Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2009 г. N 09АП-18969/2009

г. Москва

Дело N А40-13372/09-151-18

"10" ноября 2009 г.

N 09АП-18969/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "02" ноября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "10" ноября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Яремчук Л.А.

Судей Катунова В.И., Птанской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Яремчук Л.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТГИ-Транс"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.08.2009 г. по делу N А40-13372/09-151-18,

принятое судьей Чекмаревым Г.С.

по иску (заявлению) ООО "ТГИ-Транс" к ИФНС России N 26 по г.Москве о признании недействительным решения, обязании устранить допущенное нарушение прав путем возврата НДС, возмещение судебных расходов

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Бондарева Н.В. паспорт 45 10 310343 выдан 30.07.2009 г., по доверенности N 53/2 от 31.07.2009 г., Гусева А.Л. паспорт 45 01 273853 выдан 10.08.2001 г., по доверенности N 75 от 05.10.2009 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Хуснутдинов Б.Х. удостоверение УР N 409944, по доверенности N 02-14/18757 от 27.04.2009 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "ТГИ-Транс" с заявлением о признании недействительными решений ИФНС России N 26 по г.Москве от 30.12.2008г.:

- N 12001 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения"; - N 1200 "Об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению",

Также заявитель просил обязать ИФНС России N 26 по г. Москве устранить допущенное нарушение прав и законных интересов заявителя путем возврата суммы НДС в размере 62 869 408 руб. на расчетный счет заявителя и возместить ООО "ТГИ-Транс" судебные расходы на оплату представительских и консультационных услуг в размере 110 000 руб.

Решением суда от 04.08.2009 г. в удовлетворении требований ООО "ТГИ-Транс" отказано. ООО "ТГИ-Транс" не согласилось с решением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, удовлетворить заявленные требования.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что по соглашению N СО/07/ТГИТ/1 от 26.12.2007 г. о прекращении обязательства новацией ООО "ТГИ-Транс" уплатило НДС денежными средствами в полном объеме, в момент подачи декларации по НДС за 2 квартал 2008 г. заявителем были выполнены в том числе обязательства по возврату полученных ранее заемных средств, использованных для уплаты НДС, ЗАО "ТГИ-Транс" в надлежащем порядке исчислило и оплатило соответствующую за декабрь 2007 г. сумму НДС, по совершении сделки заявителем были соблюдены требования ст. 40 НК РФ и нарушения законодательства не было, по всем операциям, названным налоговым органом, заявителем в материалы дела представлены документы, подтверждающие добросовестность как заявителя, так и иных участников гражданско-правовых отношений, по всем операциям, подлежащим налогообложению НДС, налог был исчислен и уплачен денежными средствами. ИФНС России N 26 по г.Москве представила письменный отзыв на апелляционную жалобу и дополнительные пояснения на апелляционную жалобу, в которых возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогоплательщика не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела. При исследовании обстоятельств дела установлено, что ООО "ТГИ-Транс" представило в инспекцию налоговую декларацию по НДС за II квартал 2008 г., согласно которой общая сумма налоговых вычетов по НДС составила 82 575 421 руб. Основная сумма налога (81 870 426 руб.), подлежащая вычету - это сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории РФ имущественных прав по договорам лизинга.

30.12.2008г. по итогам камеральной налоговой проверки представленной декларации инспекцией приняты решения:

- N 12001 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налога, в виде штрафа в размере 3 941 203 руб., обществу предложено уплатить недоимку по НДС на товары, реализуемые на территории РФ в размере 19 706 013 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; - N 1200 "Об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению", в соответствии с которым налоговый орган установил необоснованное применение заявителем налоговых вычетов по НДС в сумме 82 575 421 руб. и отказал в возмещении НДС в сумме 62 869 408 руб.

Как усматривается из материалов дела, между заявителем - ООО "ТГИ-Транс", ЗАО "ТГИ-Транс" и ООО "ТГИ-Лизинг" было подписано Соглашение N СО/07/ТГИТ/1 от 26.12.2007г. о прекращении обязательства новацией (передача имущественных прав по договорам лизинга), где ЗАО "ТГИ-Транс" - Кредитор, ООО "ТГИ-Транс" - Должник. Общая сумма по контрактам составляет 420 650 000 руб., с учетом НДС 18% - 64 166 949 руб., что без учета НДС составляет 356 483 050,85 руб.

Перечисление обязательств должника по Соглашению N СО/07/ТГИТ/1 от 26.12.2007г. изложено следующим образом:

- обязательство Должника (ООО "ТГИ-Транс") выдать Кредитору (ЗАО "ТГИ- Транс") простые векселя на сумму 355 650 000 руб. Общее количество векселей 11 штук на сумму 355 650 000 руб.; - обязательство Должника в срок до 28.12.2007г. выплатить кредитору сумму 65 000 000 руб. с учетом НДС - 18%.

ООО "ТГИ-Транс" были переданы по акту приема-передачи векселя в количестве 11 штук на сумму 355 650 000 руб. и оплачена платежным поручением N 1 от 28.12.2007г. сумма 65 000 000 руб., в т.ч. НДС (18%) - 9 915 254 руб., как "оплата по соглашению о прекращении обязательства новаций", в т.ч. НДС 18%".

В соответствии с п. 2 ст. 172 НК РФ, если налогоплательщик покупатель передает в оплату приобретенных товаров (работ, услуг) свой собственный вексель, суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком-векселедателем при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из сумм, фактически уплаченных им по собственному векселю. То есть налогоплательщик - покупатель имеет право на получение налоговых вычетов только после уплаты денежных средств по выписанному им векселю и только в пределах фактически уплаченной суммы.

В соответствии с требованиями абз. 2 п. 4 ст. 168 НК РФ сумма НДС, предъявляемая налогоплательщиком (поставщиком) покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, при использовании в расчетах ценных бумаг уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств. Для поставщика, получившего в оплату за товар вексель покупателя, полученный вексель является ценной бумагой (поскольку векселедержатель может осуществлять все права, вытекающие из такого векселя). Таким образом, использование покупателем при расчетах с поставщиком собственного векселя с точки зрения поставщика может рассматриваться как операция по осуществлению расчетов с использованием ценных бумаг, подпадающая под требование об уплате НДС на основании платежного поручения, установленного абз. 2 п. 4 ст. 168 НК РФ. При выдаче покупателем собственного векселя платеж производится покупателем именно по векселю (при предъявлении веселя к платежу). В сумме платежа по векселю НДС не содержится, соответственно, в платежном поручении сумма НДС не выделяется. Значит, при получении поставщиком денежных средств по векселю покупателя можно говорить о том, что требование, установленное абз. 2 п. 4 ст. 168 НК РФ, не выполнено.

Заявителем не была уплачена отдельным платежным поручением сумма НДС в размере 64 166 949 руб. по Соглашению от 26.12.2007г. согласно п. 4 ст. 168 НК РФ (НДС не облагается).

В ходе проверки установлено, что ООО "ТГИ-Транс" занизило себе фактическую уплату НДС в размере 54 251 695 руб. при расчетах с собственными векселями.

Довод заявителя о том, что с 01.01.2008г. порядок предоставления налоговых вычетов изменился и судом применена не действующая норма права не соответствует действительным обстоятельствам дела и, соответственно, не может быть принят во внимание, так как Соглашение N СО/07/ТГИТ/1 от 26.12.2007г., по которому заявитель приобрел права по договорам лизинга (заключенным ранее), было подписано до 01.01.2008г. Кроме того, векселя по указанному Соглашению были переданы 26.12.2007г., сумма 65 000 000 руб. согласно платежному поручению N 1 также оплачена 26.12.2007г.

В ходе проверки Инспекций было установлено не только формальное нарушение налогоплательщиком положений ст. 172 НК РФ, но и выявлена схема движения денежных средств, что подтверждает недобросовестность налогоплательщика и его контрагентов.

Для получения налогоплательщиком права на получения налогового вычета установленного ст.ст. 171, 172 НК РФ, помимо соблюдения формального выполнения условий, установленных налоговым законодательством РФ, налогоплательщик обязан действовать добросовестно.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг) приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно ст. 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Вместе с тем, положения статей 171-173 и 176 НК РФ распространяются на добросовестных налогоплательщиков. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия, в том числе реальность произведенных налогоплательщиком затрат.

ООО "ТГИ-Транс" были переданы ЗАО "ТГИ-Транс" по акту приема-передачи векселя в количестве 11 штук на сумму 355 650 000 руб. и оплачена платежным поручением N 1 от 28.12.2007г. сумма 65 000 000 руб., в т.ч. НДС (18%) - 9 915 254 руб., как "оплата по соглашению о прекращении обязательства новаций, в т.ч. НДС 18%". Перечисление денежных средств с назначением платежа, указанным в платежном поручении N 1, подтверждается выпиской банка АКБ "Пересвет" по счету N 40702810300010002279 за период с 24.12.2007г. по 11.09.2008г. и отметкой банка на копии платежного поручения. Сумма 65 000 000 руб. получена ООО "ТГИ-Транс" в АКБ "Пересвет" по кредитному договору N 241-07/КЛ от 24.12.2007г.

Довод заявителя о том, что платежное поручение N 1 от 28.12.2007г. о перечислении на расчетный счет 65 000 000,00 руб. в рамках Соглашения N СО/07/ТГИТ/1 о прекращении обязательства новацией от 26.12.2007г. было составлено с технической ошибкой в наименовании платежа по исчислению НДС, не соответствует действительным обстоятельствам дела. В случае изменения текста платежного поручения, об этом сообщается банку, который выдает письмо о корректировке назначения платежа. Указанное письмо с отметкой банка о корректировке назначения платежа в Инспекцию не представлялось.

Является правильным вывод суда об отсутствии доказательств реально понесенных налогоплательщиком затрат. Вексель является не обусловленным денежным обязательством векселедателя либо иного лица, указанного в векселе, выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока получения взаймы денежной суммы. Исполнение по векселю не может быть приравнено к продаже имущества. Вексель как долговое обязательство не может отождествляться ни с денежными средствами, ни с иной формой эквивалента, используемого в товарном обращении.

Сумма НДС не выделена отдельной строкой в реестре векселей, не выделена сумма НДС в платежном поручении. Следовательно сумма НДС не была включена в стоимость векселей.

Согласно ст. 863 ГК РФ при расчетах платежным поручением банк обязуется по поручению плательщика за счет средств, находящихся на его счете, перевести определенную денежную сумму на счет указанного плательщиком лица в этом или в ином банке в срок, предусмотренный законом или устанавливаемый в соответствии с ним, если более короткий срок не предусмотрен договором банковского счета либо не определяется применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Порядок осуществления расчетов платежными поручениями регулируется законом, а также установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. В силу п. 1 ст. 864 ГК РФ содержание платежного поручения и представляемых вместе с ним расчетных документов и их форма должны соответствовать требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами. При осуществлении безналичных расчетов такими правилами является Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденное ЦБ РФ от 03.10.2002 N 2-П (далее - Положение N 2-П).

Согласно п. 2.10 Положения N 2-П платежное поручение является расчетным документом, который должен содержать в качестве реквизита в том числе указание на назначение платежа. В соответствии с Приложением 4 к Положению N 2-П в поле платежного поручения "Назначение платежа" указываются назначение платежа, наименование товаров, выполненных работ, оказанных услуг, номера и даты товарных документов, а также может быть указана другая необходимая информация. На основании п. 2.11 Положения N 2-П исправления, помарки и подчистки, а также использование корректирующей жидкости в расчетных документах не допускаются.

В силу п. 2.16 Положения N 2-П при приеме банком расчетных документов осуществляется их проверка в соответствии с требованиями, установленными правилами ведения бухгалтерского учета и Положением N 2-П, а также контроль на наличие в расчетных документах информации о плательщике, установленной законодательством. Расчетные документы, оформленные с нарушением установленных требований, приему не подлежат. На основании п. 3.5 Положения N 2-П после проверки правильности заполнения и оформления платежных поручений на всех экземплярах (кроме последнего) принятых к исполнению платежных поручений в поле "Поступ. в банк плат." ответственным исполнителем банка проставляется дата поступления в банк платежного поручения. Последний экземпляр платежного поручения, в котором в поле "Отметки банка" проставляются штамп банка, дата приема и подпись ответственного исполнителя, возвращается плательщику в качестве подтверждения приема платежного поручения к исполнению. Следовательно, плательщик не может внести в платежное поручение изменение в части неверного указания назначения платежа путем исправления принятого банком к исполнению платежного поручения.

Согласно ст. 845 ГК РФ банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету. Банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению. Следовательно, банки также не вправе изменять назначение платежа в платежном поручении клиента (владельца счета).

Таким образом, заявителю следовало отозвать платежное поручение с неверно указанным назначением платежа. Положение N 2-П (п. 2.17) позволяет плательщику отозвать свое платежное поручение, но лишь в том случае, если платеж не был оплачен из-за недостаточности средств на счете клиента и документ, принятый банком к исполнению, помещен в картотеку по внебалансовому счету N 90902 "Расчетные документы, не оплаченные в срок". Неисполненные расчетные документы могут быть отозваны из картотеки в полной сумме, частично исполненные - в сумме остатка.

Как следует из проведенного анализа банковских выписок, Кредитор (ЗАО "ТГИ-Транс") получив векселя от ООО "ТГИ-Транс", передал в адрес ООО "ТГИ-Лизинг" (лизингодатель) по акту приема-передачи от 26.12.2007г. 11 векселей на сумму 355 650 000 руб. в счет погашения задолженности по лизинговым операциям. При этом, уплатив отдельным платежным поручением от 28.12.2007г. сумму НДС по расчетам с векселями согласно п. 4 ст. 168 НК РФ в размере 64 017 000 руб. (НДС не облагается).

Далее векселя в количестве 11 штук на сумму 355 650 000 руб. были переданы по акту приема-передачи от 08.07.2008г. от ООО "ТГИ-Лизинг" в адрес ООО "ТГИ-Транс". 09.07.2008г. векселя были погашены в адрес ООО "ТГИ-Лизинг" на основании предъявленного письма.

Также из схемы видно, что 09.07.2008г. на расчетный счет ООО "ТГИ-Транс" от ЗАО "ТГИ-Финанс" (учредитель ООО "ТГИ-Транс") поступили денежные средства в сумме 356 614 000 руб., как взнос в уставный капитал. При анализе банковских выписок установлено, что все денежные средства на расчетный счет заявителя поступали в виде пополнения уставного капитала от учредителя ООО "ТГИ-Финанс".

Согласно банковской выписки, 10.07.2008г. ООО "ТГИ-Лизинг" перечисляет на расчетный счет ООО "ТГИ-Финанс" денежные средства в сумме 120 000 000 руб. в счет погашения основного долга по договору займа N 100506 от 10.05.2006г. (без НДС).

В соответствии со ст. 40 НК РФ, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Как следует из базы данных ЕГРЮЛ, учредителем ООО "ТГИ-Транс" является ООО "ТГИ-Финанс", которое также является участником ЗАО "ТГИ-Транс".

Как следует из проведенного анализа налоговой отчетности ООО "ТГИ-Транс", налогоплательщик уплачивает минимальные суммы налога на прибыль: за 2007 г. - 0 руб., за полугодие 2008 г. - 44 тыс. руб. Согласно данным раздела V пассива баланса за 2 квартал 2008 г. на начало и конец отчетного периода у ООО "ТГИ-Транс" имелись заемные денежные средства в размере 65 млн. руб., сумма которых не погашена. Указанная сумма значится и в бухгалтерском балансе за 2007 год.

Таким образом, в ходе проведения проверки Инспекцией установлены обстоятельства, при которых формально денежные средства между контрагентами в схеме основывались на гражданско-правовых сделках, однако эти сделки направлены не на ведение предпринимательской деятельности и получение прибыли, а совершены в целях содействия ООО "ТГИ-Транс" в неправомерном возмещении НДС из бюджета.

ООО "ТГИ-Транс" не понесло фактических расходов на уплату налога на добавленную стоимость, собственные средства для оплаты товара у организации отсутствовали.

Документы, подтверждающие фактическое перечисление денежных средств по договорам займа налогоплательщиком не представлены.

Указанное движение денежных средств по замкнутому кругу свидетельствует о согласованности действий, направленных на погашения обязательств одного из участников. Расчеты осуществлены без реальных денежных средств.

В соответствии с Определением Конституционного суда РФ от 04.11.2004г. N 324-0, во взаимосвязи с Постановлением Конституционного суда РФ от 20.02.2001г. N 3-П праву на возмещение из бюджета НДС корреспондирует обязанность по уплате НДС в бюджет в денежной форме. Соответственно, отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров не сопровождается корреспондирующей этому праву обязанности по уплате НДС в бюджет в денежной форме.

Отсутствие у ООО "ТГИ-Транс" прав на применение налогового вычета привело к неуплате в бюджет НДС с реализации, исчисленного по налоговой декларации за II квартал 2008 г. в сумме 19 706 013 руб.

Является несостоятельным довод ООО "ТГИ-Транс" о формальном нарушении Инспекцией норм НК РФ при вынесении решения, отсутствии в нем информации о том, кому и по какому адресу могла быть подана апелляционная жалоба, так как эти нарушения не повлекли существенного нарушения прав налогоплательщика, решение Инспекции было обжаловано заявителем в УФНС России N 26 по г. Москве, письмом УФНС России по г. Москве решение оставлено в силе. Кроме того, формальное нарушение процедуры вынесения решения не может являться безусловным основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Суд первой инстанции обоснованно не удовлетворил требование заявителя о возмещении судебных расходов на оплату представительских и консультационных услуг в размере 110 000,00 руб., поскольку судебный акт принят не в пользу налогоплательщика (ч. 2 ст. 110 АПК РФ). При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения. Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.08.2009 г. по делу N А40-13372/09-151-18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А.Яремчук

Судьи

В.И.Катунов Е.А.Птанская