Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2009 г. N 18АП-5794/2009, N 18АП-7944/2009.

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2009 г. N 18АП-5794/2009, N 18АП-7944/2009

г. Челябинск

Дело N А76-8897/2009

23 ноября 2009 года

N 18АП-7944/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16.11.2009.

Полный текст постановления изготовлен 23.11.2009.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Малышева М.Б., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Пироговой С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Уралкорд"

на решение Арбитражного суда Челябинской области от 29 июля 2009 года по делу N А76-8897/2009 (судья Потапова Т.Г.),

при участии от закрытого акционерного общества "Уралкорд" - Исаевой Е.А. (доверенность от 01.06.2009), Дубровского Е.А. (доверенность от 01.06.2009),

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Магнитогорска Челябинской области - Тихоновского Ф.И. (доверенность 01.07.20093), Дибривной Е.А. (доверенность от 11.01.2009), Стовба И.И. (доверенность от 05.06.2009),

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Уралкорд" (далее - налогоплательщик, Общество, ЗАО "Уралкорд") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением (т.1, л.д.24) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Магнитогорска Челябинской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 53 от 06.11.2008 о привлечении к налоговой ответственности в части:

п.5 удержания и перечисления в бюджет суммы не удержанного налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 75 400 рублей; п.п. 1 п. 1 начисление штрафа в размере 17 304 рублей;

п.п. 1 п 2 начисление пени в размере 20 633,21 рублей; п. 3.1 п.п. 1,2,3,4,5,6,7,8 на сумму единого социального налога (далее -ЕСН) в размере 8 988 023 рублей;

п.п. 2,3,4,5 п.2 пени в размере 5 151 809,96 рублей по ЕСН; п.п. 2,3,4,5 п.1 штраф в сумме 1 797 604 рублей по ЕСН;

п.п. 3.3 п.3 в части начисления в завышенных размерах сумм налога на прибыль; п.п. 9,10 п. 3.1 начисление налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за март 2007 г. на сумму 187 391 рублей;

п.п. 6 п. 2 пени НДС на сумму 3 341,19 рублей; п.п. 6 п.1 штраф по НДС на сумму 37 478 рублей.

Решением суда первой инстанции от 29.07.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось в арбитражный суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Магнитогорска Челябинской области N 53 от 06.11.2008 о привлечении к налоговой ответственности в указанной выше части.

Заявитель в апелляционной жалобе ссылается на следующее.

Судом первой инстанции необоснованно сделан вывод о взаимозависимости между Обществом и генеральным директором Родионовым В.Н., что повлекло занижение цены по сделке купли-продажи квартиры. По мнению налогоплательщика, ни одно из оснований ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) не применимо в данном случае, соответственно у налогового органа отсутствовало право определять цену сделки на основании рыночных цен в соответствии со ст. 40 НК РФ. Оценка спорной квартиры была проведена заявителем при ее продаже, получено согласие совета директоров общества на продажу квартиры.

В отношении доначисления ЕСН заявитель указывает, что представленные налоговым органом доказательства не свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды. Разделение общества в 2004 году объясняется объективными причинами убыточной работы предприятия и стремлением к выходу из кризиса. Выделение отдельных стадий производства в ведение самостоятельных юридических лиц привело к повышению эффективности производства и увеличению прибыли.

По утверждению подателя апелляционной жалобы, цель получения налоговой выгоды обществом в данном случае не преследовалась. В отзыве на апелляционную жалобу заинтересованное лицо указало, что решение в оспариваемой части является законным и обоснованным.

В судебном заседании стороны поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

От закрытого акционерного общества "Уралкорд" поступило ходатайство о прекращении производства по апелляционной жалобы в части отмены решения суда первой инстанции в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Магнитогорска Челябинской области N 53 от 06.11.2008 о привлечении к налоговой ответственности в части п.п. 1 п. 1 начисление штрафа по налогу на доходы физических лиц в размере 2224 рублей, п.п. 10 п. 3.1 начисление налога на добавленную стоимость за март 2007 г. на сумму 98917 рублей, п.п. 6 п. 1 начисление штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 19783 рублей 20 копеек, п.п. 6 п. 2 начисления пени по НДС в сумме 703,75 рублей.

В соответствии с п.1 ст. 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, её подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьёй 49 АПК РФ.

Арбитражный суд принимает отказ от жалобы, если это не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Рассмотрев ходатайство подателя апелляционной жалобы, в соответствии со ст.49 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает возможным принять отказ от апелляционной жалобы в заявленной части и производство по апелляционной жалобе в указанной части прекратить, поскольку это не противоречит законам и иным нормативным правовым актам, не нарушает права и законные интересы других лиц.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направили. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Уралкорд" по вопросу правильности исчисления и уплаты налогов. В ходе выездной налоговой проверки установлено: - неправомерное не перечисление налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 86 519 руб. (2006 г. - 75 400 руб., 2007 г.- 11 119 руб.).

- неуплата единого социального налога в результате занижения налоговой базы: ЕСН, зачисляемый в федеральный бюджет, 6 913 865 руб. (за 2005 г. - 3 187 726 руб., за 2006 г. -3 726 139 руб.); ЕСН, зачисляемый в фонд социального страхования, 1 050 326 руб. (за 2005 г. -510 036 руб., за 2006 г. - 540290 руб.); ЕСН, зачисляемый в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 332 447 руб. (за 2005 г. - 127 509 руб., за 2006 г. - 204938 руб.); ЕСН, зачисляемый в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, 691385 руб. (за 2005 г. - 318 772 руб., за 2006 г. - 372 613 руб.).

- исчисление в завышенных размерах сумм налога на прибыль: за 2005 год в сумме 84513 рублей; - неуплата налога на добавленную стоимость, в результате занижения налоговой базы в сумме 187391 рублей, в том числе по периодам:

- за август 2006 года в сумме 88 474 рублей; - за март 2007 года в сумме 98 917 рублей.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 29.09.2008 N 53, по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления налогов и сборов.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом вынесено решение от 06.11.2008 N 53 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст. 122, ст. 123 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 1852386 руб., в котором налогоплательщику предложено уплатить налоги, в том числе:

- ЕСН в сумме 8988023 руб., пени в сумме 5151809,96 руб., налоговые санкции; - НДС в сумме 187391 руб., пени в сумме 3341,19 руб., налоговые санкции.

Кроме того, в решении от 06.11.2008 N 53 заявителю предложено удержать и перечислить не удержанный НДФЛ в размере 86519 руб., уплатить пени по НДФЛ в сумме 140725,78 руб., налоговые санкции, а также предложено представить уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за 2006 г., 2007 г. на исчисленные в завышенном размере суммы налога на прибыль.

24.12.2008 Управлением Федеральной налоговой службы по Челябинской области принято решение N 26-07/004050, которым решение 06.11.2008 N 53 Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г.Челябинска утверждено в полном объеме.

Заявитель, посчитав, что решение инспекции в оспариваемой части нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании данного решения недействительным в части.

Отказывая в удовлетворении требований общества в части ЕСН, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Объектом налогообложения ЕСН для организаций в силу пункта 1 статьи 236 НК РФ признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 1 статьи 237 НК РФ налоговая база организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, перечисленных в пункте 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии со статьей 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, определенными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, согласно выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц (т.5 л.д. 109-133) ООО "Уралкорд-инструмент", ООО "Уралкорд-комбинат питания", ООО "Уралкорд - исследовательский центр", зарегистрированы в качестве юридических лиц 05.02.2004, ООО "Уралкорд - тарный участок" (далее - предприятия, вновь образованные общества) - 06.04.2004, находятся по одному адресу - г. Магнитогорск, ул. 9 Мая, 3, в помещении, собственником которого является Общество, что подтверждается свидетельством о регистрации права собственности от 27.01.2005, 09.02.2005 (т.5 л.д. 134, 135).

Учредителями данных обществ являлись бывшие работники заявителя.

Все общества имеют один контактный телефон - 362553, который одновременно является телефонным номером заявителя, имеют численность работников менее 100 человек, в связи с чем находятся на упрощенной системе налогообложения с объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, и на основании ст.346.11 НК РФ пользуются освобождением от обязанности по уплате ЕСН.

После государственной регистрации обществ административные работники Общества, не увольняясь из него, приняты по совместительству во вновь созданные общества. Так, согласно полученным свидетельским показаниям руководителей ООО "Уралкорд - тарный участок" (Новокшенова М.П.), ООО "Уралкорд - инструмент" (Бобковой О.И.), заведующего производством ООО "Уралкорд- комбинат питания" (Ермаковой А.П.), заместителя директора ООО "Уралкорд - исследовательский центр" (Катриченко Ю.В.), главными бухгалтерами вышеуказанных организаций являются работники бухгалтерии Общества. Так, Вобликова И.Д., являясь заместителем главного бухгалтера Общества, одновременно является главным бухгалтером ООО "Уралкорд- исследовательский центр"; Апенкина Н.Е., являясь бухгалтером Общества одновременно является главным бухгалтером ООО "Уралкорд- инструмент"; Дьякова Л.В., являясь бухгалтером Общества, одновременно является главным бухгалтером ООО "Уралкорд-тарный участок" и ООО "Уралкорд-комбинат питания".

Рабочие места главных бухгалтеров вышеуказанных организаций находятся в бухгалтерии ЗАО "Уралкорд".

В это же время 152 работника Общества были переведены во вновь созданные общества, что подтверждается копиями приказов об увольнении работников Общества в связи с переводом в образовавшиеся общества, трудовыми книжками, заявлениями работников, приказами о приеме на работу, трудовыми договорами (т.6, л.д. 76-148, т.7, л.д.1-9, т. 8, л.д. 1-11).

В результате численность работников Общества с февраля 2004 года сократилась, при этом Общество продолжало осуществлять производственную деятельность в прежнем режиме. В то время как штатная численность работников вновь созданных обществ не превысила 100 единиц, что позволило данным предприятиям применять упрощенную систему налогообложения и не уплачивать единый социальный налог.

Согласно свидетельским показаниям работников вышеуказанных организаций, увольнение работников Общества происходило "формально"; в 2004 году на собраниях администрацией Общества было объявлено о решении о том, что ранее действующие цеха следует реорганизовать в самостоятельные предприятия и сменить названия. Работниками одновременно были поданы заявления об увольнении из ЗАО "Уралкорд" и о приеме на работу в организации ООО "Уралкорд - тарный участок", ООО "Уралкорд - инструмент", ООО "Уралкорд - комбинат питания", ООО "Уралкорд - исследовательский центр" (даты увольнения из Общества и приема на работу в организации у всех работников совпадают, о чем свидетельствуют записи в трудовых книжках) (т.6, л.д. 76-147). Работники пояснили, что с переходом из одной организации в другую и появившейся записью в трудовых книжках о новом месте работы условия труда не изменились (остались прежними рабочие места, условия работы, работники подчиняются прежним правилам внутреннего распорядка, работники имеют такие же должности и должностные обязанности, размер заработной платы не изменился). Также работники пояснили, что в течение всего времени существования новых предприятий они по-прежнему пользуются той же столовой, получают спецодежду и средства индивидуальной защиты на складах ЗАО "Уралкорд", пользуются пропусками и медпунктом заявителя, все вопросы заработной платы и прочих социально-трудовых отношений решают в бухгалтерии налогоплательщика, что свидетельствует о выполнении последним всех функций работодателя в отношении собственных работников (протокол опроса работника ООО "Уралкорд-исследовательский центр" Афиногеновой Е.В. (т.2, л.д. 114-116), протокол опроса работника ООО "Уралкорд-исследовательский центр" Бурмакиной Ю.Н. (т.2, л.д. 117-119), протокол опроса работника ООО "Уралкорд-инструмент" Мищенко С.А. (т.2, л.д. 120-122), протокол опроса работника ООО "Уралкорд-тарный участок" Прилукова А.А. (т.2, л.д. 123-125), протокол опроса работника ООО "Уралкорд-комбинат питания" Первовой Л.А. (т.2, л.д. 126-128). При визуальном осмотре трудовых книжек налоговым органом установлено, что записи об увольнении из Общества и о приеме в вышеуказанные организации сделаны одним лицом - инспектором отдела кадров Общества Кузнецовой Т.В. (т.6, л.д.78, 87, т.7, л.д. 6)

Трудовые книжки всех работников хранятся в бухгалтерии ЗАО "Уралкорд", что подтверждается показаниями самих работников, а также руководителей созданных предприятий (протокол опроса директора ООО "Уралкорд-инструмент" Боковой О.И (т.2, л.д. 132-134), протокол опроса директора ООО "Уралкорд-тарный участок" Новокшенова М.П. (т.2, л.д. 135-137).

В собственности у образованных обществ основных средств, недвижимого имущества или материальных активов не числится.

Помещения и оборудование, используемые вышеуказанными организациями, взяты в аренду у Общества на основании договоров аренды (т.3, л.д. 18-19, 34-45, 49-62, 66-81), арендная плата за помещения установлена от 1026 рублей до 3934 рублей в месяц в 2005 году и до 5264,5 рублей в 2006 году. Все работы осуществляются по месту нахождения заказчика (Общества), оплату коммунального обслуживания (снабжение водой, теплом, электроэнергией) обеспечивает Общество за собственный счет, затраты по указанным статьям принимаются в расходы ЗАО "Уралкорд" в размере 100%, что подтверждается справкой общества (т.3, л.д. 82).

Между Обществом и вышеуказанными организациями заключены договоры о совместной деятельности от 01.03.2004 N N 01/2004, 02/2004, 03/2004, 05/2004 (т.3, л.д. 10-17, 26-29, 46, 63-65), согласно которым Общество обеспечивает названные организации спецодеждой, расходными материалами, расходами на хозяйственные нужды, осуществляет текущий и капитальный ремонт предоставленного для работы оборудования, ведет учет материальных ценностей и правильности списания согласно выполненных работ и смет, при этом организации обязаны сообщать Обществу о всех коммерческих и подрядных предложениях других организаций, выполнять их только на условиях Общества. Арендная плата установлена за весь комплекс передаваемого оборудования от 437,63 рублей до 9000 рублей в месяц (т.3, л.д. 16, 29, оборот).

Договорами организациям запрещено выполнять работы для третьих лиц на оборудовании, инструментами, из сырья и материалов, предоставленных Обществом, таким образом, вышеуказанные организации лишены возможности оказывать услуги сторонним заказчикам, так как всё, что необходимо для осуществления производственного процесса, принадлежит Обществу. Вся деятельность вышеуказанных организаций сводится к оказанию услуг только Обществу, с другими юридическими лицам вышеуказанные организации отношений не имеют. Общество является единственным заказчиком у вышеуказанных организаций, что подтверждается, в том числе протоколом опроса заместителя директора ООО "Уралкорд - исследовательский центр" Катриченко Ю.В. (т.2, л.д. 129-131), протоколом опроса директора ООО "Уралкорд-инструмент" Бобковой О.И (т.2, л.д. 132-134), а также книгами учета доходов и расходов предприятий.

По смыслу данных договоров Общество для осуществления производственного процесса Подрядчиком обязано было создавать все необходимые условия для выполнения работ, что свидетельствует о едином производственном процессе Заказчика и Подрядчика в рамках заключенных договоров о совместной деятельности.

Таким образом, Общество является единым производственным комплексом, и зависимые от него организации выполняют работы, являющиеся неотъемлемой частью технического процесса производственной деятельности.

Расчётные счета заявителя и всех созданных обществ открыты в одном банке - ОАО "Кредит Урал Банк". При этом, Общество в течение всего времени существования перечисляет заработную плату работникам ООО "Уралкорд - тарный участок", ООО "Уралкорд-инструмент", ООО "Уралкорд-комбинат питания", ООО "Уралкорд - исследовательский центр" путем зачисления денежных средств на пластиковые карточки работников в Магнитогорском отделении Челябинского ОСБ РФ и ОАО "Кредит Урал Банк", которые были открыты работникам еще во время трудовых отношений с ЗАО "Уралкорд", что подтверждается платежными поручениями на перечисление зарплаты, ведомостями на зачисление средств на карточные счета сотрудников, журналом-ордером и ведомостью по счету "70", выписками с расчетного счета ЗАО "Уралкорд", списками на зачисление заработной платы на лицевые счета работников обществ (т.3, л.д. 91-131, т.4, л.д. 1-148, т.15, л.д. 2-139, т.18 л.д. 2-39). Переоформление банковских договоров и открытие работникам вновь образованных предприятий лицевых счетов для получения зарплаты указанными предприятиями от собственного имени не осуществлялось. Перечисление зарплаты осуществлялось налогоплательщиком на основании писем предприятий в счет оплаты оказываемых предприятиями услуг (т.3, л.д. 83-90), что подтверждается также договорами об оказании услуг заявителем по ведению табельного и бухгалтерского учета заработной платы, перечислению на лицевые счета заработной платы работникам обществ, а также актами взаимозачета задолженности по договорам о совместной деятельности о договорам об оказании услуг (т.18, л.д. 99-122, 129-132). Вновь принятым на предприятия работникам договор с банком на перечисление заработной платы на пластиковую карточку также заключался через ЗАО "Уралкорд". Анализ книг учета доходов и расходов образованных предприятий показывает отсутствие иных поступлений кроме как от ЗАО "Уралкорд" по основному договору о совместной деятельности и иных расходов, кроме расходов на социальные отчисления за работников (страховые взносы). Судом апелляционной инстанции установлено, что доходы по договорам о совместной деятельности покрывали лишь сумму затрат по заработной плате, налога на доходы физических лиц, страховых взносов, направленных на выплату страховой и накопительной части трудовой пенсии, взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве, услуг банка, что подтверждается актами выполненных работ, счетами-фактурами, налоговыми декларациями по упрощенной системе налогообложения, книгами учета доходов и расходов в которых расходы почти полностью покрывают доходы или перекрывают их (т.5, л.д. 136-148, т.6, л.д. 1-59, 62-73). Предприятиями по результатам хозяйственной деятельности уплачивался лишь минимальный налог (т.5 л.д. 61, т.7, л.д. 113-153)

Таким образом, установленные в ходе проведения мероприятий налогового контроля и в ходе судебного разбирательства обстоятельства дела позволяют сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае имеет место создание условий для целенаправленного уклонения от уплаты единого социального налога.

Создание указанных условий подтверждают формальность перевода с увольнением работников из Общества и приемом в тот же день в созданные предприятия, привлечение по совместительству административных работников Общества во вновь созданные организации, выплата заработной платы всем работникам через расчетный счет налогоплательщика, ведение всей кадровой и бухгалтерской работы созданных обществ заявителем. Фактически трудовые функции и место осуществления трудовой деятельности для сотрудников, переведенных во вновь созданные организации, не изменились, эти работники продолжали работать на прежних местах, выполняя прежние должностные обязанности.

В соответствии со статьей 56 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник.

Как следует из материалов дела, работники обществ обеспечивали производственный процесс и иную деятельность заявителя, которое в свою очередь выполняло все функции работодателя по отношению к указанным работникам. В соответствии с договорами о совместной деятельности Общество обеспечивало персонал образованных предприятий как рабочими местами, так и средствами труда.

Законодательство Российской Федерации о налогах и сборах в действительности исходит из презюмируемой добросовестности налогоплательщика в налоговых правоотношениях, равно как, нормами пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации, нормами части 1 стать 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность по доказыванию фактов, обосновывающих законность принятия обжалуемого (оспариваемого) заявителем решения, применительно к данному случаю, возлагается на налоговый орган.

В данной ситуации Инспекцией факт получения необоснованной налоговой выгоды ЗАО "Уралкорд" установлен и доказан.

Наличие положений части 1 стать 65, части 5 стать 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не означает, что с налогоплательщика снимается обязанность по доказыванию тех обстоятельств, на которые он ссылается.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что образование самостоятельных обществ и передача им части функций на основании договоров о совместной деятельности было экономически обосновано и направлено на улучшение показателей финансово-хозяйственной деятельности. Указанные доводы налогоплательщика нельзя признать обоснованными и документально подтвержденными. В рассматриваемой ситуации, указание налогоплательщиком на наличие вышеупомянутых обстоятельств не отвечает на вопрос о том, каким именно образом передача части функций самостоятельным предприятиям без фактического разделения активов способствовало возникновение у налогоплательщика именно экономической, а не налоговой выгоды.

Связь роста экономических показателей общества по итогам 2005 года с проведенной обществом в начале 2004 года реорганизацией предприятия и применением схемы хозяйствования с привлечением сторонних организаций налогоплательщиком не доказана, соответствующее экономическое обоснования целесообразности таких изменений не представлено.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил: под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Деятельность общества, связанная с заключением с организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения, договоров совместной деятельности, в результате которых работники, находясь в трудовых отношениях с вновь созданными организациями, фактически выполняют свои трудовые обязанности в обществе, квалифицируется как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налогового обязательства путем уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

В пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Налогоплательщиком не отрицается, что вновь созданные предприятия не имели взаимоотношений со сторонними организациями, что подтверждает выводы о том, что направленность деятельности указанных предприятий носила обслуживающий основное производство заявителя характер и не могла быть направлена на обслуживание других потребителей в силу специфичности производства.

Указанные обстоятельства свидетельствует о создании данных предприятий не с целью ведения самостоятельной предпринимательской деятельности, а для участия в создании схемы по уклонению от уплаты налогов.

При этом, согласно пункту 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Поскольку заявитель в данной ситуации выступает фактическим источником выплаты физическим лицам - работникам вновь созданных обществ, то он рассматривается как лицо, получившее необоснованную налоговую выгоду, и, соответственно, как плательщик ЕСН.

Учитывая, что подлежащие перечислению вновь созданным обществам денежные средства за оказанные услуги по договорам о совместной деятельности фактически использовались на выплату заработной платы работникам, формально состоящим в штате ООО "Уралкорд - тарный участок", ООО "Уралкорд-инструмент", ООО "Уралкорд-комбинат питания", ООО "Уралкорд - исследовательский центр", а фактически выполняющим трудовые функции у заявителя, то эти средства в соответствии со статьёй 236 НК РФ являются объектом налогообложения ЕСН, который должно было уплатить общество, и от уплаты которого оно уклонилось в результате использования описанной выше схемы хозяйственных отношений.

Доводы налогоплательщика об исключении из налоговой базы выплат, осуществленных вновь созданными обществами работникам принятым после создания указанных обществ и ранее не работавших в ЗАО "Уралкорд" судом апелляционной инстанции отклоняется, в связи с тем, что указанные работники были включены в общий производственный процесс и заявитель по отношению к ним также выполнял функции фактического работодателя.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты ЕСН. В то же время судом первой инстанции не учтено, что в соответствии с п. 2 ст. 243 НК РФ сумма ЕСН, подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается на сумму начисленных за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет).

При этом, согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 05.02.2004 N 28-О, в пенсионном законодательстве четко определено, что страховые взносы на обязательное пенсионное страхование уплачиваются на индивидуально возмездной основе, их целевое назначение - обеспечение права гражданина на получение пенсии по обязательному пенсионному страхованию в размере, эквивалентном сумме страховых взносов, учтенной на его индивидуальном лицевом счете. Таким образом, в отличие от налога, платежи которого не имеют адресной основы, характеризуются индивидуальной безвозмездностью, безвозвратностью и не персонифицируются при поступлении в бюджет, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование отвечают признакам возмездности и возвратности, поскольку при поступлении в бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации персонифицируются в разрезе каждого застрахованного лица и учитываются на индивидуальных лицевых счетах, открытых каждому застрахованному лицу в органах Пенсионного фонда Российской Федерации, причем учтенные на индивидуальном лицевом счете страховые взносы формируют страховое обеспечение, которое выплачивается застрахованному лицу при наступлении страхового случая (при достижении пенсионного возраста, наступлении инвалидности, потере кормильца), а величина выплат будущей пенсии напрямую зависит от суммы накопленных на индивидуальном лицевом счете страховых взносов, которые за период его трудовой деятельности уплачивались страхователями.

Учитывая, что применение упрощенной системы налогообложения не освобождает от уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за работников, вновь созданными обществами за счет денежных средств заявителя уже осуществлена фактическая уплата страховых взносов за работников, числящихся в штате данных предприятий, что подтверждается платежными поручениями по перечислению взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации с расчетных счетов созданных обществ (т.17, л.д. 2-107).

Поскольку источником выплаты дохода для указанных работников фактически являлось общество, начисления, производимые в пользу этих лиц предприятиями, должны учитываться в качестве налогового вычета при определении суммы ЕСН, подлежащей уплате в Федеральный бюджет.

Кроме того, расчет ЕСН произведен налоговым органом без учета применения регрессивной шкалы налогообложения, предусмотренной ст. 241 НК РФ в отношении доходов руководителей ООО "Уралкорд-инструмент" - Панасенко Т.Н. за 2005, 2006 г.г., ООО "Уралкорд - исследовательский центр" - Шинкоренко Р.Н за 2006 г., их доходы в указанных налоговых периодах превысили сумму 280000 рублей.

Налогоплательщик также указывает, что из налоговой базы по ЕСН на основании ст. 238 НК РФ подлежат исключению суммы компенсаций за неиспользованный отпуск и государственных пособий, выплачиваемых в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также выплаты, не отнесенные к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль и НДФЛ. Кроме того, сумма ЕСН, подлежащая уплате в ФСС, в соответствии с п.2 ст. 243 НК РФ уменьшается на сумму произведенных ими самостоятельно расходов на цели государственного социального страхования, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Указанные доводы принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно п. 3 ст. 236 НК РФ выплаты и вознаграждения, производимые в пользу физических лиц, не признаются объектом обложения единым социальным налогом, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

При анализе правильности определения налоговой базы по единому социальному налогу налогоплательщикам необходимо иметь в виду, что п. 3 ст. 236 НК РФ не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат. Налогоплательщик при применении вышеуказанной нормы должен руководствоваться критериями отнесения тех или иных выплат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, установленными гл. 25 НК РФ.

На основании главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации, вступившей в действие с 01.01.2003, упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой налогообложения.

Применение организациями упрощенной системы налогообложения предусматривает замену уплаты совокупности установленных законодательством Российской Федерации налогов и сборов, в том числе налога на прибыль, налога на имущество, а с 01.01.2003 - и единого социального налога, уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности организаций за налоговый период. Следовательно, при применении нормы, содержащейся в пункте 3 ст. 236 НК РФ, в зависимости от режима налогообложения физические лица, работающие в организациях, применяющих упрощенную систему налогообложения, ставятся в неравное положение по отношению к физическим лицам, работающим в организациях с общей системой налогообложения, в отношении определения налоговой базы по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, чем нарушается принцип всеобщности и равенства налогообложения, закрепленный в пункте 1 статьи 3 Кодекса.

Кроме того, применение обществом упрощенной системы налогообложения и определение для этой цели специального объекта налогообложения не лишают общество права производить выплаты за счет средств, оставшихся в его распоряжении после уплаты единого налога.

Указанная позиция отражена также в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.04.2005 N 14324/04.

Кроме того, как ссылается инспекция и подтверждено судом первой и апелляционной инстанции источником всех выплат работникам и фактическим работодателем и, соответственно, плательщиком всех отчислений с указанных выплат являлось общество, которое применяет общую систему налогообложения, предусматривающую уплату налога на прибыль. В связи с чем оно обоснованно ссылается на нормы п. 3 ст. 236 НК РФ при определении объекта обложения ЕСН.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ не подлежат обложению единым социальным налогом все виды предусмотренных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат связанных, в частности, с увольнением работников, включая компенсации за неиспользованный отпуск.

В соответствии с п.2 ст. 243 НК РФ сумма ЕСН, подлежащая уплате в ФСС, уменьшается на сумму произведенных ими самостоятельно расходов на цели государственного социального страхования, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В главе 24 НК РФ "Единый социальный налог" не приведены ни виды расходов на цели государственного социального страхования, ни порядок их исчисления. При проверке правильности расчета единого социального налога, подлежащего уплате в Фонд социального страхования, сумма произведенных налогоплательщиками расходов на цели государственного социального страхования определяется путем сравнения с итоговой суммой расчетов между плательщиком взносов и Фондом социального страхования, отраженной в расчетной ведомости по средствам Фонда социального страхования Российской Федерации (форма 4-ФСС РФ).

Учитывая данные нормы, подлежат отклонению доводы налогового органа о неправомерности исключения налогоплательщиком в контррасчете доначисленного ЕСН выплат в пользу физических лиц за счет прибыли, оставшейся в распоряжении организации после уплаты налогов, а также уменьшение исчисленного ЕСН, подлежащая уплате в ФСС, на сумму уплаченных страховых взносов в ФСС по договорам добровольного социального страхования.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции принимает расчет ЕСН, подлежащий доначислению за 2005,2006 г.г., представленный заявителем.

Учитывая данный расчет, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговым органом неправомерно произведено доначисление единого социального налога в сумме 5888872 рублей, штрафа по п.1 ст.122 НК РФ по единому социальному налогу в размере 1177774 рублей, пени по единому социальному налогу в сумме 3 413724,98 рублей.

Отказывая в удовлетворении требований в части предложения удержать и перечислить НДФЛ в сумме 75400 рублей, начисления НДС в сумме 88474 рублей за 2006 год, соответствующих пени и штрафов, суд первой инстанции пришел к выводу, о правомерности исчисления налогов расчетным способом и наличии у налогового органа права проверять правильность применения цен по сделке купли-продажи квартиры на основании п.п.1 п.2 ст. 40 НК РФ в связи с установлением взаимозависимости ее сторон.

Указанный вывод нельзя признать верным.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 22.06.2006 между ЗАО "Уралкорд" в лице начальника юридического отдела Шатний М.Н. ("продавец") и физическим лицом Родионовым Виктором Николаевичем, являющимся генеральным директором ЗАО "Уралкорд" на основании приказа о назначении на должность N 248к от 08.09.2004 и трудового договора от 07.09.2004 (т.8, л.д. 75-80) ("покупатель"), заключен договор купли - продажи, согласно которому Общество продает Родионову В.Н. трехкомнатную квартиру, находящуюся в доме по проспекту К.Маркса в г. Магнитогорске.

Указанная квартира оценена сторонами сделки по договору купли- продажи в 620000 рублей. Обществом в подтверждение указанной цены представлен отчет от 21.07.2006 об определении рыночной стоимости указанной трехкомнатной квартиры, выполненный ООО "Агентство профессиональной оценки" г. Орел (т.3, л.д. 1-5, т.9, л.д. 32-76)), а также отчет, выполненный ООО "Магнитогорсквнешэкономсервис" (т.8, л.д. 32-49).

Налоговым органом сделан вывод о взаимозависимости лиц, участников сделки, которая повлияла на результаты сделки. В целях определения рыночной стоимости спорной квартиры в рамках проведения выездной налоговой проверки налоговым органом сделан запрос N 10-18/13653 от 23.07.2008 в муниципальном унитарном предприятии "БТИ" о предоставлении копии технического паспорта на квартиру (т.2, л.д. 92). Получен ответ N 1609 от 24.07.2008, предоставлена копия технического паспорта, экспликация площади квартиры и техническая характеристика (т.2, л.д. 93-95). Также проведен анализ объявлений о купле - продаже жилого недвижимого имущества в средствах массовой информации (газеты "Из рук в руки" за июнь 2006 г. т.3, л.д. 7-9), по результатам которого установлено, что в июне 2006 г. в г. Магнитогорске рыночная цена на трехкомнатную квартиру в панельном доме, расположенном в аналогичном районе, сложилась в размере 1200 тыс. руб. -1500 тыс. руб., а также в соответствии со ст. 96 Налогового Кодекса РФ привлечен специалист для проведения оценки рыночной стоимости вышеуказанной квартиры. Независимым оценщиком - Каменским А.Н. (запрос о предоставлении информации N 10-18/13623 от 23.07.2008) произведена оценка рыночной стоимости объекта жилого недвижимого имущества. На основании выполненных расчетов сделан вывод: наиболее вероятная величина рыночной стоимости трехкомнатной квартиры по адресу - г. Магнитогорск, пр. К.Маркса, д. 198, кв. 156 по состоянию на 22.06.2006г. составляет 1200 тыс. руб. (т.2, л.д. 64-92).

Заявитель считает, что налоговым органом неправомерно сделан вывод о взаимозависимости юридического лица и физического лица, участника сделки, что повлияло на результат сделки, а именно на существенные условия договора купли-продажи квартиры - цену.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается на информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.03.2001. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность", согласно которому "...рыночная стоимость имущества подлежит определению советом директоров общества ...", а также на нормы ст. 485 Гражданского кодекс Российской Федерации, в силу которой цена на товар определяется сторонами сделки и указывается в договоре.

Объект договора купли-продажи недвижимого имущества - трехкомнатная квартира по адресу г. Магнитогорск ул. К.Маркса, была оценена сторонами в 620000 (шестьсот двадцать тысяч) рублей, что не противоречит действующему законодательству РФ.

До заключения договора купли-продажи квартиры, в апреле 2006 года была проведена ее оценка ООО "Магнитогорсквнешэкономсервис", по результатам которой стоимость квартиры определена в 620000 рублей, цена определена с учетом наличия следов от возгорания. В последующем ЗАО "Уралкорд" был заключен договор об оценке имущества с ООО "Агентство профессиональной оценки" г. Орел. На основании отчета об оценке имущества проведенного ООО "Агентство профессиональной оценки" от 21.07.2006, было подтверждено, что цена по договору купли-продажи трех комнатной квартиры была определена сторонами правильно.

Кроме того, в апелляционной жалобе налогоплательщик ссылается, что отношения генерального директора и самого общества не подпадают под понятие взаимозависимых лиц согласно положений ст. 20 НК РФ. Сделка по продаже квартиры была одобрена советом директоров общества протоколом от 11.04.2006, что исключает влияние директора общества на ее условия.

Указанные доводы апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции находит обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации (далее Кодекс), если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно пункту 2 статьи 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами; 2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок; 4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги (пункт 3 статьи 40 Кодекса).

В подпункте 1 пункта 2 статьи 40 НК РФ установлено, что налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В пункте 1 статьи 20 НК РФ перечислены случаи, когда физические лица и (или) организации считаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

В силу пункта 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В силу пункта 2 статьи 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В пункте 3.3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-О указано, что, во-первых, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом. Во-вторых, если заинтересованность указанных лиц повлияла на условия или экономические результаты их деятельности в виде отклонения цены реализации в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены, определяемой по правилам пунктов 4 - 11 статьи 40 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 65, п. 5. ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Налоговым органом не представлено доказательств, что Родионов В.Н., являясь директором общества, мог повлиять или фактически повлиял на результаты сделки купли-продажи квартиры.

В данном случае сделка заключена между физическим лицом и организацией, поэтому основания для применения пп.2 п.1 ст. 20 НК РФ отсутствуют.

В соответствии с пунктом 1 статьи 83 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров до ее совершения.

Кроме того, согласно ст. 10.2 Устава общества к компетенции совета директоров относится определение цены имущества и одобрение сделок с заинтересованностью. На основании данных положений устава совет директоров одобрил сделку с заинтересованностью между ЗАО "Уралкорд" и Родионовым, что подтверждается протоколом от 11.04.2006 (т.9, л.д. 77).

Учредителем заявителя согласно выписке из ЕГРЮЛ (т.2, л.д. 1-26) выступает общество с ограниченной ответственностью "Технобелмет-Центр" (г. Москва), при этом налоговым органом не представлено доказательств, что Родионов В.Н. имеет какую-либо связь с учредителем общества, а также имеет возможность влиять на совет директоров общества.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Родионов В.Н. и ЗАО "Уралкорд" не являются взаимозависимыми лицами на основании ст. 20 НК РФ. Налоговым органом не приведено и судом не установлено наличие иных нормативно-правовых актов, на основании которых, указанные лица могли быть признаны взаимозависимыми.

Учитывая изложенное, у налогового органа отсутствовали основания для проверки цены по сделки и, соответственно для доначисления налогов расчетным путем на основании ст. 40 НК РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что рыночная цена спорной квартиры установлена налоговым органом с нарушением п. 4-11 ст. 40 НК РФ.

Так, исходя из п. 3 ст. 40 НК РФ, рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 данной статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

Согласно пункту 4 статьи 40 НК РФ рыночной ценой товара признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки (пункт 6 статьи 40 НК РФ).

В соответствии с пунктом 11 статьи 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары и биржевых котировках.

В пункте 12 статьи 40 НК РФ установлено, что при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 статьи 40 НК РФ.

В частности, при определении рыночной цены товара учитываются информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств и др. При этом принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Поскольку в соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ определение рыночных цен производится по правилам пунктов 4 - 11, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

Таким образом, информация о рыночных ценах из официальных источников должна быть сопоставимой не только по периоду времени, но и по условиям сделок.

Между тем необходимо учитывать, что при реализации квартир цена реализации даже в условиях одного и того же периода совершения сделки может существенно различаться. На стоимость квартиры влияние оказывает множественность факторов: месторасположение в городе (окраина, центр), этаж, планировка, стороны света, техническое состояние и др.

Поэтому применительно к недвижимости, учитывая специфичность данных объектов, рыночные цены могут существенно отличаться.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Представленные в материалы дела документы свидетельствуют, что, доначислив заявителю налоговые платежи по итогам проверки, Инспекция использовала данные оценки квартиры независимым оценщиком, а также сведения СМИ о стоимости аналогичных квартир в тот же период в том же районе.

В то же время, объявления в средствах массовой информации не является официальным источником необходимых сведений, поскольку в них содержатся сведения не о рыночных ценах на квартиры, а цены предложения без учета реально определенных в ходе заключения конкретных сделок цен на квартиры, то есть в нарушение п. 4 статьи 40 НК РФ без учета взаимодействия спроса и предложения на рынке идентичных товаров.

Кроме того, налоговым органом не представлено доказательств, что независимая оценка стоимости квартиры, проведенная обществом 21.07.2006, не соответствует требованиям Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации".

Судом первой инстанции также не мотивирован отказ принять произведенную по заказу общества независимую оценку квартиры.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводам о добросовестности действий общества при совершении спорной сделки, необходимости применения в данном случае положений п. 1 ст. 40 НК РФ, согласно которому для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки, и соответственно о незаконности доначисления оспариваемых налогов, пеней и штрафа.

Отказывая в признании недействителым решения налогового органа в части предложения налогоплательщику представить уточненные декларации по налогу на прибыль за 2005, 2006 годы на исчисленные в завышенном размере суммы налога на прибыль, суд первой инстанции руководствовался изменением налоговых обязанностей общества по налогу на прибыль, вследствие признания в действиях общества наличия схемы, направленной на уклонение от уплаты ЕСН.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции, поскольку также пришел к выводу об изменении налоговой обязанности общества в связи с получением необоснованной налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба общества подлежит частичному удовлетворению, решение суда первой инстанции - отмене в указанных частях, ввиду допущенного неправильного применения норм материального права, несоответствия выводов обстоятельствам дела.

При подаче апелляционной жалобы ЗАО "Уралкорд" уплачена государственная пошлина в сумме 1000 рублей.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Государственная пошлина в сумме 1000 рублей подлежит взысканию с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Магнитогорска Челябинской области в пользу закрытого акционерного общества "Уралкорд".

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ закрытого акционерного общества "Уралкорд" от апелляционной жалобы в части отмены решения суда первой инстанции в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Магнитогорска Челябинской области от 06.11.2008 N 53 о привлечении к налоговой ответственности в части п.п. 1 п. 1 привлечения к налоговой ответственности по ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на доходы физических лиц в размере 2224 рублей, п.п. 10 п. 3.1 предложения уплатить налог на добавленную стоимость за март 2007 г. в размере 98917 рублей, п.п. 6 п. 1 привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 19783 рублей 20 копеек, п.п. 6 п. 2 начисления пени по НДС в сумме 703,75 рублей, производство по апелляционной жалобе закрытого акционерного общества "Уралкорд" в этой части прекратить.

Решение Арбитражного суда Челябинской области от 29 июля 2009 года по делу N А76-8897/2009 отменить в части отказа в признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Магнитогорска Челябинской области N 53 от 06.11.2008 о привлечении к налоговой ответственности в части:

- п.п. 1,2,3,4,5,6,7,8 п. 3.1 предложения уплатить единый социальный налог в сумме 5888872 рублей, в том числе в части единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 4847115 рублей, единого социального налога, зачисляемого в фонд социального страхования Российской Федерации, в сумме 1029407 рублей, единого социального налога, зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 3156 рублей, единого социального налога, зачисляемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 9194 рублей;

- п.п. 2, 3, 4, 5 п. 1 привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого социального налога в размере 1177774 рублей, в том числе в части единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 969423 рублей, единого социального налога, зачисляемого в фонд социального страхования Российской Федерации, в сумме 205881 рублей, единого социального налога, зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 631 рублей, единого социального налога, зачисляемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 1839 рублей;

- п.п. 2, 3, 4, 5 п. 2 начисления пени по единому социальному налогу в сумме 3 413724,98 рублей, в том числе в части единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 2984581,49 рублей, единого социального налога, зачисляемого в фонд социального страхования Российской Федерации, в сумме 423552,56 рублей, единого социального налога, зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 1406,10 рублей, единого социального налога, зачисляемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 4184,83 рублей;

- п. 5 предложения удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного налога на доходы физических лиц в размере 75400 рублей;

- п.п.1 п.1 привлечения к налоговой ответственности по ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное не перечисление налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в сумме 15080 рублей;

- п.п.1 п. 2 начисление пени в сумме, соответствующей предложенному к удержанию и перечислению налогу на доходы физических лиц, в сумме 75400 рублей;

- п.п.9 п.3.1 предложения к уплате налога на добавленную стоимость в сумме 88474 рублей;

- п.п. 6 п. 1 привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 17694,80 рублей;

- п.п. 6 п. 2 начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 2637,44 рублей.

В остальной части решение Арбитражного суда Челябинской области от 29 июля 2009 года по делу N А76-8897/2009 оставить без изменения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Магнитогорска Челябинской области в пользу закрытого акционерного общества "Уралкорд" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

М.Б. Малышев О.Б. Тимохин