензий на выполнение соответствующих видов работ; об отсутствии согласования с заказчиком субподрядных организаций, показаний свидетелей и отсутствии допуска работников), не оценил все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи.

Апелляционный суд соглашается с выводом налогового органа о том, что представленные в подтверждение понесенных затрат и правомерности заявленных Обществом налоговых вычетов по налогу на прибыль и НДС первичные документы по сделкам с ООО "Юнистрой"; ООО "Терминал"; ООО "СтройПроект" не могут являться надлежащими, поскольку содержат недостоверную информацию.

Апелляционный суд также считает, что в рассматриваемом случае Общество не проявило должную осмотрительность при выборе спорных контрагентов.

В заявлении Общество не приводит доводов в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, оборудования, персонала). Не приводится Обществом в заявлении и доводов, свидетельствующих о том, что исходя из условий заключения и исполнения договора оно не знало и не могло знать о его заключении от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не декларирующей свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми неустановленными лицами от ее имени.

Так, Общество, обладая знаниями о характере и специфике выполняемых работ, заключило договоры с организациями, не имеющими деловой репутации и необходимого профессионального опыта, а также лицензий на выполнение соответствующих работ

Исходя из недостоверности сведений, содержащихся в представленных обществом документах, и непроявления им должной осмотрительности при выборе общества в качестве контрагентов, налоговым органом в ходе проведения проверки было установлено, что в период финансово- хозяйственной деятельности реальной предпринимательской деятельности не осуществляли и не имели возможности выполнить строительно-монтажные работы ввиду отсутствия необходимого имущества, материальных и трудовых ресурсов, лицензий на выполнение соответствующих видов работ. К тому же местонахождение этих организаций в ходе проверки не установлено. Денежные средства, поступавшие от общества "СМУ-617" и иных организаций, переводились в полном объеме на счета других лиц, после чего снимались наличными.

Апелляционный суд пришел к выводу о том, что изложенные обстоятельства свидетельствуют о невозможности реального выполнения ООО "Юнистрой"; ООО "Терминал"; ООО "СтройПроект" строительно-монтажных работ, требующих участия большого количества квалифицированных специалистов. Привлечение третьих лиц для выполнения субподрядных работ на объекте допускалось после письменного уведомления заказчика работ, такого разрешения от заказчиков (ЗАО "РСУ-103", ОАО "ТГК-1") в материалы дела не представлено. При заключении спорных субподрядных договоров с такими организациями (ООО "Юнистрой"; ООО "Терминал"; ООО "СтройПроект") указывались лишь вид и общая стоимость выполняемых работ без конкретизации и определения их объема и без согласования технических заданий и проектно-сметной документации ,акты скрытых работ не представлялись. На работников ООО "СтройПроект", ООО "Терминал" соглашений, разрешений либо пропусков на проведение работ в 2006-2007гг. ОАО "ТГК-1" не оформлялось. Доказательств, свидетельствующих о допуске работников не представлено.

Налоговым органом также установлено, что Общество не подтвердило реальность затрат на оплату выполненных субподрядчиком работ. Векселя на общую стоимость 150 000 000 руб., переданные в оплату за выполненные работы, были погашены банком до их передачи заявителем своему контрагенту - ООО "СтройПроект" на основании актов.

В результате исследования представленных в материалы дела доказательств апелляционным судом установлено, что ООО "Юнионстрой", ООО "Терминал", ООО "СтройПроект" реально строительные работы не выполнялись, работы были выполнены ЗАО "СМУ-617" своими силами.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума ВАС РФ N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что действия налогоплательщика по заключению договоров субподряда с ООО "Юнионстрой", ООО "Терминал", ООО "СтройПроект" не имели разумной деловой цели, а были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды. Уменьшение налогооблагаемой прибыли и применение налоговых вычетов по НДС произведено Обществом с нарушением положений статей 171, 172 и 252 НК РФ.

При изложенных обстоятельствах заявителю в признании недействительными оспариваемого ненормативного акта Инспекции следует отказать.

Апелляционный суд при рассмотрении жалобы, поддерживая доводы налогового органа, исходил из правовой позиции, изложенной в Постановлении ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09.

Представленные заявителем в суд апелляционной инстанции лицензии не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку согласно ответа от 07.04.2011, полученного ФГУ "Федеральный лицензионный цент при Росстрое" организациям ООО "Юнионстрой", ООО "Терминал" не оформлялись. Представленная лицензия в отношении ООО "СтройПроект" не влияет на вывод апелляционного суда о том, что документы, представленные налогоплательщиком по заключению договоров субподряда ООО "СтройПроект" недостоверны, последним не проявлено должной осмотрительности при выборе данного Общества в качестве контрагента, а действия заявителя не имели разумной деловой цели, а были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Ссылки Инспекции на возбуждение 20.08.2010 уголовного дела N 274079 по части 2 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации по факту уклонения от уплаты налогов в отношении организации ЗАО "СМУ-617" и протоколы допросов свидетелей, не могут быть приняты апелляционным судом в качестве доказательств по данному делу.

Апелляционный суд полагает, что только в случае вынесения обвинительного приговора в отношении руководителя (в спорном периоде) Общества, налогоплательщику может быть вменена недобросовестность, поскольку только в данном случае имеются доказательства прямого умысла его должностного лица на уклонение от уплаты налогов.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции - отмене.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.11.2010 по делу N А56-36565/2010 отменить.

В удовлетворении заявленных требований закрытому акционерному обществу "СМУ-617" о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Ленинградской области N 15-29/107 от 30.04.2010 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

И.А. Дмитриева

Судьи

М.Л. Згурская Н.О. Третьякова