Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2009 г. N 07АП-9045/09

г. Томск

23 ноября 2009 г.

Дело N 07АП-9045/09

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 ноября 2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.,

судей: Залевской Е. А., Музыкантовой М. Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М. Х.

при участии в заседании: от заявителя: Гусева Т. В. по доверенности от 20.11.2009 года (сроком до 31.12.2010 года), Андреянова Т. Р. по доверенности от 01.09.2009 года (сроком до 31.12.2009 года)

от заинтересованного лица: Третьяк Н. А. по доверенности N 02-10/10 от 06.07.2009 года (сроком до 31.12.2009 года), Турсумбаева Р. Б. по доверенности от 13.01.2009 года (сроком до 31.01.2009 года), Алексеенко Н. С. по доверенности от 13.01.2009 года (сроком до 31.12.2009 года), Гефнер А. Ю. по доверенности от 27.07.2009 года (сроком до 31.12.2009 года) рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску, г. Новосибирск

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11 сентября 2009 года

по делу N А45-7657/2008-23/161 (судья Селезнева М. М.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Юнисан", г. Новосибирск к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску, г. Новосибирск

о признании недействительным решения N 22/5 от 30.05.2008 года в части,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Юнисан" (далее по тексту - Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 22/5 от 30.05.2008 года "о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в размере 1 948 587 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 387 516 руб., доначисления налога на прибыль за 2006 год в размере 4 520 924 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 904 184 руб., пени по налогу на прибыль за 2005, 2006 года в размере 968 378,60 руб., доначисления налога на добавленную стоимость за 2005, 2006 года в размере 5 001 651 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 816 643 руб., пени по НДС в размере 1 240 794,53 руб., доначисления НДФЛ в размере 254 050 руб., штрафа по ст. 123 Налогового кодекса РФ в размере 363 337 руб. Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 11.09.2009 года заявленные Обществом требований удовлетворены в полном объеме.

Дополнительным решением от 12.10.2009 года с налогового органа взысканы в федеральный бюджет расходы на экспертизу в размере 45 910,80 руб. за производство технической экспертизы документов. Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которых просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11.09.2009 года отменить, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований, в том числе, по следующим основаниям:

- документы, которые не были представлены в ходе проведения налоговой проверки, не могут быть приняты судом в качестве доказательств по делу, так как исследование указанных документов сравнимо с повторной налоговой проверкой, что не допустимо. При этом, налогоплательщик не указал какие-либо причины, препятствующие исполнению обязанности по предоставлению документов; - суд первой инстанции в нарушение ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ не оценил каждое доказательство представленное в дело, в нарушении ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ не дана оценка протоколу допроса Богданова И. А., полученного в ходе налоговой проверки, не указано, по каким мотивам арбитражным судом отклонено это доказательство;

- учитывая, что договор дистрибуции заключен Обществом с ОАО "САН Интербрю" в рамках исполнения агентского договора, то условия данного договора должны оцениваться в совокупности и системной связи с условиями агентского договора. При этом, согласно п. 2.22.2 и 2.22.4 агентского договора б/н от 30.01.2004 года в редакции дополнительных соглашений от 30.01.2004 года и от 01.04.2005 года, указанные расходы являются расходами Принципала. Следовательно, возмещаемые поставщиком затраты, понесенные заявителем, не являются расходами агента ООО "Юнисан" для целей налогооблагаемой прибыли, поскольку согласно договорным отношениям данные расходы несет ПБЮЛ Крестова Е. А. (Принципал); - утверждение налогоплательщика о том, что ОАО "САН Интербрю" полностью компенсировал расходы по ж/д и автоуслугам не соответствует действительности, при этом, 2 855 737 руб. является вознаграждением, а не возмещением принципала и не компенсацией затрат поставщика;

- судом первой инстанции не дана оценка заключению эксперта - в нарушении ст. 24, 226 Налогового кодекса РФ Обществом налог на доходы физических лиц перечислялся несвоевременно, в связи с чем, заявителем допущено нарушение по полному и своевременному перечислению НДФЛ, что влечет ответственность по ст. 123 Налогового кодекса РФ.

Подробно доводы налогового органа изложены в апелляционной жалобе. В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, дополнив, что Дорош, Крестову и Гусеву не допрашивали; ведение раздельного учета не оспаривается; налогоплательщик препятствовал проведению полной экспертизы; на проверяемый период директором была Гусева.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу налогового органа не подлежащей удовлетворению, в том числе по следующим основаниям:

- как следует из сложившейся судебной практики, налогоплательщик вправе представить арбитражному суду доказательства (документы) в обоснование требований, а арбитражный суд обязан принять и оценить их независимо от того, представлялись ли эти документы налоговому органу; - Богданов И. А. не мог знать о точном количестве всех договоров и соглашений к ним, имеющихся у Общества, тем более за период, когда он не работал в качестве генерального директора;

- все расходы (затраты) заявителя по оплате по транспортировке продукции ж/д и атотранспортом в 2005 и 2006 году полностью возместил (компенсировал) поставщик по договору дистрибуции ОАО "САН Интербрю", при этом, агент (налогоплательщик) и принципал (ПБОЮЛ Крестова Е. А.) по агентскому договору договорились о том, что принципал не компенсирует агенту указанные выше расходы; нарушений ст. 1001, 1005-1011, 990-1004 Гражданского кодекса РФ при заключении агентского договора, его изменений и исполнений, а также нарушения гл. 30 Гражданского кодекса РФ при заключении, изменении и исполнении дистрибуторского договора, не допущено; - так как сумма НДФЛ была уплачена Обществом самостоятельно и полностью до вынесения оспариваемого решения, в рассматриваемом случае отсутствует объективная сторона правонарушения, предусмотренного ст. 123 Налогового кодекса РФ.

Письменный отзыв налогоплательщика приобщен к материалам дела. В судебном заседании представители налогоплательщика дополнили, что представили дополнение к учетной политике Общества, так как ее меняли; не представляли скорректированную учетную политику, так как нарушили законодательство; правильным является третий вариант; нарушения не повлияли на налоговые обязательства; Гусева была директором на проверяемый налоговый период.

Проверив материалы дела, в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11 сентября 2009 года не подлежащими отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки Общества, оформленным Актом выездной налоговой проверки N 22/5 от 30.04.2008 года, начальником налогового органа 30.05.2008 года принял решение N 22/5 "о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, п. 1 ст. 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в общем размере 2 471 680 руб. Этим же решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, НДФЛ в общем размере 11 725 212 руб., а также начислены пени на сумму 2 222 361,26 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, заявитель обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением об оспаривании ненормативного правового акта Инспекции в части. Как следует из текста оспариваемого решения налогового органа, основанием для доначисление налога на прибыль за 2005 год в размере 1 948 587 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 387 516 руб., налога на прибыль за 2006 год в размере 4 520 924 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 904 184 руб., пени по налогу на прибыль за 2005, 2006 года в размере 968 378,60 руб., НДС за 2005, 2006 года в размере 5 001 651 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 816 643 руб., пени в размере 1 240 794,53 руб. послужили следующие обстоятельства:

30.01.2004 года Обществом заключен агентский договор б\н с предпринимателем Крестовой Е.А. (принципал), согласно которому налогоплательщик (агент) обязуется совершать от своего имени, но за счет принципала юридические и иные действия, связанные: с заключением с третьими лицами договоров купли-продажи (поставки) товара, принадлежащего принципалу, и их исполнением, с заключением для Принципала договоров купли-продажи (поставки) товара, принадлежащего третьим лицам, и их исполнением, с заключением и исполнением иных договоров, необходимых для выполнения Агентом его обязательств по настоящему договору, в частности, для исполнения вышеперечисленных договоров на реализацию и закуп.

Принципал обязуется уплатить Агенту агентское вознаграждение по результатам выполнения агентом его обязательств по настоящему договору.

К расходам Принципала (п. 2.22 агентского договора от 30.01.2004 года б\н) в связи с исполнением вышеназванного договора и имеющихся к нему дополнительных соглашений от 30.01.2004 года (3 шт.) и от 01.04.2005 года (1 шт.) отнесены:

- проценты по кредитам, привлеченным агентом по кредитным договорам для целей исполнения вышеназванного договора (п. 2.22.1 агентского договора б\н от 30.01.2004 года); - оплата за погрузочно-разгрузочные работы, приемку вагонов, раскредитование вагонов, промывку вагонов и т.п. расходы при транспортировке товара по железной дороге (п. 22.2.2 агентского договора б\н от 30.01.2004 года);

- плата за аренду агентом нежилых помещений (п. 2.22.3 агентского договора б\н от 30.01.2004 года); - расходы по продвижению товара, мерчендайзингу, на рекламу товара и т.п. расходы (п. 2.22.5 дополнительного соглашения от 30.01.2004 года к агентскому договору б\н от 30.01.2004 года);

- оплата за автотранспортные услуги (п. 2.22.4 дополнительного соглашения от 01.04.2005 года к агентскому договору б\н от 30.01.2004 года).

В проверяемом периоде Общество осуществляло деятельность на основании вышеуказанного агентского договора как агент. Другие виды деятельности организация не осуществляла. Данный вывод Инспекция сделала на основании представленных к проверке документов и проведенным опросом руководителя Общества Богданова И. А. (протокол опроса свидетеля N 9 от 27.03.2008 года), из которого следует, что организация ООО "Юнисан" создана исключительно с целью оказания услуг ПБОЮЛ Крестовой Е.А. Взаимоотношения между Обществом и Крестовой Е. А. осуществлялись на основании агентского договора б\н от 30.01.20004 года с дополнительными соглашениями от 30.01.2004 года (3 шт.) и от 01.04.2005 года (1 шт.) .

В рамках агентского договора от 30.01.2004 года б\н Общество заключило договора на ж/д и а/услуги со следующими организациями, имеющими специальные разрешения: ОАО "Сибпромжелдортранс", ОАО "РЖД",ООО "Народные продукты", ООО "Промышленный комплекс".

Затраты, понесенные Обществом за приобретенные услуги по вышеназванным договорам, а также услуги сторонних организаций, оказанные без заключения договоров, включены организацией в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль в сумме 8 119 109 руб. за 2005 год и в сумме 18 837 187 руб. за 2006 год и отражены в регистрах бухгалтерского учета на балансовом счета "902".

Исходя из вышеизложенного, Инспекция пришла к выводу о том, что Общество в нарушении п. 9 ст. 270 Налогового кодекса РФ и ст. 1001, 1011 Гражданского кодекса РФ включила в состав расходов, уменьшающих доходы в целях налогообложения, расходы принципала в сумме 8 119 109 руб. за 2005 год и расходы принципала в сумме 18 837 187 руб. - за 2006 год.

В соответствии со ст. 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Согласно п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Расходами признаются обоснованные (экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме) и документально подтвержденные затраты (подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 1 ст. 156 Налогового кодекса РФ налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу по НДС как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждения при исполнении договоров.

Таким образом, денежные средства, поступившие на счет агента в качестве оплаты стоимости оказанных услуг, являются собственностью принципала, а агенту принадлежит только сумма комиссионного вознаграждения, полученного за оказанные услуги. Именно с этой суммы налогоплательщик должен исчислить и уплатить налог.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 2 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", если при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом будут представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, эти доказательства, наряду с доказательствами, представленными налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статей 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 1005 Гражданского кодекса РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Согласно абз. 3 п. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса РФ по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Материалами дела установлено и не оспаривается налоговым органом, что все расходы (затраты) Общества по оплате погрузо-разгрузочных работ, приемки вагонов, раскредитования вагонов, промывки вагонов и т.п. расходов по транспортировке продукции по железной дороге, автотранспортных услуг в 2005 году и в 2006 году полностью возместил (компенсировал) поставщик по договору дистрибуции ОАО "САН Интербрю", как это было предусмотрено дистрибуторскими договорами.

Таким образом, в рассматриваемом случае имеют место агентский договор, который заключен между агентом - ООО "Юнисан" и принципалом - ПБОЮЛ (ИП) Крестовой Е.А., и дистрибуторский договор, который заключен между покупателем - ООО "Юнисан" и поставщиком - ОАО "САН Интербрю". Исходя из указанных выше договоров, а также дополнительных соглашений к агентскому договору, в том числе от 31.05.2004 года и от 02.04.2005 года, в составе расходов агента не учитываются: расходы агента, которые он совершил в связи с исполнением обязательств по агентскому договору, если такие затраты подлежат включению в состав расходов принципала, расходы агента, которые он совершил за принципала, если такие расходы отражаются в налоговом учете принципала. Следовательно, в составе расходов агента, учитываемых при налогообложении его прибыли, учитываются расходы агента, отвечающие требованиям п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ, которые не возмещаются принципалом и, соответственно, не отражаются в налоговом учете принципала.

При этом, доводы апелляционной жалобы налогового органа о том, что дополнительные соглашения от 31.05.2004 года и от 02.04.2005 года, а также копий приказов об учетной политике, не могут быть приняты в качестве доказательств, так как не были представлены в ходе налоговой проверки, являются необоснованными, поскольку п. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ, согласно Определения Конституционного суда РФ N 267-О от 12 июля 2006 года предполагает, что налогоплательщик вправе предоставить, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием получения налогового вычета независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и представлении налогового вычета.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 29 постановления N 5 от 28 февраля 2001 года "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", определил, что в соответствии с ч. 1 ст. 53 Арбитражного процессуального кодекса РФ налогоплательщик вправе представить арбитражному суду доказательства (документы) в обоснование требований, а арбитражный суд обязан принять и оценить их независимо от того, представлялись ли эти документы налоговому органу в соответствии с п. 5 ст. 100 Налогового органа РФ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно исследовал в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные налогоплательщиком в материалы дела дополнительные соглашения от 31.05.2004 года и 02.04.2005 года. При этом, ссылка Инспекции на показания свидетеля генерального директора Общества Богданова И. А., данные в ходе налоговой проверки не свидетельствует об отсутствии на момент проверки спорных дополнительных соглашений.

Так, материалами дела установлено, что Богданов И. А. являлся генеральным директором Общества с 05.03.2007 года по 01.06.2009 года, следовательно, как было им пояснено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, он мог и не знать о точном количестве всех договоров и соглашений к ним, заключенных с ИП Крестовой Е. А. и ОАО "САН Интербрю" в период, когда о не работал в качестве генерального директора. Налоговый орган не представил в материалы дела показаний генерального директора Крестова Н.В. и главного бухгалтера Гусевой Т.В., которые занимали данные должности в проверяемый налоговый период, и иных лиц, работающих в Обществе в период заключения спорных договором и соглашений к ним, которые могли бы подтвердить точное количество залеченных между сторонами соглашений. Следовательно, поскольку поставщик (ОАО "САН Интербрю") и покупатель (ООО "Юнисан") по дистрибуторскому договору договорились о том, что поставщик компенсирует затраты покупателя по оплате погрузо-разгрузочных работ, приемки вагонов, раскредитования вагонов, промывки вагонов и т.п. расходов по транспортировке продукции по железной дороге, автотранспортных услуг, агент (ООО "Юнисан") и принципал (ПБОЮЛ Крестова Е.А.) по агентскому договору договорились о том, что принципал не компенсирует агенту указанные выше расходы. При этом, в налоговых регистрах ИП Крестовой Е. А. (принципала) эти затраты не отражаются.

Согласно книгам продаж Общества за 2005, 2006 годы, которые были представлены на налоговую проверку, следует, что доход налогоплательщика от компенсации поставщиком расходов включен в выручку для налогообложения НДС.

Доказательств обратного налоговым органом в нарушении ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ в материалы дела представлено не было.

Кроме того, Обществом представлены в материалы дела специальные таблицы за 2005 и 2006 годы, где приведены ссылки на счета-фактуры, выписанные контрагентами ООО "Юнисан", с указанием вида расходов, и расшифровка того, в каких именно счетах-фактурах, отраженных по книге продаж налогоплательщика, были компенсированы эти расходы.

Приказом по Обществу без номера от 29 декабря 2004 года утверждена учетная политика на 2005 год, а приказом N 28 от 30 декабря 2005 года - учетная политика на 2006 год.

В учетной политике налогоплательщика был определен указанный выше подход к компенсации поставщиком затрат покупателя, так, в п. 3.1.2. учетной политики на 2005 год и в п. 2.11. учетной политики на 2006 год, соответственно, указано следующее: "Сумма компенсации затрат, связанных с подачей-уборкой вагонов на станциях назначения, предъявляемая поставщику товаров, приобретаемых согласно агентскому договору в пользу принципала, устанавливается в соглашениях к договору дистрибуции с поставщиками в виде ставки за один вагон. В связи с наличием в установленной ставке определенной доли рентабельности, сумма компенсации признается организацией в составе доходов от обычных видов деятельности с отражением соответствующих затрат в составе расходов по обычным видам деятельности (п. 2 и п. 12 ПБУ 9/99 "Доходы организации")." Налоговым кодексом РФ и письмо Минфина РФ N 03-03-04/1/463 от 17 мая 2006 года предусматривают следующий порядок учета расходов агента по агентскому договору: те расходы агента, которые он совершил в связи с исполнением обязательств по агентскому договору, если такие затраты подлежат включению в состав расходов принципала, не учитываются в составе расходов агента. Также не учитываются расходы, осуществленные агентом за принципала, если такие расходы отражаются в налоговом учете принципала. Если же агент осуществляет расходы, отвечающие требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ, которые не возмещаются принципалом и, соответственно, не отражаются в налоговом учете принципала, то агент вправе включить указанные расходы в состав расходов, учитываемых при налогообложении его прибыли.

В данном случае у принципала - ИП Крестовой Е. А. - данные затраты отсутствуют, а по условиям агентского договора, как было указано выше, эти затраты компенсирует агенту не принципал по агентскому договору, а поставщик.

По условиям дистрибуторского договора поставщик (ОАО "САН "Интербрю") обязан компенсировать транспортные расходы по доставке товара. Сумму этой компенсации ООО "Юнисан" признало своим доходом. Кроме того, Общество учло расходы по доставке товара при расчете налога на прибыль, так как данные расходы соответствовали требованиям п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ. Соответственно, с превышением суммы компенсации над фактическими затратами на транспортировку заявителем были исчислены и уплачен налог на прибыль. Аналогичная позиция изложена Минфином РФ в письме N 03-03-06/1/817 от 20.11.2007 года и N 03-03-04/2/604 от 24.07.2006 года.

Непосредственно в самом агентском договоре предусмотрено следующее:

- п. 2.12. агентского договора - "Расходы Агента в связи с исполнением настоящего договора (п. 2.23. настоящего договора) возмещаются Принципалом в соответствии с разделом 3 настоящего договора", - п. 3.6. агентского договора - "Возмещение расходов Агента в связи с исполнением настоящего договора (п. 2.23. настоящего договора) производится Принципалом ежемесячно на основании принятого Принципалом отчета Агента за истекший месяц в безналичной и (или) наличной форме в течение 25 (двадцати пяти) рабочих дней с момента принятия отчета",

- п. 2.23. агентского договора - "К расходам Агента в связи с исполнением настоящего договора, относятся: 2.23.1. Понесенные Агентом расходы по продвижению товара, мерчендайзингу, на рекламу Товара и т.п. расходы.".

Таким образом, из текста агентского договора усматривается, что стороны сразу определили порядок компенсации принципалом расходов агента, а затем в дополнительных соглашениях к агентскому договору (п. 2.22., п. 2.22.2. агентского договора) конкретизировали, что "... К расходам Принципала в связи с исполнением настоящего договора относятся... Оплата за погрузочно-разгрузочные работы, приемку вагонов, раскредитование вагонов, промывку вагонов и т.п. расходы при транспортировке Товара по железной дороге, кроме возмещаемых Агенту его поставщиками Товара и дистрибьюторами Товара в соответствии с условиями заключаемых между ними и Агентом договоров и соглашений".

Следовательно, фактически стороны предусмотрели в агентском договоре (и в дополнительных соглашениях к нему), что компенсации принципалом подлежат разные расходы агента (не только указанные в агентском договоре), кроме возмещаемых Агенту его поставщиками Товара и дистрибьюторами Товара в соответствии с условиями заключаемых между ними и Агентом договоров и соглашений".

В договоре дистрибуции N 09-Д/2005 от 09 сентября 2005 года, заключенном между Обществом (дистрибутором, то есть покупателем) и ОАО "САН Интербрю" (поставщиком), в дополнительном соглашении к нему от 09 сентября 2005 года предусмотрено, что ОАО "САН Интербрю" обязуется компенсировать налогоплательщику его затраты по оплате погрузо-разгрузочных работ, приемки вагонов, раскредитования вагонов, промывки вагонов и т.п. расходов по транспортировке продукции по железной дороге, автотранспортных услуг.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что сторонами определены расходы агента, которые не компенсирует принципал согласно агентскому договору.

При этом, налоговый орган не представил в материалы дела доказательств признания спорного агентского и дистрибуторского договоров в установленным действующим законодательстве порядке недействительными. Нарушений ст. 1005 - 1011, 990- 1004 Гражданского кодекса РФ при заключении агентского договора, его изменении и исполнении, а также нарушений гл. 30 Гражданского кодекса РФ при заключении, изменении и исполнении дистрибуторского договора не усматривается.

Между тем, являются правомерными доводы заявителя о том, что налоговый орган при исчислении налогооблагаемой базы, не признавая правомерными расходы, понесенные Обществом как агентом при исполнении агентского договора, тем не менее, соглашается с тем, что налогоплательщик учел при исчислении налогооблагаемой базы доходы, полученные в результате компенсации указанных выше расходов.

Данная позиция налогового органа не последовательна, противоречит выводам Инспекции, изложенным в акте проверки и решении относительно расходов, понесенных ООО "Юнисан" как агентом при исполнении агентского договора, нарушает права налогоплательщика, так как Обществао, самостоятельно, исчисляя налог на прибыль, исходило из того, что доходы превышали расходы, и уптило налог на прибыль.

Соответственно, при уменьшении суммы полученных налогоплательщиком доходов, сумма подлежащего уплате налога на прибыль превысит сумму фактического уплаченного налога.

Более того, налогоплательщиком представлены в материалы дела документальное подтверждение ведения раздельного учета сумм, поступивших от ОАО "САН Интербрю", в которых "показан" отдельно учет агентского вознаграждения, компенсации затрат по ж/д услугам и прочей выручки, отраженных в книгах продаж за 2005 и 2006 год, что не оспорено представителями Инспекции а апелляционном суде. Однако, суд апелляционной инстанции находит правомерным доводы апелляционной жалобы налогового органа о том, что судом первой инстанции не дан правовой анализ результатам заключения эксперта N 1672-1673/1 от 17.04.2009 года. Однако указанное обстоятельство не является основанием для удовлетворения требований апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения.

Так, согласно заключению эксперта N 1672-1673/1 от 17.04.2009 года следует, что в отношении дополнительных соглашений к агентскому договору от 30.01.2004 года, заключенных между ПБОЮЛ Крестовой Е. А. и Обществом, датированных 31.05.2004 года и 02.04.2005 года, установить время изготовления всех реквизитов, в том числе печатного текста, подписей и оттисков печатей, не представляется возможным. Таким образом, указанное выше заключение эксперта не опровергает выводы суда первой инстанции и доводы налогоплательщика, а также иные доказательства, находящиеся в материалах дела.

Кроме того, указывая на факт препятствования налогоплательщика в проведении полной экспертизы, Инспекция не приводит документальных доказательств данного обстоятельства, так как Общество по ходатайству налогового органа было лишено возможности представления сравнительных образцов для проведения экспертизы, то есть именно налоговый орган должен был представить эксперту достаточно материалов для дачи полного и конкретизированного ответа на поставленные перед ним вопросы. При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал недействительным решения налогового органа N 22/5 от 30.05.2008 года в части доначисление налога на прибыль за 2005 год в размере 1 948 587 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 387 516 руб., налога на прибыль за 2006 год в размере 4 520 924 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 904 184 руб., пени по налогу на прибыль за 2005, 2006 года в размере 968 378,60 руб., НДС за 2005, 2006 года в размере 5 001 651 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 816 643 руб., пени в размере 1 240 794,53 руб.

Как следует из текста оспариваемого решения, по состоянию на 31.01.2008 года в нарушение п.п. 1 п. 3 ст. 24, п. 6 ст. 226 Налогового Кодекса РФ за Обществом числится задолженность перед бюджетом по НДФЛ в сумме 254 050 руб. В связи с изложенным, налогоплательщику было предложено уплатить сумму НДФЛ 254 050 руб., а также наложен штраф по ст. 123 Налогового кодекса РФ в размере 363 337 руб. В соответствии с п. 1 ст. 24 Налогового кодекса РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Подпунктом 1 пункта 3 статьи 24 Налогового кодекса РФ установлено, что налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

Согласно п. 1 ст. 226 Налогового кодекса РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную по правилам ст. 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Из п. 4, 6 ст. 226 Налогового кодекса РФ следует, что налоговые агенты обязаны правильно удерживать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Положениями ст. 123 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

В силу ст. 106 Налогового кодекса РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии с п. 1 ст. 108 Налогового кодекса РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

На основании имеющихся в деле доказательств, исследованных в соответствии с требованиями, предусмотренными ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, судом первой инстанции установлено, что до вынесения акта налоговой проверки и оспариваемого решения о привлечении Общества к налоговой ответственности, налогоплательщик самостоятельно и полностью перечислил в бюджет, удержанный.

Указанное обстоятельство подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами и не оспаривается налоговым органом. Поскольку ответственность за нарушение срока перечисления налога ст. 123 Налогового кодекса РФ не предусмотрена, указанный состав налогового правонарушения в действиях Общества не содержится.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал недействительным решения налогового органа N 22/5 от 30.05.2008 года в части доначисления НДФЛ в размере 254 050 руб., привлечения к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 363 337 руб. Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение не подлежит отмене, нарушений норм материального и процессуального права не установлено; оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ для отмены решения, а также для принятия доводов апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11 сентября 2009 года по делу N А45-7657/2008-23/161 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Жданова Л. И.

Судьи

Залевская Е. А. Музыкантова М. Х.