Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 ноября 2006 г. N КГ-А40/10384-06-П В удовлетворении иска о прекращении нарушения исключительных прав истца на товарный знак отказано, поскольку обозначение, используемое ответчиком на вывесках принадлежащих ему аптечных учреждений, нельзя признать фонетически, графически либо семантически сходным до степени смешения с товарным знаком истца (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 1 ноября 2006 г. N КГ-А40/10384-06-П
(извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью "03 Аптека" (далее - ООО "03 Аптека") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Аптечная сеть О3" (далее - ООО "Аптечная сеть О3") о прекращении нарушения исключительных прав истца на знак товарный знак (знак обслуживания) "ОЗАПТЕКА" путем запрета использования обозначения "О3 Аптека", сходного до степени смешения с товарным знаком истца; обязании ответчика произвести публикацию судебного решения по настоящему делу в официальном издании федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности в целях восстановления деловой репутации истца; обязании ответчика удалить за счет собственных средств с наружной рекламы (вывесок) обозначение "О3 Аптека", сходное до степени смешения с товарным знаком истца.

Исковые требования заявлены на основании пункта 1 статьи 4 Закона Российской Федерации от 23.09.92 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" и мотивированы использованием ответчиком без разрешения истца в гражданском обороте на территории Российской Федерации обозначения "О3 Аптека", сходного до степени смешения с принадлежащим истцу товарным знаком "ОЗАПТЕКА", в отношении товаров и услуг, для индивидуализации которых товарный знак был зарегистрирован, путем размещения обозначения "О3 Аптека" на вывесках принадлежащих ответчику аптечных учреждений.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.05 исковые требования удовлетворены в части запрета ООО "Аптечная сеть О3" использовать обозначение "О3" в сочетании с расположенным после него словом "АПТЕКА" и обязания ответчика за счет собственных средств удалить с наружной рекламы обозначение "О3", расположенное до слова "АПТЕКА". В остальной части иска отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из незаконности использования ответчиком на вывесках принадлежащих ему аптечных учреждений обозначения "О3", расположенного перед словом "АПТЕКА" и сходного в такой ситуации до степени смешения с товарным знаком "ОЗАПТЕКА", правообладателем которого на основании свидетельства Роспатента N 267674 является истец.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.03.06 принятое по делу решение отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

При этом суд апелляционной инстанции, назначив по делу судебную экспертизу, пришел к выводу о том, что обозначение, используемое ответчиком на вывесках принадлежащих ему аптечных учреждений, нельзя признать фонетически, графически либо семантически сходными до степени смешения с товарным знаком истца.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.07.06 принятое по делу постановление апелляционной инстанции отменено в связи с нарушением судом норм процессуального права, регламентирующих правила исследования и оценки имеющихся в деле доказательств.

При новом рассмотрении дела постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.08.06 в удовлетворении исковых требований отказано.

При этом суд апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства, повторно пришел к выводу о том, что обозначение, используемое ответчиком на вывесках принадлежащих ему аптечных учреждений, нельзя признать фонетически, графически либо семантически сходными до степени смешения с товарным знаком истца.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, установив, что обозначение, используемое ответчиком на вывесках принадлежащих ему аптечных учреждений, является товарным знаком, зарегистрированным на его имя для услуг 35 класса Международной классификации товаров и услуг, а именно услуг по продвижению товаров (для третьих лиц), пришел к выводу о правомерности использования спорного изобразительного элемента ответчиком.

На принятые по делу судебные акты ООО "03 Аптека" подана кассационная жалоба, в которой заявитель просит постановление апелляционной инстанции отменить в связи с неправильным применением судом норм материального и норм процессуального права, а также в связи с несоответствием выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

По мнению заявителя, регистрация права ответчика на товарный знак "О3" в отношении услуг 35 класса МКТУ, а именно услуг по продвижению товаров (для третьих лиц), не влечет возникновения у него исключительных прав на использование данного обозначения перед словом "АПТЕКА", что приводит к сходству до степени смешения с товарным знаком "ОЗАПТЕКА", правообладателем которого на основании свидетельства Роспатента N 267674 является истец.

Кроме того, заявитель полагает, что в ходе сопоставления товарного знака истца "ОЗАПТЕКА" с обозначением "О3", используемым ответчиком на вывесках принадлежащих ему аптечных учреждений перед словом "АПТЕКА", с точки зрения их графического и визуального сходства судом апелляционной инстанции не учтен тот факт, что для признания сходства достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя.

В судебном заседании представители заявителя доводы кассационной жалобы поддержали, представитель ответчика возражал против ее удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве, полагая, что суд апелляционной инстанции полностью выяснил и оценил фактические обстоятельства и принял законное и обоснованное постановление.

Арбитражный суд кассационной инстанции, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность принятого по делу постановления апелляционной инстанции, изучив материалы дела, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, не находит оснований для ее удовлетворения.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, ООО "03 Аптека" на основании свидетельства Роспатента N 267674 является владельцем товарного знака (знака обслуживания) "ОЗАПТЕКА", представляющего собой фантазийное слово в стандартном шрифтовом исполнении, зарегистрированного для товаров и услуг 05, 09, 35, 44 классов Международной классификации товаров и услуг, в том числе фармацевтических и ветеринарных препаратов, гигиенических препаратов для медицинских целей; диетических веществ для медицинских целей, детского питания; пластырей, перевязочных материалов, услуг по продвижению товаров (для третьих лиц), снабженческих услуг для третьих лиц (закупка товаров и услуги предприятиям).

Утверждая о нарушении своих исключительных прав как владельца товарного знака, ООО "03 Аптека" ссылается на использованием ответчиком без разрешения истца в гражданском обороте на территории Российской Федерации обозначения "О3 Аптека", сходного до степени смешения с принадлежащим истцу товарным знаком "ОЗАПТЕКА", в отношении товаров и услуг, для индивидуализации которых товарный знак был зарегистрирован, путем размещения обозначения "О3 Аптека" на вывесках принадлежащих ответчику аптечных учреждений.

Отказывая в удовлетворении иска, суд апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о том, что обозначение, используемое ответчиком на вывесках принадлежащих ему аптечных учреждений, нельзя признать сходными до степени смешения с товарным знаком истца.

При этом судом апелляционной инстанции установлено, что товарный знак "ОЗАПТЕКА", владельцем которого является истец, представляет собой словесное обозначение в стандартном шрифтовом исполнении, в то время как комбинированное обозначение, используемое ответчиком на вывесках принадлежащих ему аптечных учреждений, исполнено в бело-голубом цветовом сочетании и состоит из самостоятельного оригинального изобразительного элемента "О3" и неохраняемого видового словесного обозначения "АПТЕКА".

Исследуя вопрос о наличии сходства до степени смешения между обозначением, используемым ответчиком на вывесках принадлежащих ему аптечных учреждений, с товарным знаком истца, суд апелляционной инстанции правомерно руководствовался нормами пункта 14.4.2.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (утв. Приказом Роспатента от 05.03.03 N 32), согласно которому определение сходства словесных обозначений производится в сравнении со словесными обозначениями и/или комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. При этом сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим).

На основании части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации для разъяснения вопроса о наличии звукового, графического либо смыслового сходства между обозначением, используемым ответчиком на вывесках принадлежащих ему аптечных учреждений, и товарным знаком истца, суд апелляционной инстанции назначил по делу судебную экспертизу.

Согласно экспертному заключению, подготовленному старшим научным сотрудником отдела теории и практики охраны интеллектуальной собственности Федерального института промышленной собственности Д., от 29.12.05 N 41-2441-12 обозначение, используемое ответчиком на вывесках принадлежащих ему аптечных учреждений, нельзя признать сходными до степени смешения с товарным знаком истца ни фонетически, ни графически, ни семантически.

Как правильно указано судом апелляционной инстанции, неохраняемое видовое словесное обозначение "АПТЕКА", используемое ответчиком на вывесках принадлежащих ему аптечных учреждений, в силу положений пункта 1 статьи 6 Закона Российской Федерации от 23.09.92 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", а также пункта 2.3 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (утв. Приказом Роспатента от 05.03.03 N 32) как обозначение, не обладающее различительной способностью, не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака.

Более того, в силу требований Приказа Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.03 N 80 "Об утверждении отраслевого стандарта "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения" аптечная организация должна иметь вывеску с указанием вида организации (в соответствии с лицензией на фармацевтическую деятельность) на русском и национальном языках: "Аптека", "Аптечный пункт", "Аптечный киоск", "Аптечный магазин". Наименование вида аптечной организации должно быть выполнено шрифтом, размер которого позволяет четко в любое время суток различить надпись с расстояния не менее 25 метров. При размещении аптечной организации внутри здания вывеска должна находиться на наружной стене здания.

При таких обстоятельствах, вывод суда апелляционной инстанции о правомерности размещения ответчиком на вывесках принадлежащих ему аптечных учреждений неохраняемого видового словесного обозначения "АПТЕКА" является правильным.

Что касается правомерности использования ответчиком на вывесках принадлежащих ему аптечных учреждений оригинального изобразительного элемента "О3" перед словом "АПТЕКА", то суд апелляционной инстанции, установив, что указанное изобразительное обозначение, является товарным знаком, зарегистрированным на имя ответчика на основании свидетельства

Роспатента N 308178 для услуг 35 класса Международной классификации товаров и услуг, а именно услуг по продвижению товаров (для третьих лиц), пришел к выводу о законности размещения спорного изобразительного элемента ответчиком на своих вывесках.

В соответствии со статьей 28 Закона Российской Федерации от 23.09.92 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" возражение против регистрации товарного знака подается в Апелляционную палату, поэтому арбитражный суд не может запретить лицу использовать товарный знак, правообладателем которого он является, до момента удовлетворения в установленном законом порядке возражений против регистрации этого товарного знака.

Как пояснил представитель истца в заседании суда кассационной инстанции, регистрация принадлежащего ответчику на основании свидетельства Роспатента N 308178 товарного знака "О3" до настоящего момента не оспорена.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, придя к выводу об отсутствии сходства до степени смешения между обозначением, используемым ответчиком на вывесках принадлежащих ему аптечных учреждений, и товарным знаком истца, а также правомерности размещения ответчиком на вывесках принадлежащего ему товарного знака в сочетании с неохраняемым видовым словесным обозначением "АПТЕКА", тем самым, не согласившись с утверждением истца о нарушении его прав на товарный знак, указал на отсутствие оснований для применения ответственности за незаконное использование товарного знака и наименования места происхождения товара, предусмотренной статьей 46 Закона Российской Федерации от 23.09.92 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров".

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств; нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Учитывая изложенное, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены принятого по делу постановления апелляционной инстанции, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 274, 284, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2006 г. N 09АП-9142/05-ГК по делу N А40-61008/05-67-52 оставить без изменения, а кассационную жалобу ООО "03 Аптека" - без удовлетворения.