Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2011 г. N 08АП-208/11

город Омск

19 апреля 2011 г.

Дело N А81-4078/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондарь И.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-208/2011) индивидуального предпринимателя Ходенкова Алексея Викторовича (ОГРН 304890306400030 ИНН 890300144316) на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23.11.2010 по делу N А81-4078/2010 (судья Сеитов Э.М.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Ходенкова Алексея Викторовича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N4 по Ямало-Ненецкому автономному округу,

3-е лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу об оспаривании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 20 от 02.06.2010,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Ходенкова Алексея Викторовича - Макаров В.Н., предъявлен паспорт, по доверенности от 07.05.2010 сроком действия 3 года;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу - Федоткин М.И., предъявлен паспорт, по доверенности N 01/04034 от 10.03.2011 сроком действия 1 год;

от Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

индивидуальный предприниматель Ходенков Алексей Викторович (далее по тексту - предприниматель Ходенков А.В., налогоплательщик, заявитель) обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа о признании незаконным решения "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" N 20 от 02.06.2010.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23.11.2010 по делу N А81-4078/2010 в удовлетворении требований, заявленных предпринимателем Ходенковым А.В., оказано.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что налоговый орган обоснованно доначислил индивидуальному предпринимателю Ходенкову А.В. единый социальный налог, налог на доходы физических лиц, налог на добавленную стоимость, а также пени, поскольку суд первой инстанции признал доказанным факт осуществления предпринимателем Ходенковым А.В. деятельности по реализации по договорам поставки товаров, в дальнейшем используемых в предпринимательской деятельности.

Не согласившись с указанным судебным актом, предприниматель Ходенков А.В. обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23.11.2010 по делу N А81-4078/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы налогоплательщик указал, что решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального права, а выводы суда первой инстанции не соответствуют фактически обстоятельствам дела. В частности, податель жалобы считает, что в данном случае налоговый орган не подтвердил соответствующими доказательствами факт реализации предпринимателем Ходенковым А.В. товара (мебели), который приобретался контрагентами для дальнейшего использования в предпринимательской деятельности. Кроме того, налогоплательщик считает, что налоговый орган и суд первой инстанции неверно квалифицировали договоры, на основании которых была реализованы мебель, как договоры поставки, так как данные договоры являются договорами розничной купли-продажи.

В судебном заседании представитель предприниматель Ходенкова А.В. поддержал доводы апелляционной жалобы, возражений на отзыв, решение суда первой инстанции считает незаконным и подлежащим отмене.

До начала судебного заседания от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу поступило письменное ходатайство о правопреемстве.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу просила заменить Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу в виду реорганизации инспекции Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа в форме преобразования в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу.

В соответствии с частью 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица и другие случаи перемены лиц в обязательстве) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником. Правопреемство возможно на любой стадии процесса.

Апелляционным судом установлено, что инспекция Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа преобразована в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу.

Учитывая указанное обстоятельство, в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции произведена замена инспекции Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо).

Представитель Инспекции в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению.

Управление Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу, в соответствии с представленным письменным отзывом на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы не состоятельными.

Управление Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. Ходатайство об отложении судебного заседания не представлено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами Инспекции была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) предпринимателем Ходенковым А.В. единого социального налога (ЕСН), налога на доходы физических лиц (НДФЛ), налога на добавленную стоимость (НДС), единого налога на вмененный доход (ЕНВД), страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 17 от 07.05.2010.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 02.06.2010, начальником Инспекции принято решение N 20 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", на основании которого налогоплательщик был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДФЛ, НДС, ЕСН, в виде штрафа в общем размере 80 289 руб., и предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общем размере 755 580 руб. Также налогоплательщику было предложено уплатить недоимку по НДФЛ, ЕСН НДС в общей сумме 401 445 руб. и пени в общей сумме 88 251 руб. 17 коп.

Основанием для доначисления предпринимателю Ходенкову А.В. налогов в указанных суммах послужил вывод Инспекции о том, что предприниматель Ходенков А.В., являясь плательщиком ЕНВД, и наряду с розничной торговлей в 2007-2008 гг. осуществлял деятельность по реализации товаров (мебели) по договору поставки юридическим лицам, используемых данными лицами в предпринимательской деятельности. На основании изложенного, налоговым органом был сделан вывод о том, что деятельность налогоплательщика в виде реализации товаров в целях осуществления предпринимательской деятельности, подлежит общему режиму налогообложения.

Решением Управления Федеральной налоговой службой по Ямало-Ненецкому автономному округу было от 15.07.2010 N 189, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы предпринимателя Ходенкова А.В., поданной в вышестоящий налоговый орган в порядке пункта 3 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, решение Инспекции от 02.06.2010 N 20 было оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.

Предприниматель Ходенков А.В. полагая, что решение Инспекции N 20 от 02.06.2010 не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает его права и законные интересы, обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23.11.2010 по делу N А81-4078/2010 в удовлетворении требований, заявленных предпринимателем Ходенковым А.В., оказано.

Означенное решение обжалуется заявителем в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, индивидуальный предприниматель Ходенков А.В. в проверяемом периоде являлся плательщиком ЕНВД, поскольку им осуществлялась деятельность в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В данном случае основанием для доначисления налогоплательщику налогов, пеней и привлечения к налоговой ответственности послужил вывод налогового органа о нарушении налогоплательщиком пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившимся в неправомерном применении ЕНВД в отношении деятельности по реализации юридическим лицам товаров по договорам поставки, используемым в последствии в предпринимательской деятельности.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле документы, оценив доводы сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал предпринимателю Ходенкову А.В. в удовлетворении заявленных требований. При этом, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

К видам деятельности, подпадающим под действие системы налогообложения в виде ЕНВД согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации отнесены розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также розничная торговля, осуществляемая через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Основные понятия, используемые для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, приведены в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

Федеральным законом от 21.07.05 N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части 2 Налогового кодекса Российской Федерации в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" внесены изменения в статью 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, вступившие в силу с 01.01.06, которыми, в частности, уточнено определение розничной торговли.

В соответствии со ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

То есть законодатель признал розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации продажу товаров по договорам розничной купли-продажи независимо от формы расчетов. Кроме того, к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 20.10.05 N 405-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Иванова С.Ю. на нарушение его конституционных прав абзацем 8 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что законодатель, который, обладая в рамках Конституции Российской Федерации свободой усмотрения в сфере налогового регулирования, с 01.01.2006 вводит в действие новую редакцию оспариваемой нормы, признающую продажу товаров по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов (Федеральный закон от 21.07.2005 N 101-ФЗ).

В статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации дано определение договора поставки, согласно которому поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.97 N 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Согласно Письму Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2005 N 03-11-02/86 к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

При этом определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.

Таким образом, при розничной торговле покупатель приобретает товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, предприниматель Ходенков А.В. в спорном периоде заключал договоры поставок с ООО "Елена" N 01/02 от 01.02.2008 на сумму 250 000 руб.; N 19/06 от 30.06.2008 на сумму 600 000 руб.; N 12/01 от 24.01.2008 на сумму 15 000 руб.; N 13/07 от 18.07.2008 на сумму 22 000 руб. и с ООО "Надымгеоконсалтинг" N 06/06 от 24.06.2007 на сумму 47 037 руб.; N 07/06 от 24.06.2007 на сумму 341 361 руб.; N 03/04 от 11.04.2007 на сумму 33 336 руб., согласно которым предприниматель Ходенков А.В. реализовывал товар (мебель).

Как верно указал суд первой инстанции, из содержания договоров поставки от 24.06.2007 N 06/06, N 07/06, заключенных налогоплательщиком с ООО "Надымгеоконсалтинг" следует, что предприниматель Ходенков А.В. обязуется разместить заказ на изготовление, доставить и передать в собственность ООО "Надымгеоконсалтинг" (заказчик) мебель для лаборатории, изготовленную в соответствии с параметрами заказа, а заказчик обязуется принять мебель и уплатить ее стоимость.

Во исполнение договора от 24.01.2008 N 12/01, заключенного налогоплательщиком с ООО "Елена" (покупатель), предприниматель Ходенков А.В. обязался изготовить, поставить и выполнить работу по монтажу столешницы, выполненной по индивидуальному проекту, ООО "Елена" принять и оплатить столешницу, выполненную по индивидуальному проекту.

Во исполнение договора от 01.02.2008 N 01/02, заключенного налогоплательщиком с ООО "Елена", предприниматель Ходенков А.В. обязался изготовить, поставить и выполнить работу по монтажу стойки для администратора из кожи, выполненной по индивидуальному проекту, а покупатель принять и оплатить стойки для администратора из кожи, выполненную по индивидуальному проекту.

Во исполнение договора от 30.06.2008 N 19/06, заключенного налогоплательщиком с ООО "Елена" предприниматель Ходенков А.В. обязался выполнить работы по монтажу мебели для парикмахерской, а покупатель принять и оплатить работы по монтажу мебели для парикмахерской.

Во исполнение договора от 18.07.2008 N 13/07, заключенного налогоплательщиком с ООО "Елена", предприниматель Ходенков А.В. обязался изготовить, поставить и выполнить работы по монтажу шкафа-купе, выполненного по индивидуальному проекту, а покупатель принять и оплатить шкаф-купе, выполненный по индивидуальному проекту.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что договоры от 24.06.2007 N N 06/06, 07/06, заключенные налогоплательщиком с ООО "Надымгеоконсалтинг", от 24.01.2008 N 12/01, от 01.02.2008 N 01/02, от 18.07.2008 N 13/07, заключенные с ООО "Елена" являются договорами поставки. Более того, как верно указал суд первой инстанции, договоры от 24.01.2008 N 12/01, от 01.02.2008 N 01/02, от 30.06.2008 N 19/06, от 18.07.2008 N 13/07, заключенные налогоплательщиком с ООО "Елена", содержат признаки договора возмездного оказания услуг, выполнение работ (изготовление, монтаж мебели).

Кроме того, контрагенты предпринимателя Ходенкова А.В. в ходе проведения выездной налоговой проверки указали, что товары, приобретенный у предпринимателя Ходенкова А.В. по указанным выше договорам поставки, использовались ими для организации своей деятельности, что не относится к личному потреблению, что подтверждается письмом ООО "Надымгеоконсалтинг" от 26.04.2010 N 051 (т. 2, л.д. 143) и письмом ООО "Елена" б/н, б/д, (т.5, л.д. 97) из которых следует, что товары (мебель), приобретенные у предпринимателя Ходенкова А.В., использовались ими в предпринимательской деятельности.

В то же время, как верно указал суд первой инстанции, материалами дела, подтверждается, что налогоплательщиком при реализации товара (мебели) в соответствии с условиями спорных договоров не использовались торговые площади объектов организации торговли, так как согласно условиям спорных договоров предприниматель Ходенков А.В. обязан был передать в обусловленный срок товары покупателям - юридическим лицам, при этом передача товара осуществлялась либо путем доставки товара до покупателя, либо передача товара покупателю происходила непосредственно на складе, а также налогоплательщиком не представлены соответствующие кассовые, товарные чеки, подтверждающие факт продажи товара в соответствии с условиями договоров розничной купли-продажи.

Данные договоры не являются публичными, о чем того, требует пункт 2 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как заключены предпринимателем с определенными лицами, и оформление сделок (заключение спорных договор, выставление счетов-фактур, товарных накладных) не характерно для сделок розничной купли-продажи.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что реализация товаров (мебели), выполнение работ (изготовление, монтаж мебели), произведенная налогоплательщиком на основании договоров от 11.04.2007 N 03/04, от 24.06.2007 NN 06/06, 07/06, заключенных с ООО "Надымгеоконсалтинг" от 24.01.2008 N 12/01, от 01.02.2008 N 01/02, от 30.06.2008 N 19/06, от 18.07.2008 N 13/07, с ООО "Елена" облагается в соответствии с общей системой налогообложения.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя о том, что между нормами, изложенными в абзаце 12 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации и в статьях 492, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации возникает конкуренция, поскольку конкуренция норм права возникает лишь только когда не противоречащие друг другу две, три и более норм регулируют один и тот же круг родственных общественных отношений, только с разной степенью конкретизации, детализации, объема и т. д., при этом, конкуренция имеет место только по поводу конкретного правоотношения и возникает лишь в одной отрасли права.

Таким образом, учитывая изложенное выше, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в данном случае предприниматель Ходенков А.В. осуществлял реализацию товаров (мебели) не по договорам розничной купли -продажи для личного либо семейного использования, а по договорам поставки, при этом, реализованный товар приобретался контрагентами для использования в предпринимательской деятельности, следовательно, полученная налогоплательщиком выручка не может облагаться ЕНВД, и подлежит налогообложению в общем порядке.

Таким образом, доначисление предпринимателю Ходенкову А.В. по общей системе налогообложения ЕСН, НДФЛ, НДС и пеней является правомерным.

Судом первой инстанции обоснованно признан несостоятельным довод налогоплательщика о том, что мебель (встроенный шкаф и кухонный гарнитур), приобретенная по договорам N 03/04 от 11.04.2007 и N 07/06 от 24.07.2007 использовалась в личных целях, так как была установлена по адресу г. Надым, ул. Зверева, д. 27, кв. 2.

Так, в пункте 1.1. договора N 07/06 от 24.07.2007, указано, что поставщик размещает заказ на изготовление, доставляет и передает в собственность мебель для лаборатории, при этом, в счете N 4 от 26.06.2007 в строке наименование товара указано "мебель лабораторная".

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и тому подобное).

Налогоплательщик в обоснование указанного довода ссылается на имеющиеся в материалах дела эскизы и спецификации (т.1, л.д. 49-51).

Однако, из содержания данных документов не следует, что они являются приложениями к перечисленным выше договорам и оформлены в связи с заключением указанных договоров.

Также не следует из материалов дела, что изготовленная и поставленная по указанным выше договорам мебель была установлена в квартире, расположенной по адресу: г. Надым, ул. Зверева, д. 27, кв. 2 и принадлежащей на праве собственности Кизима В.П. Более того, в материалах дела имеется копия письма ООО "Надымгеконсалтинг" N 051 от 26.04.2010, где указано, что изготовленная предпринимателем Ходенковым А.В. лабораторная мебель, использовалась и используется в лаборатории механики грунтов для выполнения исследований физических и механических свойств проб грунтов полученных в результате бурения скважин в ходе инженерно-геологических работ (т. 2, л.д. 143).

Довод налогоплательщика о неправомерной ссылке налогового органа на часть 9 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации, так как налогоплательщик не занимается игорным бизнесом, также обоснованно не принят судом первой инстанции.

Так, согласно пункту 9 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налоговой базы не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщиков доходы и расходы, относящиеся к игорному бизнесу, подлежащему налогообложению в соответствии с главой 29 Налогового кодекса Российской Федерации Российской Федерации. Налогоплательщики, являющиеся организациями игорного бизнеса, а также организации, получающие доходы от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, обязаны вести обособленный учет доходов и расходов по такой деятельности. При этом, расходы организаций, занимающихся игорным бизнесом, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, в общем доходе организации по всем видам деятельности. Аналогичный порядок распространяется на организации, перешедшие на уплату налога на вмененный доход.

Следовательно, при исчислении налоговой базы по общему режиму налогообложения не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщиков доходы и расходы, относящиеся к деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход. Налогоплательщики, получающие доход от деятельности, подпадающей под действие налогообложения в виде ЕНВД, обязаны ввести обособленный учет доходов и расходов по такой деятельности.

При этом, расходы налогоплательщика в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов от деятельности, относящейся к ЕНВД, в общем доходе налогоплательщикам по всем видам деятельности.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что налогоплательщиком не представлено документов (регистров, книги учета доходов и расходов), подтверждающих введение раздельного учета. Из представленных документов, подтверждающих расходы (платежные поручения, счета-фактуры) налоговым органом невозможно было определить, какие расходы произведены при осуществлении деятельности, подлежащей налогообложению по общему режиму налогообложения.

В связи с этим, в ходе проверки Инспекцией обосновано произведен расчет суммы расходов, приходящихся на объем выручки, полученной от осуществления деятельности по общему режиму налогообложения. Удельный вес выручки, полученной предпринимателем от осуществления деятельности по общему режиму налогообложения, в общей сумме полученного дохода за 2007 года составляет 5,37% за 2008 -6,59%. Всего расходы от осуществления предпринимательской деятельности (ЕНВД и общей режим налогообложения) без учета налога на добавленную стоимость за 2007 года составляют 5 729 098 руб. 50 коп. (100%), за 2008 года - 2 598 206 руб. (100%). Сумма расходов, приходящихся на объем выручки, полученной от осуществления деятельности по общему режиму налогообложения за 2007 года составляет 307 652 руб. 59 коп. (5 729 098 руб. 50 коп. х 5,37%), за 2008 года - 171 222 руб. (2 598 206 х 6,59%).

Суд первой инстанции обоснованно указал, что поскольку пунктом 9 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации Российской Федерации предусмотрен аналогичный порядок исчисления налоговой базы организациями, перешедшими на уплату ЕНВД, то ссылки Инспекции на данную норму Налогового кодекса Российской Федерации законны и обоснованы, при этом, данный расчет налогоплательщиком не оспаривается.

Также является несостоятельным довод налогоплательщика о том, что Инспекция в ходе проверки не истребовала у предпринимателя Ходенкова А.В. документы налоговой отчетности, чем лишила налогоплательщика права на их представление и объяснения, данный довод не принимается судом в силу следующего.

Так, как верно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, в соответствии со статьями 89 и 93 Налогового кодекса Российской Федерации, были направлены в адрес налогоплательщика требования о предоставлении документов от 01.04.2010 и от 14.04.2010, однако, налогоплательщиком не представлены истребуемые документы.

В ходе указанной проверки 19.04.2010 у Ходенкова А.В. были взяты объяснения, однако, по факту непредставления указанных выше документов налогоплательщик ничего не пояснил, также не были представлены налогоплательщиком возражения на акт N 17 от 07.05.2010.

Также апелляционный суд признает несостоятельным довод подателя апелляционной жалобы о том, что налоговый орган заблаговременно не представил отзыв на заявление предпринимателя Ходенкова А.В., так как указанное обстоятельство не влияет на законность решения суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что предприниматель Ходенков А.В. в данном случае не представил в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Поскольку апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на ее подателя, то есть на предпринимателя Ходенкова А.В.

Кроме того, в связи с тем, что предпринимателем Ходенковым А.В. при обращении в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой была уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб. (квитанция от 20.12.2010), в то время как согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины по делам данной категории составляет 100 руб., (с учетом разъяснений, указанных в Информационном письме Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 139 от 11.05.2010), государственная пошлина в размере 1 900 руб. подлежит возврату налогоплательщику из федерального бюджета, как излишне уплаченная.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23.11.2010 по делу N А81-4078/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Ходенкову Алексею Викторовичу из федерального бюджета государственную пошлину в размер 1 900 руб., излишне уплаченную на основании квитанции от 20.12.2010.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко