Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2009 г. N 06АП-170/2009

г. Хабаровск

13 октября 2009 г.

N 06АП-4151/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 13 октября 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т. Д.

судей Меркуловой Н.В., Михайловой А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фадеевой М. В.

при участии в заседании:

от Открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания": Паршина Виктория Александровна, паспорт 0804 168521, выдан 26.09.2003 УВД Железнодорожного района г.Хабаровска, представитель по доверенности от 26.12.2008 N ДЭК-20-15/1316Д;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: не явились;

от третьего лица - Общества с ограниченной ответственностью "Аура": не явились

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

на решение от 27.07.2009

по делу N А73-12765/2008

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Манником С.Д.

по заявлению Открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Аура"

о признании недействительным решения N 51 и предписания N 36 от 07.10.2008

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ОАО "ДЭК", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 07.10.2008 N 51 и предписания от 07.10.2008 N 36.

В обоснование требований общество указало на недоказанность антимонопольным органом факта навязывания потребителю невыгодных для потребителя условий договора и, как следствие, нарушения положений части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции"), отсутствие необходимости в изменении условий пункта 3.1.27 договора энергоснабжения, учитывая, что его условие в силу статей 167, 180 ГК РФ является ничтожным, не влекущим юридических последствий.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Аура" (далее - ООО "Аура").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 04.12.2008, оставленным без изменения апелляционной инстанцией, в удовлетворении требований ОАО "ДЭК" отказано.

Постановлением кассационной инстанции от 18.05.2009 судебные акты по делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Решением суда от 27.07.2009 в удовлетворении заявленных требований общества отказано. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемые решение N 51 и предписание N 36 от 07.10.2008 УФАС по Хабаровскому краю не противоречат и соответствуют действующему законодательству, направлены на устранение нарушений антимонопольного законодательства, следовательно, не нарушают права и законные интересы ОАО "ДЭК".

Не согласившись с судебным актом, ОАО "ДЭК" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда в связи с неправильным применением норм материального права и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает на ошибочность вывода суда о том, что ОАО "ДЭК" является субъектом правонарушения, поскольку, по мнению общества, оно не занимает доминирующего положения на рынке по купле-продаже электрической энергии.

Кроме того, по мнению общества, антимонопольным органом и судом первой инстанции по-разному оценена объективная сторона антимонопольного правонарушения.

Считает, что действия общества не препятствовали осуществлению хозяйственной деятельности и продолжению договорных отношений между сторонами.

Представитель общества в судебном заседании апелляционной инстанции поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просила решение суда отменить, принять новый судебный акт.

УФАС по Хабаровскому краю, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседании суда апелляционной инстанции участия не принимало, им представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, жалобу таможни - без удовлетворения.

Антимонопольным органом заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие, в связи с невозможностью участия в судебном заседании.

Суд апелляционной инстанции на основании статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), с учетом мнения лица, участвующего в деле, удовлетворил указанное выше ходатайство.

ООО "Аура", извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не принимало участия в заседании суда апелляционной инстанции.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав пояснения представителя стороны, изучив материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что ОАО "ДЭК", в лице филиала "Хабаровскэнергосбыт", приказом УФАС по Хабаровскому краю от 23.04.2007 N 84-П включено в реестр лиц, занимающих доминирующее положение на рынке поставки электроэнергии на территории Хабаровского края.

28.02.2007 между ОАО "ДЭК" (гарантирующий поставщик) и ООО "Аура" (покупатель) заключен договор энергоснабжения электрической энергией N 2986, пункт 3.1.27 которого содержит условие о компенсации покупателем гарантирующему поставщику стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления.

На основании названного пункта договора гарантирующий поставщик направил покупателю претензии от 10.04.2008 N 1347 (т.1 л.д.54), от 14.04.2008 N 1409 (т.1 л.д.44), от 23.05.2008 N2844 (т.1 л.д.46), от 10.06.2008 N 3443 (т.1 л.д.47), от 16.07.2008 N 4362 (т.1 л.д.49), от 17.09.2008 N 6943 (т.1 л.д.52) с требованием об оплате начисленного штрафа за отклонение фактического потребления электроэнергии от договорных величин по счетам-фактурам за октябрь-декабрь 2007 года, за январь-август 2008 года.

В ответ на выставление штрафных санкций ООО "Аура" направило 15.04.2008 ОАО "ДЭК" письменные предложения (т.2 л.д.3-5) о повышении лимита потребления и исключении пункта 3.1.27 из договора.

Письмом от 07.06.2008 за N 3330 (т.2 л.д.6-7) гарантирующий поставщик отказал покупателю в исключении этого пункта по причине того, что покупатель согласовал условия договора, поэтому обязан возмещать гарантирующему поставщику понесенные убытки.

Решением УФАС по Хабаровскому краю от 07.10.2008 N 51 действия ОАО "ДЭК" по отказу ООО "Аура" в исключении пункта 3.1.27 из договора энергоснабжения электрической энергией от 28.02.2007 N 2986 признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и ущемляющими интересы ООО "Аура".

На основании указанного решения антимонопольным органом выдано предписание от 07.10.2008 N 36 о прекращении ОАО "ДЭК" нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" путем неприменения положений пункта 3.1.27 договора энергоснабжения от 28.02.2007 N 2986.

Не согласившись с названными решением и предписанием, общество оспорило его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пунктом 68 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530) определена стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления компенсируется в соответствии с правилами определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), компенсации стоимости отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Из решения от 07.10.2008 N 51 (т.1 л.д.6-10) следует, что на 28.02.2007 - дату заключения договора с ООО "Аура", соответствующие правила определения стоимости электроэнергии приняты не были, в связи с чем, законные основания для включения условий пункта 3.1.27 в типовые договоры энергоснабжения отсутствовали.

Названные правила в дальнейшем установлены Приказом Федеральной службы по тарифам от 21.08.2007 N 166-э/1 (далее - Правила N166-э/1).

Следовательно, по выводу суда первой инстанции, положения этих правил имеют определенные ограничения в их применении, поэтому на могли применяться как в отношении ООО "Аура", так и в отношении других розничных покупателей (конечных потребителей) электроэнергии.

Согласно пункту 2 Правил N 166-э/1, они применяются при осуществлении расчетов за поставляемую на розничном рынке электрическую энергию (мощность) между покупателями (производителями) электрической энергии (мощности) и гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями, энергосбытовыми организациями, к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей) только в границах субъектов Российской Федерации, территории которых включены в ценовые зоны оптового рынка электрической энергии (мощности).

Следовательно, поскольку положения данных правил включают определенные ограничения в их применении, они не могли применяться как в отношении ООО "Аура", так и в отношении других розничных покупателей (конечных потребителей) электроэнергии, поскольку Хабаровский край, на территории которого находится и осуществляет предпринимательскую деятельность ООО "Аура", до настоящего времени не отнесен к территории ценовых зон оптового рынка электрической энергии.

Пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 24.10.2003 N 643, в редакции от 28.06.2008, установлено, что территория Дальнего Востока (Амурская область, Приморский край, Хабаровский край, Южно-Якутский район Республики Саха (Якутия), Еврейская автономная область) - это территории, не объединенные в ценовые зоны оптового рынка.

Следовательно, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что ни Правила N 530, ни Правила N 166-э/1 не подтверждают правомерность включения гарантирующим поставщиком условия пункта 3.1.27 в договор энергоснабжения, поскольку они не подлежали применению, в том числе при рассмотрении и отклонении обоснованного предложения покупателя об изменении спорного пункта в тексте договора, в целях приведения его в соответствие с законодательством.

Таким образом, пункт 3.1.27 в типовой редакции договора энергоснабжения не соответствует положениям перечисленных нормативных правовых актов, следовательно, является ничтожным.

Статьей 451 ГК РФ определено основание изменения договора вследствие существенного изменения обстоятельств.

Судом установлено, что ООО "Аура" руководствовалось названной статьей при направлении 15.04.2008 ОАО "ДЭК" письменных предложений (т.2 л.д.3-5) о повышении лимита потребления и исключении пункта 3.1.27 из договора.

Письмом от 07.06.2008 за N 3330 (т.2 л.д.6-7) ОАО "ДЭК" отказало покупателю в исключении этого пункта по причине того, что покупатель согласовал условия договора, поэтому обязан возмещать гарантирующему поставщику понесенные убытки.

Как следует из оспариваемого решения, антимонопольным органом установлено, что ОАО "ДЭК" применило условие пункта 3.1.27 договора, предъявив претензии ООО "Аура" от 10.04.2008 N 1347, от 14.04.2008 N 1409, от 23.05.2008 N2844, от 10.06.2008 N 3443, от 16.07.2008 N 4362, от 17.09.2008 N 6943 и выставив ему счета на оплату штрафа за отклонение договорных величин (т.1 л.д. 44-56).

Следовательно, судом первой инстанции обоснованно признано, что четыре необходимых условия пункта 2 статьи 451 ГК РФ, влияющих на обязанность гарантирующего поставщика изменить договор в спорной части, ООО "Аура" соблюдены, поскольку покупатель при заключении договора энергоснабжения не знал и не предполагал, что Правила N 530 изменятся и их действие не распространится на территорию Хабаровского края.

Таким образом, условие, изложенное в пункте 3.1.27 договора энергоснабжения, не предусмотрено действующим законодательством, является для хозяйствующего субъекта предпринимательской деятельности невыгодным, в связи с чем, действия ОАО "ДЭК" по включению названного пункта в договор правомерно признаны УФАС по Хабаровскому краю нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

С учетом изложенного, довод апелляционной жалобы о том, что действия общества не препятствовали осуществлению хозяйственной деятельности и продолжению договорных отношений между сторонами, подлежит отклонению.

Судом отклоняется довод апелляционной жалобы об ошибочности вывода суда о том, что ОАО "ДЭК" является субъектом правонарушения, поскольку не занимает доминирующего положения на рынке по купле-продаже электрической энергии, поскольку приказом УФАС по Хабаровскому краю от 23.04.2007 N 84-П установлено, что ОАО "ДЭК" занимает на территории Хабаровского края доминирующее положение с долей более 50% на товарном рынке услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии (мощности) по виду деятельности - услуги гарантирующего поставщика по продаже (поставке) электрической энергии (мощности) потребителям через привлеченных третьих лиц (территориальную сетевую организацию) на оптовом и розничных рынках электрической энергии.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснены полномочия антимонопольных органов как в определении действий монополистов о пределах допустимости осуществления монополистами гражданских прав, так и об установлении неправомерности ограничений, ставящих необоснованные условия в реализации контрагентами своих прав.

В частности, пунктом 1 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснено, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа только на основании квалификации соответствующих правоотношений как гражданско-правовых, следовательно, данное обстоятельство не исключает совершения субъектами гражданских прав в рамках этих отношений защиты своих прав путем обращения в антимонопольный орган.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положения хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции").

Правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по разрешению арбитражными судами такого характера дел по части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.04.2009 N 15747/08, в соответствии с которой сам факт включения в договор условий о применении штрафных санкций, не предусмотренных законодательством, является нарушением антимонопольного законодательства в виде навязывания невыгодных для контрагента условий договора.

При наличии таких обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 27 июля 2009 года по делу N А73-12765/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

Н.В. Меркулова А.И. Михайлова