Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2009 г. N 08АП-7458/2009

город Омск

N 08АП-7458/2009

17 ноября 2009 года

Дело N А46-11589/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7458/2009) открытого акционерного общества "ОмскВодоканал"

на решение Арбитражного суда Омской области от 10.09.2009

по делу N А46-11589/2009 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "ОмскВодоканал"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области,

3-и лица: общество с ограниченной ответственностью "МТС сервис", общество с ограниченной ответственностью "Стройкомплекс",

о признании незаконным решения N 04/01-09 от 31.03.2009 и предписания N 04/01-09 от 31.03.2009,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "ОмскВодоканал" - Рябикова Н.Г. по доверенности от 26.10.2009 N 15/181, действительной до 31.12.2009 (удостоверение N 137 действительно до 31.12.2009); Доминяк Е.Н. по доверенности 11.01.2009 N 15/227, действительной до 31.12.2009 (удостоверение N 63 действительно 31.12.2009);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Черенков Н.Г. по доверенности от 12.01.2009, действительной до 31.12.2009 (удостоверение N 4638 выдано 10.04.2009);

от общества с ограниченной ответственностью "МТС сервис" - не явился, извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Стройкомплекс" - не явился, извещены надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "ОмскВодоканал" (далее по тексту - ОАО "ОмскВодоканал", общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - УФАС по Омской области, антимонопольный орган) о признании незаконными решения N 04/01-09 от 31.03.2009 и предписания N 04/01-09 от 31.03.2009.

Определениями от 07.07.2009 и 04.08.2009 Арбитражный суд Омской области привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "МТС сервис" (далее по тексту - ООО "МТС сервис") и общество с ограниченной ответственностью "Стройкомплекс" (далее по тексту - ООО "Стройкомплекс").

Решением от 10.09.2009 по делу N А46-11589/2009 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении заявленного ОАО "ОмскВодоканал" требования.

При принятии обжалуемого решения арбитражный суд исходил из того, что правовые основания для удовлетворения заявленных ОАО "ОмскВодоканал" требований отсутствуют, поскольку материалами дела подтверждается факт совершения ОАО "ОмскВодоканал" нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". В апелляционной жалобе ОАО "ОмскВодоканал" просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на неполное исследование судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для данного дела, несоответствие выводов изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Податель апелляционной жалобы считает, что невозможно ущемить чьи-либо права или нарушить чьи-либо интересы не заключением договора на водоснабжение и водоотведение построенного жилого дома, когда построенного жилого дома не существует.

Общество утверждает, что одновременно не могут существовать два договора водоснабжения и водоотведения с различными юридическими лицами.

По мнению подателя апелляционной жалобы, ООО "МТС сервис" не может быть абонентом ОАО "ОмскВодоканал", поскольку в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о наличии у ООО "МТС сервис" сетей водоснабжения и водоотведения, в связи с чем договор на отпуск питьевой воды и прием загрязняющих веществ жилого дома по адресу: ул. Комкова, 8, с ООО "МТС сервис" заключен быть не может.

Общество также указывает, что ООО "МТС сервис" не может быть стороной договора на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ ввиду того, что не является ни товариществом собственником жилья, ни управляющей компанией (Жилищный кодекс Российской Федерации, Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307).

Кроме того, общество отмечает, что предварительный договор от 17.12.2007 N 17528, заключенный между ОАО "ОмскВодоканал" и ООО "Стройкомпленкс", по сути и по содержанию противоречит действующему законодательству и в силу статьи 168 Гражданского Кодекса Российской Федерации является ничтожным, недействительным с момента своего совершения и не порождающим для сторон юридических последствий. Поскольку предварительный договор был заключен 17.12.2007 сроком действия до 01.02.2008, дополнительное соглашение к договору было заключено 15.07.2008, то есть через 6 месяцев после истечения срока действия договора.

ОАО "ОмскВодоканал" также указало на то, что из содержания писем, имеющихся в материалах дела от 16.05.2008 N 4-1/4358/2759; от 30.06.2008 N 4/6152/3749; от 26.01.2009 N 4-1/360/12718; от 28.08.2008 N 15/5170 следует, что ОАО "ОмскВодоканал" не только не отказывалось от заключения договора, но и наоборот, настаивало на заключении договора о подключении с ООО "МТС сервис", а также просило ООО "МТС сервис" представить документы, предусмотренные законодательством, для рассмотрения вопроса о заключении договора на отпуск питьевой воды.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ОАО "ОмскВодоканал" поддержали требования, заявленные в апелляционной жалобе.

В представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу и в устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Омского УФАС России заявленные в апелляционной жалобе требования отклонил по основаниям, изложенным в отзыве, просит решение арбитражного суда оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "МТС сервис", ООО "Стройкомплекс", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, отзыв на апелляционную жалобу не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей ОАО "ОмскВодоканал" и антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

05.06.2006 ОАО "ОмскВодоканал" выданы Департаменту архитектуры и градостроительства Администрации города Омска технические условия N 7/1085-06 на водоснабжение и канализацию объекта - 9-10-этажного жилого дома по улице Рокоссовского в объеме 160 куб. метров/сутки с подключением к городской сети диаметром 300 мм, проложенной по улице Комкова.

01.08.2006 был проведен аукцион по продаже права аренды указанного выше земельного участка.

По его результатам между Департаментом недвижимости администрации города Омска (арендодатель) и ООО "МТС сервис" (арендатор) был заключен договор аренды земельного участка от 04.08.2006 N Д-Кр-31-6511, согласно которому арендодатель передает, а арендатор принимает в аренду сроком на три года земельный участок, относящийся к категории земель поселений, общей площадью 6 161 кв. метров, кадастровый номер 55:36:10 09 02:0136, расположенный по адресу: улице Рокоссовского - улице Комкова.

Департаментом архитектуры и градостроительства Администрации города Омска 17.08.2007 ООО "МТС сервис" выдано разрешение на строительство жилого дома, расположенного по улице Рокоссовского в Кировском административном округе города Омска, сроком действия до 17.02.2009.

01.12.2006 ООО "МТС сервис" заключило с ООО "Стройкомплекс" договор подряда для осуществления работ по строительству жилого дома в границах улиц Рокоссовского-Комкова, в соответствии с которым ООО "Стройкомплекс" приняло на себя функции заказчика и генерального подрядчика.

Кроме того, 01.12.2006 между ООО "МТС сервис" (принципал) и ООО "Стройкомплекс" (агент) был подписан агентский договор N 1, по условиям которого агент, действуя как уполномоченное доверенное лицо принципала, действующее по поручению и в интересах принципала от имени и за счет принципала либо от своего имени, но за счет принципала, обязуется:

- выполнить на объекте коммуникации водопровода и канализации, присоединить построенные коммуникации водопровода и канализации в точках подключения к сетям инженерно-технического обеспечения; - сдать в эксплуатацию ОАО "ОмскВодоканал" выполненные сети водопровода, канализации, узлы учёта;

- подавать заявления о подключении обозначенного договором объекта апитального строительства к вышеуказанным сетям инженерно-технического обеспечения; - заключить с ОАО "ОмскВодоканал" договор купли-продажи (отпуска на объект) коммунальных услуг водоснабжения, водоотведения и производить оплату указанных услуг;

- по предмету настоящего поручения оформлять и подписывать документы, выполнять все иные неупомянутые в данном договоре действия и формальности в целях подключения объекта к сетям инженерно-технического обеспечения и оборудованию по производству ресурсов.

17.12.2007 между ОАО "ОмскВодоканал" и ООО "Стройкомплекс" (потребитель) был подписан предварительный договор N 17528 для урегулирования порядка расчетов сторон, свидетельствующий об обязанности заключить договор на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ, содержащий обозначенные в данном предварительном договоре условия.

В соответствии с пунктом 1 названного договора, его предметом является принятие потребителем на себя обязанностей по оплате ОАО "ОмскВодоканал" в объеме, предусмотренном договором, стоимости отпущенной питьевой воды к границе ответственности ОАО "ОмскВодоканал" по водопроводным сетям на нужды потребителя, и принятых у границы ответственности ОАО "ОмскВодоканал" по канализационным сетям сточных вод и загрязняющих веществ, к объекту, расположенному по адресу: улица Рокоссовского - Комкова.

В пункте 3 предварительного договора от 17.12.2007 N 17528 определено, что потребитель обязуется заключить договор на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ в срок до 01.02.2008, оформить акт установления границ эксплуатационной ответственности сторон по сетям водоснабжения и канализации в срок до 25.01.2008.

Дополнительным соглашением от 15.07.2008 об изменении условий предварительного договора от 17.12.2007 N 17528 стороны установили новый срок для заключения основного договора - 01.10.2008.

Факт осуществления водоснабжения жилого дома, расположенного по улице Комкова, 8, заявитель подтвердил письмом, датированным 11.01.2009 за исх. N 4-1/08/15172, направленным заинтересованному лицу по запросу последнего.

ООО "Стройкомплекс" неоднократно, в частности, письмами исх. от 18.06.2008 N 54 и от 12.09.2008 N 92, обращалось к заявителю с просьбой заключить договоры на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ, в ответ на которые ОАО "ОмскВодоканал" разъясняло необходимость получения условий подключения и заключения договора на подключение к сетям водоснабжения и водоотведения.

В соответствии с договором уступки прав (требования) от 31.10.2008 ООО "Стройкомплекс" (первоначальный кредитор) уступило ООО "МТС сервис" (новый кредитор) право (требование) к ОАО "ОмскВодоканал" на заключение договора на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ в отношении объекта, расположенного по адресу: улице Рокоссовского - Комкова, принадлежащее первоначальному кредитору на основании обязательства из предварительного договора от 17.12.2007 N 17528.

Сопроводительным письмом исх. N 86 от 01.11.2008 заявитель направил заинтересованному лицу проект договора на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ, баланс водопотребления и водоотведения и акт установления границ эксплуатационной ответственности сторон по сетям водоснабжения и канализации.

На основании жалобы ООО "МТС сервис", поданной заинтересованному лицу на уклонение от заключения договора на водоснабжение и водоотведение, в отношении ОАО "ОмскВодоканал" приказом N 7 от 14.01.2009 было возбуждено дело N 04/01-09 по рассмотрению нарушения антимонопольного законодательства по признакам части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения дела N 04/01-09 о нарушении антимонопольного законодательства 18.03.2009 было вынесено решение, изготовленное в полном объеме 31.03.2009, в соответствии с которым было установлено доминирующее положение ОАО "ОмскВодоканал" на товарных рынках услуг по холодному снабжению и канализации (водоотведению) в географических границах города Омска.

ОАО "ОмскВодоканал" признан виновным в нарушении Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившемся в необоснованном уклонении от заключения договора с ООО "МТС сервис" на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ для обеспечения водоснабжения и водоотведения построенного жилого дома по адресу: город Омск, улица Комкова, 8, результатом которого явилось ущемление интересов ООО "МТС сервис".

По делу N 04/01-09 было выдано предписание, которым заявителю надлежало прекратить нарушение пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем осуществления мероприятий, направленных на заключение с ООО "МТС сервис" договора на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ для обеспечения услугами водоотведения построенного жилого дома N 8 по улице Комкова в городе Омске.

Посчитав, что решение N 04/01-09 от 31.03.2009 и предписание N 04/01-09 от 31.03.2009 являются незаконными, ОАО "ОмскВодоканал" обратилось в Арбитражный суд Омской области с соответствующим заявлением.

10.09.2009 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение об отказе в удовлетворении заявленных ОАО "ОмскВодоканал" требований.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно части 1, пункту 2 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган в случае нарушения антимонопольного законодательства в пределах своих полномочий по заявлению юридического или физического лица возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу частей 2, 4 статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение и на его основании выдает нарушителю предписание.

При рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции суд пришел к выводу о наличии оснований для вынесения УФАС по Омской области оспариваемых решения и предписания ввиду нарушения ОАО "ОмскВодоканал" требований части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Указанный вывод арбитражного суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и объему представленных лицами, участвующими в деле, доказательств.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В этой же части законодателем, употребившим в конструкции данной правовой нормы оборот "в том числе", в десяти пунктах раскрыты действия (бездействие), в которых может быть выражено недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Такая конструкция части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" позволяет заключить, что перечень действий (бездействий), не допускаемых этой нормой антимонопольного законодательства, приведённый в пунктах 1-10, не является исчерпывающим. Нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" признаётся любое действие (бездействие), хотя и не подпадающее под случаи, выделенные в её пунктах 1-10, но влекущее недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение.

Материалами дела подтверждено и заявителем не оспаривается, что ОАО "ОмскВодоканал" занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по холодному водоснабжению и канализации (водоотведению) в географических границах города Омска, соответственно, ОАО "ОмскВодоканал" является субъектом регулируемых Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" правоотношений, на него распространяется запрет, установленный частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации или иным законом.

К числу норм, ограничивающих свободу договора, относится статья 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая устанавливает обязанность определенных субъектов заключить публичный договор, из которой вытекает право контрагента обязанной стороны обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор, закрепленное пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Согласно пункту 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Гражданского кодекса Российской Федерации.

Положениями статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что правила, предусмотренные нормами Гражданского кодекса о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации), применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. При этом к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть, в том числе водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у последнего отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (пункт 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Гражданским кодексом Российской Федерации, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В соответствии с пунктом 11 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167, отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод осуществляются на основании договора энергоснабжения.

В силу пункта 1 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167, абонентом может являться юридическое лицо, а также предприниматели без образования юридического лица, имеющие в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении объекты, системы водоснабжения и (или) канализации, которые непосредственно присоединены к системам коммунального водоснабжения и (или) канализации.

Пунктом 11 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ от 12.09.1997 N 167 установлено, что отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод осуществляется на основании договора энергоснабжения, относящегося к публичным договорам (статьи 426, 539 - 548 Гражданского кодекса Российской Федерации), заключаемого абонентом (заказчиком) с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Анализ указанных выше правовых норм, как обоснованно отмечено судом первой инстанции в обжалуемом решении, не исключает возможность заключения договора водопотребления и водоотведения с лицом, осуществляющим строительство объекта капитального строительства при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям сетей водоснабжения и водоотведения, присоединенных к сетям организации, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения.

В этой связи, довод ОАО "ОмскВодоканал" о невозможности заключения договора на отпуск питьевой воды и ее отведение с ООО "МТС сервис", не являющимся ни управляющей компанией дома N 8 по улице Комкова, ни товариществом собственников жилья данного дома со ссылкой на Жилищный кодекс Российской Федерации, расценивается судом апелляционной инстанции как несостоятельный, поскольку такие обстоятельства, как: отсутствие статуса управляющей компании или регистрации в качестве товарищества собственников жилья, не являлись препятствием для заключения 17.12.2007 ОАО "ОмскВодоканал" и ООО "Стройкомплекс" предварительного договора N 17528, в соответствии с которым стороны условились в срок до 01.02.2008 заключить договор на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ.

Судом апелляционной инстанции также расценивается как несостоятельный и довод ОАО "ОмскВодоканал" о том, что договор на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ не может быть заключен с ООО "МТС сервис" в силу требований Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, поскольку анализ данного нормативного правового акта не позволяет установить последствия формального несоблюдения порядка оформления процедуры подключения объекта капитального строительства к сетям коммунальной инфраструктуры.

При этом как обоснованно отмечено суд первой инстанции, подключение жилого дома к сетям водоснабжения и водоотведения ОАО "ОмскВодоканал" осуществлялось при его техническом сопровождении, в связи с чем, учитывая положения статей 539, 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, ссылка ОАО "ОмскВодоканал" на отсутствие у ООО "МТС сервис" условий подключения и договора на подключение, как основание, являющееся препятствием для заключения договора, является необоснованной.

Правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167, Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.206 N 307, также не предусматривают последствия истечения срока действия технических условий к моменту обращения ООО "МТС сервис" в организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, для отказа заключения договора на водоснабжение и водоотведение.

Кроме того, согласие между ОАО "ОмскВодоканал" и ООО "МТС сервис" (в лице агента ООО "Стройкомплекс") на заключение договора было достигнуто до истечения срока действия технических условий при заключении между ними предварительного договора от 17.12.2007 N 17528 об обязанности заключить договор на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ, который дополнительным соглашением от 15.07.2008 был продлен до 01.10.2008.

Строительство сетей водоснабжения и водоотведения осуществлялось при техническом сопровождении ОАО "ОмскВодоканал", что подтверждается имеющийся в материалах дела перепиской общества и третьего лица, актами сдачи-приемки работ от 29.12.2007, от 17.12.2007, от 05.09.2008, актом промывки труб от 02.06.2008, актом приемки водомерного узла учета от 28.07.2008, счетами-фактурами и платежными документами, приняты в эксплуатацию и присоединены к сетям общества, что свидетельствует об исполнении технических условий.

Учитывая приведенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что поскольку между ОАО "ОмскВодоканал" и ООО "МТС сервис" (в лице агента ООО "Стройкомплекс") был заключен предварительный договор от 17.12.2007 N 17528 об обязанности заключить договор на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ, то ОАО "ОмскВодоканал" обязано заключить с ООО "МТС сервис" упомянутый договор.

Об этом также свидетельствуют положения статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации, по смыслу которых стороны обязуются заключить договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных в предварительном договоре.

Таким образом, при наличии построенных и присоединенных сетей водоснабжения и водоотведения к жилому дому по улице Комкова, 8, утверждение ОАО "ОмскВодоканал" о том, что заключение договора на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ невозможно в связи с истечением срока действия технических условий, отсутствия условий на подключение и договора на подключение, носит формальный характер, который в рассматриваемом случае, не соответствует положениям статей 539, 548 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод подателя апелляционной жалобы о ничтожности предварительного договора от 17.12.2007 N 17528, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку решением Арбитражного суда Омской области от 05.03.2009 по делу N А46-24225/2008, вступившим в законную силу (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2009, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.08.2009 N Ф04-4639/2009(12087-А46-12)), арбитражный суд обязал ОАО "ОмскВодоканал" заключить договор на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ в редакции, предложенной ООО "МТС сервис", в соответствии с приложениями N 1, N 2, N 3, N 4, являющимися неотъемлемой частью договора.

Ссылка ОАО "ОмскВодоканал" на то, что в материалах дела отсутствуют документы о вводе жилого дома в городе Омске по улице Комкова, 8 в эксплуатацию, а потому договор на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ не может быть заключен сделана без учета изложенных выше обстоятельств, в связи с чем не принимается судом апелляционной инстанции в качестве основания для отмены вынесенного судом первой инстанции решения.

Проанализировав нормы материального права во взаимосвязи с имеющимися в деле доказательствами, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что решение N 04/01-09 от 31.03.2009 и предписание N 04/01-09 от 31.03.2009 являются законными и обоснованными.

Таким образом, отказав в удовлетворении заявленных ОАО "ОмскВодоканал" требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба ОАО "ОмскВодоканал" удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ОАО "ОмскВодоканал".

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Омской области от 10.09.2009 по делу N А46-11589/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков