Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2009 г. N 07АП-7637/09

г. Томск

Дело N 07АП-7637/09

15 октября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 15 октября 2009 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Бородулиной И.И., Журавлевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В.А.

при участии:

от заявителя: Григорьева Л.М. по доверенности от 10.07.2009г.

от заинтересованных лиц: Кузьмина О.С. по доверенности от 12.10.2009г., Свинаренко Е.С. по доверенности от 23.04.2009г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 23.07.2009 года по делу N А27-8402/2009 (судья Плискина Е.А.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Искусновой Л.В.

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Кемеровской области

о признании недействительным решения N 4 от 10.03.2009г. в части,

УСТАНОВИЛ

Индивидуальный предприниматель Искуснова Лидия Васильевна (далее по тексту ИП Искуснова, предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Кемеровской области (далее Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения Инспекции от 10.03.2009г. в части начисления НДС в сумме 157 509, 99 руб., НДФЛ в сумме 204 906 руб., ЕСН в сумме 31 532,34 руб., пени в сумме 96 943,54 руб., соответствующих штрафов.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.07.2009г. заявленные требования удовлетворены; кроме того, с Инспекции в пользу предпринимателя взысканы судебные расходы в сумме 23 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, в том числе по следующим основаниям:

- основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара; согласно свидетельским показаниям, товар приобретался юридическими лицами и предпринимателями у заявителя в целях предпринимательской деятельности для перепродажи;

- выводы суда о подтверждении налогоплательщиком правомерности применения налогового вычета по НДС и расходов в целях исчисления НДФЛ и ЕСН а отношении контрагента ООО "Контакт", а равно отклонение ходатайства Инспекции о назначении экспертизы необоснованны;

- судом необоснованно взыскана государственная пошлина с налогового органа, освобожденного в силу закону от ее уплаты; расходы на оплату услуг представителя не являются разумными.

В судебном заседании представители Инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали, настаивали на ее удовлетворении.

Предприниматель в возражениях на апелляционную жалобу, его представитель в суде апелляционной инстанции, поддержавшей возражения, просит оставить судебный акт без изменения, указав, что деятельность, которую осуществлял заявитель, полностью регламентируется договорами розничной купли - продажи; судебная практика исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков.

В суде апелляционной инстанции представителями Инспекции заявлено ходатайство о назначении экспертизы подписей Черкашина Э.В., Карасева А.Г. на представленных первичных документах для установления достоверности подписей указанных лиц на первичных документах, составленных от ООО "Контакт", ООО "Сиб-Контракт".

Суд протокольным определением в удовлетворении заявленного ходатайства отказал по основаниям ч. 3 ст. 268, ст. 82 АПК РФ, а равно не обоснования невозможности проведения экспертизы в рамках налоговой проверки в порядке ст. 90 НК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.07.2009г. подлежащим отмене в части взаимоотношений с ООО "Контакт", ООО "Сиб - Контракт" по следующим основаниям.

По результатам выездной проверки ИП Искусновой Инспекцией вынесено решение N 4 от 10.03.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 84 656, 81 руб., налогоплательщику начислены НДС в сумме 160 731 руб., НДФЛ в сумме 227 546 руб., ЕСН в федеральный бюджет в сумме 35 007, 07 руб., соответствующие суммы пени.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 27.04.2009 г. N 237 решение инспекции от 10.03.2009 г. N 4 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ИП Искусновой- без удовлетворения.

Удовлетворяя заявленные предпринимателем требования о признании недействительным указанного решения в оспариваемой части, суд первой инстанции исходил из правомерности исчисления налогоплательщиком ЕНВД с розничной торговли за наличный расчет поставщикам; неподтверждения материалами дела получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории Кемеровской области до 01.01.2007г. действовал Закон Кемеровской области от 28 ноября 2002 г. N 97-03 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Кемеровской области".

В силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, пункта 4 статьи 2 Закона Кемеровской области от 28 ноября 2002 г. N 97-03, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

С 01.01.2006 под розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса РФ понимается предпринимательская деятельность, связанная торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428 Гражданского кодекса Российской Федерации), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (статьи 492, 493 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст): оптовая торговля- торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (орггехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и тому подобное).

В случае, если товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, то, в этом случае, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 ГК РФ).

Из данных определений следует, что единственным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли для целей применения законодательства о едином налоге на вмененный доход, является дальнейшее использование приобретенных покупателем товаров.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, индивидуальный предприниматель Искуснова Л.В. в 2006 г., помимо оптовой торговли с обложением дохода по общей системе налогообложения и оформлении сделок путем выставления счетов-фактур, расчета в безналичном порядке, осуществляла розничную торговлю пищевыми продуктами, в том числе со склада "Партнер" по ул. Шоссейная, 40, г. Юрга, а также текстильными изделиями и прочими непродовольственными потребительскими товарами, используя наличную форму расчетов с покупателями. По данному виду деятельности Искуснова Л.В. являлась плательщиком ЕНВД.

Налоговый орган представил в материалы дела протоколы допросов руководителей юридических лиц - покупателей товаров у ИП Искусновой: ООО "Грань", ООО "Ганеша", ООО "ТЦ "Бирюса-Кузбасс", ООО "Финансист", ООО "НБ", ООО "Росток", ООО "Колосок", а также индивидуальных предпринимателей ИП Егорушкино, ИП Еремкиной, ИП Гарченко, ИП Кузнецовой, свидетельствующих о приобретении покупателями - юридическими лицами и предпринимателями товаров со склада "Партнер" за наличный расчет в целях дальнейшей перепродажи, то есть в целях предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, как следует из протоколов допроса, а также представленных в материалы дела кассовых чеков, копий чеков, товар приобретался данными юридическими лицами и предпринимателями за наличный расчет, в подтверждение оплаты предпринимателем Искусновой Л.В. выдавался кассовый чек; с учетом чего, а, равно принимая во внимание изложенные положения закона и разъяснения Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пункте 5 Постановления от 22.10.1997 N 18 суд, первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неправомерности доводов налогового органа.

При этом законодательством о налогах и сборах не предусмотрена обязанность плательщика единого налога на вмененный доход при реализации товара через розничную сеть устанавливать цели приобретения и фактическое использование покупателями этих товаров.

Хозяйствующий субъект, занимающийся розничной торговлей, может фактически реализовывать товар юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, которые впоследствии используют его для перепродажи и (или) в целях обеспечения предпринимательской деятельности, и не обладать информацией о том, кто и для каких целей приобретает соответствующий товар.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 5 ст. 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Во исполнение названных норм налоговый орган не представил бесспорных доказательств, подтверждающих правомерность выводов о необходимости применения предпринимателем общего режима налогообложения.

В соответствии с п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Акт налоговой проверки и другие материалы дела не содержат сведений о том, что при покупке товара у предпринимателя Искусновой покупателями уплачивался налог на добавленную стоимость, данный вопрос Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки не выяснялся.

В данном случае продажа товаров в магазине предпринимателя оформлена документами, свидетельствующими о розничной, а не об оптовой продаже.

Министерство финансов Российской Федерации в письме от 16.01.2006 N 03-11-05/9 в целях применения с 01.01.2006 главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ) разъяснило, что в случае осуществления отпуска товара по договорам поставки, а также если к оплате предъявляются соответствующие суммы НДС, составляются счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то осуществляемая предпринимательская деятельность по реализации товаров за безналичный расчет не может быть признана розничной торговлей для целей применения ЕНВД и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

И в этой части доводы апелляционной жалобы признаются судом апелляционной инстанции необоснованными.

Согласно п.1 ст.173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса, в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 171 настоящего Кодекса.

К налоговым вычетам, уменьшающим общую сумму налога на добавленную стоимость, относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, либо товаров, приобретаемых для перепродажи (п.п. 1, п.п.2 п. 2 ст. 171 НК РФ).

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) (ст. 172 НК РФ).

Согласно п.1 ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Пунктом 6 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени организации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст.169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету (п. 2 ст. 169 НК РФ).

В соответствии с положениями ст.ст.209, 236 НК РФ, объектом налогообложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации; объектом налогообложения по ЕСН для предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения при исчислении НДФЛ и ЕСН, определяется в порядке ст. 252 НК РФ (п.1 ст. 221, п.3 ст. 237 НК РФ).

Расходами в силу ст. 252 НК РФ признаются обоснованные (экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме) и документально (подтвержденные оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации) подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Применение налогоплательщиком налогового вычета при исчислении НДС, расходов при исчислении иных налогов, в том числе НДФЛ, ЕСН, представляет собой получение налоговой выгоды; которая может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, либо деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (п.1, п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Так, отказывая налогоплательщику в праве на применении вычета по НДС, расходов в целях исчисления НДФЛ и ЕСН в части контрагентов:

- ООО "Контакт" доначислен НДС в сумме 105059 руб., начислен штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 21 011, 8 руб., НДФЛ в сумме 137126 руб., штраф по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 27425,20 руб., ЕСН в сумме 21096,00 руб., штраф по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 4219,2 руб.; начислены пени за несвоевременную уплату налогов;

- ООО "Сиб-Контракт" доначислен НДС в сумме 42 824,27 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 8 564,85 руб., НДФЛ в сумме 55 671,54 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 11 134, 31 руб., ЕСН в сумме 8564,85 руб., штраф в размере 1742,97 руб., начислены соответствующие суммы пени, приходящиеся на доначисленные налоги; Инспекция исходила из фактов подписания счетов-фактур, товарных накладных, доверенностей, приходных ордеров неустановленными лицами Черкашиным Э.В. (ООО "Контакт"), Карасевым А.Г. (ООО "Сиб-Контракт"), а равно невозможности осуществления указанными организациями - контрагентами налогоплательщика хозяйственных операций по реализации товаров в виду отсутствия материально-технических ресурсов, представляющих нулевую отчетность, отсутствие по адресам местонахождения при регистрации организаций; не имеющих зарегистрированных ККТ, указанных в чеках на оплату, представленных предпринимателем в обоснование произведенных расходов и уплаченного НДС в стоимости приобретенного товара.

Суд первой инстанции, признавая недействительным решение Инспекции в части определения налоговых обязательств в отношении ООО "Контакт", ООО "Сиб-Контракт" указал на не представление Инспекцией доказательств необоснованности заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды.

При этом, судом не учтено, что в основу оспариваемого решения Инспекцией также положены обстоятельства мнимости совершения сделок со спорными контрагентами.

Так, оплата произведена кассовыми чеками за наличный расчет с применением ККМ ФП 20052003 (НМ 20147978) с ООО "Контакт", с применением ККМ ФП 00003516 (НМ 20254135) с ООО "Сиб-Контракт", которые не зарегистрированы по месту учета в Инспекции.

Руководитель ООО "Сиб-Контракт" Карасев А.Г., в период с 08.08.2005г. по 07.08.2007г. отбывал наказание в ФГУИК-14 ГУФСИН России Новосибирской области и не имел возможности подписывать от имени учрежденного общества финансово-хозяйственные документы, счета-фактуры и товарные накладные за период с 09.09.2008г. по 03.02.2006г. ; кроме того, ни предпринимателем, ни его представителем не пояснены обстоятельства заключения сделки с ООО "Сиб-Контракт", кто представлял интересы общества, кто реализовывал товар, каким образом товар доставлялся в адрес предпринимателя; а равно каким образом устанавливались полномочия лица, при отпуске товара и подписании соответствующих первичных документов.

Допрошенный в качестве свидетеля в порядке ст. 90 НК РФ Черкашин Э.В. по ООО "Контакт" отрицал свою причастность к деятельности Общества; в 2006 г. терял паспорт, который впоследствии был возвращен за вознаграждение.

В части указанного контрагента предпринимателем также не пояснены обстоятельства вступления в гражданско-правовые отношения с ООО "Контакт", каким образом осуществлен выход на данного поставщика, как проверялась правоспособность и дееспособность лица, выступавшего от имени ООО "Контакт".

При этом, доводы представителя предпринимателя о том, что ИП Искусновой не было известно о недобросовестности ООО "Сиб-Контракт", ООО "Контакт", а равно истребование у данных контрагентов учредительных документов, решений учредителей о создании Обществ; отклоняются за необоснованностью; поставка товара ООО "Сиб-Контракт" осуществлялась не единожды в сентября 2005 г., в декабре 2005 г., январе, феврале 2006 г., ООО "Контакт" в феврале, марте 2006 г., за указанный период времени предприниматель не убедился и не удостоверился в правоспособности лиц, действующих от имени Обществ; хотя имел возможность и мог, в случае не подтверждения таких полномочий отказаться от осуществления сделок; представленные в материалы дела копии учредительных документов не содержат даты их затребования у контрагентов и не могут свидетельствовать о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов; кроме того, поставка товара осуществлялась неоднократно, каким образом доставлялся товар и где приобретался предпринимателем не пояснено.

В суде апелляционной инстанции представителем предпринимателя пояснено, что товар поставлялся поставщиком, что в части ООО "Сиб-Контракт" не соответствует товарным накладным, представленным в материалы дела с указанием получения товара лицом, без расшифровки его фамилии с печатью ИП Искусновой; часть товарных накладных от ООО "Контатк" (л.д. 97, 99, 101, 103, 104, 107, т.:) не подписаны лицом, принявшим товар; доказательств самовывоза товара, согласно пояснениям представителя, в материалы дела не представлено, транспортные расходы в затраты не заявлены.

Оценив в совокупности представленные по делу доказательства: факт регистрации ООО "Сиб-Контракт" незадолго до помещения Карасева А.Г. в места лишения свободы с 08.08.2005г. (Общество зарегистрировано 18.05.2005г. (учетная карточка, л.д. 39- 42, т.6); непредставление отчетности в налоговый орган, начиная с 2005 г., следовательно, не отражавшим операции от взаимоотношений с ИП Искусновой Л.В.; по ООО "Контакт" не опровергнутых предпринимателем сведений, содержащихся в показаниях Черкашина Э.В., отсутствие факта регистрации контрольно-кассовой техники, отсутствуют признаки фискального режима; осуществление расчетов наличным путем без обоснования иного способа осуществления расчетов с учетом указания данными контрагентами в выставляемых в адрес предпринимателя счетах-фактурах расчетного счета в кредитных учреждениях; не представления соответствующих документов, подтверждающих факт поставки товара, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности приобретения товара у указанных контрагентов, то есть реальность осуществления операций по приобретению товара, а равно несение расходов на его приобретение у ООО "Контакт" и ООО "Сиб-Контракт" документально не подтверждено.

При этом, ни положения Налогового Кодекса Российской Федерации, ни разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 не ставят факты подтверждения налоговым органом недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком в подтверждение обоснованности заявленной налоговой выгоды с обязательным проведением экспертизы, поскольку неполнота, недостоверность и (или) противоречивость сведений, содержащихся в налоговой и бухгалтерской отчетности может быть доказана Инспекцией иные предусмотренными законодательством доказательствами (относимыми и допустимыми).

В силу п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как основание своих требований и возражений.

Каких-либо доказательств, опровергающих добытые Инспекцией и положенные в основу оспариваемого решения обстоятельства, предпринимателем в материалы дела не представлено.

В соответствии с п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок, судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (статья 168 Гражданского Кодекса Российской Федерации), мнимые и притворные (статья 170 ГК РФ) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 ГК РФ.

Факт последующей реализации товара сам по себе не может свидетельствовать о приобретении данного товара у спорных контрагентов, при этом доходная часть от реализации товара Инспекцией подтверждена.

При таких обстоятельствах, оплата товара по кассовым чекам, отбитым на ККТ, не зарегистрированных в налоговых органах и не принадлежащих ООО "Контакт", ООО "Сиб-Контракт", оформление квитанций к приходно-кассовым ордерам с нарушением установленного порядка, как подписанных лицами, не имеющих отношение к финансово-хозяйственной деятельности указанных Обществ, невозможности осуществления спорными контрагентами реального осуществления операций по поставке товара предпринимателю, совершение и учет хозяйственных операций ИП Искусновой не в соответствии с их действительным экономическим содержание, в совокупности свидетельствуют о необоснованности заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды и обоснованности принятого Инспекцией решения в данной части.

В соответствии со ст.101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Перечень расходов, относящихся к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, предусмотрен ст.106 АПК РФ; к которым относятся, в том числе, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу пункта 20 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 82 от 13.08.2004г. "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации" при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Таким образом, судебные издержки могут быть возмещены арбитражным судом, если они были фактически произведены, документально подтверждены.

Исходя из требований ч. 1 ст. 65 АПК РФ, ч. 3 ст. 111 АПК РФ лицо, требующее возмещения судебных расходов, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

С учетом категории спора, объема представленных в дело доказательств, факта подготовки заявления в суд и участия в трех судебных заседаниях, соответствия уровню цен на оказанные услуги представителя, установленным решением Совета адвокатской палаты Кемеровской области от 10.03.2009г. N 5/3, а равно принимая во внимание документальное подтверждение понесенных расходов договором и квитанциями, уровня цен, установленных решением Совета Адвокатской палаты Кемеровской области от 10.02.2009г. N 5/3 5% от взыскиваемой (оспариваемой) суммы, но не менее 10 000 рублей за день занятости при представительстве адвокатом интересов заявителя в арбитражных судах, с учетом участия представителя в предварительных судебных заседаниях 25.06.2009г., 09.07.2009г. (л.д.119, т.6, л.д. 38, т.7) в судебном заседании 23 июля 2009 г. (л.д.38, т.7), подготовки заявления в суд, дополнительных пояснений, с учетом частичного удовлетворения судом апелляционной инстанции апелляционной жалобы Инспекции, заявленные предпринимателем судебные расходы признаются судом апелляционной инстанции разумными в размере 9500 рублей. (за составление заявления в суд, дачи консультации по правовым вопросам - 1500 руб. исходя из средней стоимости уровня цен ; 7000 руб. - за участия в двух предварительных судебных заседаниях, одном судебном заседании).

Исходя из положений ст. 101,110 АПК РФ, отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора; после прекращения отношений истца с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела возникают отношения между сторонами судебного спора (истцом и ответчиком) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины.

При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

Законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу.

Часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ гарантирует возмещение всех понесенных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный орган.

Изменения, внесенные статьей 14 Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в пункт 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, не распространяются на распределение судебных расходов.

Кроме того, нормами ст. 333.40 НК РФ оснований для возврата уплаченной государственной пошлины в случае рассмотрения дела по существу и удовлетворения требований плательщика не предусмотрено.

В связи с изложенным, принимая во внимание факт уплаты предпринимателем государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом заявления и ходатайства о принятии обеспечительных мер в общей сумме 3 000 рублей, излишне уплаченной за подачу заявления в суд первой инстанции в сумме 1900 руб., в соответствии с п.п.3 п.1 ст.333.21 НК РФ при подаче заявления о признании ненормативного правового акта недействительным уплачивается государственная пошлина в размере 1000 рублей, удовлетворения заявленных предпринимателем требований частично и с учетом Постановления Президиума ВАС РФ от 13.11.2008г. N 7959/08, в случае признания обоснованным частично заявления об оспаривании решений государственных органов, судебные расходы подлежат возмещению этим органом в полном размере, расходы по уплате государственной пошлины в размере 1100 руб. также подлежат отнесению на налоговый орган.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 4 статьи 270, статье 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 30 июля 2009 года по делу N А27-8402/2009 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кемеровской области от 10.03.2009г. N 4 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" индивидуального предпринимателя Искусновой Л.В. по эпизодам взаимоотношений с контрагентами ООО "Контакт", ООО "Сиб-Контракт".

В указанной части в удовлетворении требований индивидуальному предпринимателю Искусновой Л.В., отказать.

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кемеровской области в пользу индивидуального предпринимателя Искусновой Лидии Васильевны судебные расходы в размере 10 600 рублей.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Искусновой Лидии Васильевне из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу заявления в суд первой инстанции в размере 1900 руб. по платежному поручению N 2988 от 15.05.2009г.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

И.И.Бородулина В.А. Журавлева