Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2009 г. N 06АП-4644/2009

г. Хабаровск

30 октября 2009 г.

N 06АП-4644/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 октября 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Малышевой Л.Г.

судей Козловой Т.Д., Ротаря С. Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Грачевым В.А.

при участии в заседании:

от истца: Рубцов Е.А., представитель по доверенности от 02.07.2009 б/н; от ответчика: Литвиненко Е.В., представитель по доверенности от 14.01.2009 N ДВ-10/31; Изосимов С.М., представитель по доверенности от 01.04.2009 N ДВ-10/1027,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Региональная управляющая компания" на решение от 1 сентября 2009 года

по делу N А73-3744/2009 Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Соколовым В.Ф.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Региональная управляющая компания" к Федеральному государственному учреждению "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России"

о взыскании 6 666 245 руб. 47 коп.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Региональная управляющая компания" (далее - истец, ООО "РУКОМ") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к Федеральному государственному учреждению "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России" (далее - ответчик, ФГУ ДСД "Дальний Восток") о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в сумме 6 666 245 руб. 47 коп.

В обоснование иска ООО "РУКОМ" сослалось на нарушения действующего законодательства, допущенные ответчиком при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству автомобильной дороги "Амур" Чита-Хабаровск км. 1223-1246 (II стадия), установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда. Вследствие чего, истец не получил доходы в виде сметной прибыли, которые он получил бы при заключении указанного контракта, которое имело бы место при обычных нормальных условиях гражданского оборота.

Решением от 1 сентября 2009 года Арбитражный суд Хабаровского края в удовлетворении иска отказал, мотивируя тем, что истец не доказал то, что у него имелись реальные организационные и технические возможности для выполнения указанных в иске работ и как следствие для получения упущенной выгоды в размере цены иска.

ООО "РУКОМ", не согласившись с решением суда, обжаловало его в апелляционный суд, указав, что вывод суда об отсутствии у истца организационных и технических возможностей является голословным и необоснованным, сделан в нарушение действующего законодательства без проведения соответствующей экспертизы. Наличие таких возможностей, по мнению подателя жалобы, подтверждается выдачей ему лицензии на строительные работы, допуском его заявки для участия в конкурсе и работой в строительном бизнесе на протяжении многих лет. Кроме того, истец ссылается на то, что оспоренный вывод суда первой инстанции можно сделать только после фактического начала производства работ. Считает, что в решении суда отсутствует мотивировочная часть.

Ответчик в отзыве не согласился с доводами жалобы и указал, что представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о невозможности истца исполнить спорные обязательства, а представленный истцом расчет сметной прибыли не является расчетом упущенной выгоды, вследствие чего является недостоверным и необоснованным. В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал в полном объеме, просил судебный акт первой инстанции отменить и вынести новый, которым удовлетворить его исковые требования. Представители ответчика доводы апелляционной жалобы отклонили, просили в ее удовлетворении отказать.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены принятого судебного акта.

Материалами дела установлено, что 27.03.2008 конкурсной комиссией ФГУ ДСД "Дальний Восток" рассмотрены заявки на участие в открытом конкурсе на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству автомобильной дороги "Амур" Чита-Хабаровск км. 1223-1246 (II стадия) и протоколом от 07.04.2008 N 3/2 победителем открытого конкурса признано общество с ограниченной ответственностью "КОРПОРАЦИЯ ИНЖТРАНССТРОЙ" (далее - ООО "КОРПОРАЦИЯ ИНЖТРАНССТРОЙ").

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2008 по делу N А73-7153/2008-23 (N 06АП-А73/2008-2/3899) по иску ООО "РУКОМ", вступившим в законную силу, действия ФГУ ДСД "Дальний Восток" и назначенной им конкурсной комиссии, совершенные при проведении открытого конкурса признаны незаконными, в том числе:

- опубликование после 14.01.2008 в официальном печатном издании и размещение на официальном сайте изменений в извещение от 12.12.2007 о проведении открытого конкурса; - опубликование после 14.01.2008 в официальном печатном издании и размещение на официальной сайте изменений в конкурсную документацию (в том числе, изменений сроков окончания подачи заявок на участие в конкурсе);

- не вынесение решения о признании конкурса несостоявшимся в связи с подачей на дату окончания подачи заявок 14.01.2008 только одной заявки ООО "Региональная управляющая компания" и не направление в связи с этим ООО "Региональная управляющая компания" проекта государственного контракта в соответствии с требованиями части 11 и части 12 статьи 25 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ; - вскрытие 26.03.2008 конвертов с заявками на участие в конкурсе ООО "КОРПОРАЦИЯ ИНЖТРАНССТРОЙ" и ООО МСП "РОССБАН", подавших заявки на участие в конкурсе после обновленного срока 14.01.2008;

- не возвращение 26.03.2008 в соответствии с требованиями части 10 статьи 26 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ конвертов с заявками на участие в конкурсе ООО "КОРПОРАЦИЯ ИНЖТРАНССТРОЙ" и ООО МСП "РОССБАН", подавших заявки на участие в конкурсе после установленного срока 14.01.2008. Указанным постановлением также признаны недействительными решения ФГУ ДСД "Дальний Восток" и назначенной им конкурной комиссии, принятые при проведении открытого конкурса, в том числе:

- о внесении после 14.01.2008 изменений в извещение от 12.12.2007 о проведении открытого конкурса; - о внесении после 14.01.2008 изменений в конкурсную документацию;

- о допуске к участию в конкурсе ООО "КОРПОРАЦИЯ ИНЖТРАНССТРОЙ", подавшего заявку на участие в конкурсе после установленного 14.01.2008 срока окончания подачи заявок на участие в конкурсе (протокол от 27.03.2008 N 2/3); - признание победителем конкурса ООО "КОРПОРАЦИЯ ИНЖТРАНССТРОЙ" (протокол от 07.04.2008 N 3/2).

Как следует из материалов дела, исковым требованием ООО "РУКОМ" по настоящему делу является взыскание убытков в виде упущенной выгоды, складывающейся из не полученной истцом сметной прибыли от исполнения указанного государственного контракта, в связи с тем, что конкурсной комиссией допущены нарушения действующего законодательства, приведшие к участию в конкурсе заявок третьих лиц, одно из которых признано победителем конкурса.

В соответствии с пунктом 1, 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договоров не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Поскольку взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, при рассмотрении таких исков доказыванию подлежат факт наличия у истца и размер понесенных им убытков, факт противоправного поведения ответчика и причинно-следственная связь между этими обстоятельствами.

В силу требований части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что истец, не подтвердил и не обосновал причинную связь между противоправным поведением ответчика и понесенными, по утверждению истца, убытками, их наличие и размер.

Согласно абзацу 3 части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется самостоятельно, на свой риск.

Государственный контракт между сторонами не заключался. Конкурс, согласно части 3 статьи 447 ГК РФ и статьям 1, 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, является способом заключения договора, но судебное решение, признающее недействительными решения конкурсной комиссии, не заменяет собой соглашения сторон, которое должно заключаться в порядке статьи 9 Закона Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ и содержать существенные и иные условия обязательств. Также как и автоматически после признания недействительными решений конкурсной комиссии обязательства по выполнению работ по строительству автомобильной дороги "Амур" Чита-Хабаровск у истца не возникли.

Установить на каких условиях был бы заключен государственный контракт с истцом и был бы он заключен, не представляется возможным.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сами по себе нарушения ответчиком правил проведения открытого конкурса не являются бесспорным доказательством того, что истцом были бы выполнены указанные выше работы и получена заявленная в иске сметная прибыль.

Кроме того, убытки рассчитаны истцом, исходя из предложенной им в конкурсной заявке общей стоимости работ, которая составила 549 800 003 руб., в которую включена сметная прибыль в сумме 6 666 245 руб. 47 коп, заявленная истцом к взысканию в качестве упущенной выгоды.

Однако данный расчет не подтвержден документально и противоречит требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Между тем в материалах дела отсутствуют доказательства того, что при обычных условиях гражданского оборота истец получил бы в спорный период прибыль именно в указанном им размере в том случае, если бы государственный контракт был бы с ним заключен и что истец при определении им неполученной прибыли учел документально подтвержденные разумные затраты, которые он должен был произвести.

В соответствии с Постановлением от 28.02.2001 N 15 Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу "Об утверждении методических указаний по определению величины сметенной прибыли в строительстве" сметная прибыль в составе сметной стоимости в строительной продукции - это средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников (пункт 1.1). При этом согласно пункту 1.2 указанных Методических указаний в с составе норматива сметной прибыли учтены затраты на:

- отдельные федеральные, региональные и местные налоги и сборы, в т.ч.: налог на прибыль организаций, налог на имущество, налог на прибыль предприятий и организаций по ставкам, устанавливаемым органами местного самоуправления в размере не выше 5 процентов; - расширенное воспроизводство подрядных организаций (модернизация оборудования, реконструкция объектов основных фондов);

- материальное стимулирование работников (материальная помощь, проведение мероприятий по охране здоровья и отдыха, не связанных непосредственно с участием работников в производственном процессе); - организацию помощи и бесплатных услуг учебным заведениям.

Использование при определении размера убытков указанных затрат необоснованно.

Судом принято во внимание также то, что в материалы дела истцом представлено два локальных сметных расчета с указанием различной сметной стоимости строительства - 520 299 955 руб. (т. 2, л.д. 11-89) и 549 800 003 руб. (т. 1, л.д. 26-99). При этом в обоих расчетах размер сметной прибыли один и тот же - 6 666 245 руб. 47 коп.

Учитывая изложенное, доводы подателя апелляционной жалобы отклоняются, как противоречащие действующему законодательству и материалам дела, и апелляционный суд не усматривает оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Ссылка подателя жалобы на лицензию на строительные работы, допуск его заявки для участия в конкурсе и на работу в строительном бизнесе на протяжении многих лет, несостоятельна, так как указанные обстоятельства не могут свидетельствовать о возможности истца выполнить спорные работы.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, истцом не доказан факт наличия у него организационных и технических возможностей для выполнения указанных в иске работ. Сами по себе нарушения ответчиком правил проведения открытого конкурса не являются бесспорным доказательством того, что истцом были бы выполнены указанные выше работы и получена сметная прибыль в размере 6 666 245 руб. 47 коп.

Кроме того, истец документально не подтвердил, какие меры им приняты для уменьшения убытков.

Нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по госпошлине возложить на подателя апелляционной жалобы в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 1 сентября 2009 года по делу N А73-3744/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "РУКОМ" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по апелляционной жалобе в размере 21 416 рублей. Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.Г. Малышева

Судьи

Т.Д. Козлова С.Б. Ротарь