Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2011 г. N 13АП-4077/11

г. Санкт-Петербург

19 апреля 2011 г.

Дело N А56-52304/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В.

судей Абакумовой И.Д., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: Куписок А.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-4077/2011) Межрайонной ИФНС N 2 по Ленинградской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.01.2011 по делу N А56-52304/2010 (судья Пасько О.В.), принятое

по заявлению ИП Фадеева Олега Николаевича

к Межрайонной ИФНС N 2 по Ленинградской области

о признании недействительным решения

при участии:

от истца (заявителя): Маркова Я.С. по доверенности 11.10.2010, Марков Т.А. по доверенности от 11.01.2011, Шошина Е.Е. по доверенности от 11.01.2011

от ответчика (должника): Жигалова А.Ю. по доверенности 11.01.2011 N 03-06/00060, Занько Ю.М. по доверенности от 11.01.2011 N 03-06/00059, Кочурина В.Н. по доверенности от 11.01.2011 N 03-06/00058, Марусова Е.И. по доверенности от 27.01.2011 N 03-06/00654

установил:

Индивидуальный предприниматель Фадеев Олег Николаевич (далее - Предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по Ленинградской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 21.07.2010 N 13-10/08257 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда первой инстанции от 17.01.2011 заявленные требования Предпринимателя удовлетворены в полном объеме.

В апелляционной жалобе Инспекция, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит обжалуемое решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, представленные договора безвозмездного пользования недвижимым имуществом с ООО "Милан" не могут являться надлежащими доказательствами, свидетельствующими о передаче Предпринимателем в пользование части помещений своему взаимозависимому, по определению ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), лицу и направлены на искажение фактических обстоятельств дела. Налоговым органом при исчислении сумм налогов учитывались не только доходы, полученные Предпринимателем, но и произведенные им в проверяемом периоде расходы.

В судебном заседании представитель Инспекции доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, жалобу удовлетворить.

Представитель Общества с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества за период с 06.11.2009 по 12.05.2010 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.06.2006 по 31.12.2008, по результатам которой 20.05.2010 составлен акт N 13-10/20 и 21.07.2010 принято решение N 13-10/08257, в соответствии, с которым заявителю доначислены налоги (НДС, НДФЛ, ЕСН) в общей сумме 54 315 279 руб. 31 коп., пени в сумме 16 282 063 руб. и штрафные санкции в сумме 69 339 727 руб.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужил вывод Инспекции о том, что в проверяемом периоде Предприниматель, осуществляя розничную торговлю бытовыми электротоварами, радио-телеаппаратурой, неправомерно, в нарушение ст. 346.26 НК РФ применял специальные налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход с видом предпринимательской деятельности - розничная торговля, осуществляемая через магазин с площадью торгового зала е более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли, в то время как в действительности Предприниматель использовал площадь торгового зала по адресу: г. Кировск, ул. Победы, д. 14 магазин "Универмаг" свыше 150 кв.м.

Посчитав, что решение Инспекции от 21.07.2010 N 13-10/08257 принято с нарушением требований НК РФ, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения сторон, не находит правовых оснований для ее удовлетворения.

В силу пунктов 1 - 2 статьи 346.29 НК РФ объектом обложения единым налогом признается вмененный доход налогоплательщика, а базой для исчисления этого налога - величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции с 01.01.2006) система в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей главы 26.3 Кодекса розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 346.29 НК РФ объектом обложения единым налогом является вмененный доход налогоплательщика, а налоговой базой для исчисления суммы единого налога - величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД. При осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, для исчисления ЕНВД используется физический показатель "площадь торгового зала" (в квадратных метрах).

При этом в целях главы 26.3 НК РФ к таким документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Указанное в оспариваемом решении доначисление Предпринимателю налогов обусловлено выводом Инспекции о фактическом превышении предпринимателем допустимой площади торгового зала (150 кв.м.).

Налоговый орган, считает, что согласно данным полученным от Кировского БТИ, общая площадь встроенного нежилого помещения по адресу: Ленинградская область, г.Кировск, ул.Победы, 14 магазин "Универмаг" по данным инвентаризации от 02.08.2004 составила 2139,4 кв. м., а по данным инвентаризации от 27.02.2008 - 2204,5 кв. м., при этом площадь торговых используемых налогоплательщиком в своей предпринимательской деятельности, а также всего объекта недвижимости в целом, к 2008 году увеличилась.

По результатам осмотра места осуществления предпринимательской деятельности Фадеевым О. Н., составлен протокол осмотра от 03.12.2009 N 14-06, в соответствии с которым Инспекцией установлено, что в торговом зале N 11 весит вывеска "Мир электроники" предприниматель Фадеев О. Н...".

Суд первой инстанции, с учетом изложенного, пришел к выводу, что площадь торгового зала, которую Предприниматель использовал для осуществления предпринимательской деятельности, не установлена. Факт принадлежности Предпринимателю 1/3 доли в праве общей долевой собственности на указанное встроенное помещение "Универмага" не свидетельствует о фактическом использовании им в предпринимательских целях торгового зала площадью, превышающей 150 кв. м.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения спора между собственниками встроенного помещения по адресу: г. Кировск, ул. Победы, д. 14 магазин "Универмаг" о выделе доли из общего имущества Кировским городским судом Ленинградской области 15.03.2010 принято Апелляционное решение по делу N 11-7, о невозможность выдела 1/3 доли из встроенного помещения, в связи с невозможностью установить площадь всего встроенного помещения

Инспекцией при проведении выездной налоговой проверки не определена площадь торгового зала, используемого ИП Фадеевым О. Н. для осуществления предпринимательской деятельности.

Из представленных в материалы дела доказательств не следует, что Предприниматель указывал на планах "Универмага" торговую площадь, превышающую 150 кв.м.

Налоговый орган необоснованно не принял во внимание пояснения заявителя относительно нахождения части торговых площадей в ремонте и в аренде у других юридических лиц и предпринимателей. Например, ссылаясь на то, что в торговом зале отсутствуют вывески, обозначающие товар принадлежащий заявителю и товар, принадлежащий ООО "Милан" налоговый орган относит принадлежность всего находящегося в торговом зале товара заявителю, но при этом никаким образом не может пояснить каким же товаром осуществляло розничную торговлю ООО "Милан", арендующее часть торгового зала.

Довод Инспекции, что все родственники ИП Фадеева О.Н. имеют статус индивидуальных предпринимателей или являются учредителями юридических лиц, осуществляющих торговлю по адресу: г. Кировск, ул. Победы, д. 14 магазин "Универмаг" и поэтому весь объем продаж, осуществляемых вышеуказанными родственниками должен быть отнесен, к объему продаж ИП Фадеева О.Н., является неправомерным.

Учреждение юридических лиц или получение статуса индивидуального предпринимателя лицами, находящимися в родстве не противоречит действующему законодательству и не может являться надлежащим доказательством нарушения Предпринимателем налогового законодательства в в соответствии с обстоятельств торговли родственников в одном здании.

Из п. 1 ст. 221 НК РФ следует, что при исчислении базы, облагаемой НДФЛ, в соответствии с п. 3 ст. 210 НК РФ право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют индивидуальные предприниматели в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

В соответствии с п. 2 ст. 236 НК РФ объектом обложения ЕСН для налогоплательщиков, указанных в пп. 2 п. 1 ст. 235 НК РФ (индивидуальные предприниматели и адвокаты), признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты. При этом вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Из положений ст.ст. 54, 171, 209, 210, 221, 236 - 237 НК РФ следует, что определение сумм НДФЛ и ЕСН, подлежащих внесению налогоплательщиком в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах, а суммы НДС на основании общей сумм НДС уменьшенной на сумму налоговых вычетов, предусмотренных НК РФ.

При невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться соответствующим правилом, предусмотренным пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов. Данный вывод сформулирован в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2004 N 668/04.

В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В связи с отсутствием документального подтверждения понесенных ИП Фадевым О. Н. расходов Инспекция в соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ должна была определить суммы НДС, НДФЛ и ЕСН, подлежащие уплате в бюджет, исходя из данных о других аналогичных налогоплательщиках.

Из материалов дела следует, что для расчета сумм НДФЛ и ЕСН, подлежащих внесению предпринимателем в бюджет, налоговым органом использована информация только о доходах ИП Фадеева О. Н., однако при этом сумма расходов заявителя фактически не определена.

Довод Инспекции об отсутствии аналогичных налогоплательщиков является необоснованным, поскольку НК РФ не содержит условия о необходимости поиска аналогичного налогоплательщика только в пределах одного субъекта Российской Федерации. Инспекцией не представлено доказательств направления запросов об аналогичных налогоплательщиках в налоговые органы ближайших субъектов Российской Федерации.

Как следует из оспариваемого решения, в проверяемом периоде ИП Фадеев О.Н. осуществлял розничную торговлю бытовыми электротоварами, радио-телеаппаратурой по двум адресам. При этом по одному из объектов предпринимательской деятельности нарушений законодательства не выявлено, применение системы налогообложения в виде ЕНВД признано правомерным.

Из текста оспариваемого решения не усматривается, каким образом инспекция разделила между двумя объектами предпринимательской деятельности полученные заявителем доходы, на каком основании все доходы, полученные налогоплательщиком в проверяемом периоде, отнесены исключительно на один из данных объектов.

То есть, предположив на основании противоречивых показаний свидетелей, опрошенных в ходе проверки относительно обстоятельств двух-трех летней давности, Инспекция пришла к необоснованному выводу об использовании заявителем для целей предпринимательской деятельности по адресу: г. Кировск, ул. Победы, д. 14 магазин "Универмаг" торговой площади более 150 кв.м. и на основании указанного вывода, применив общую систему налогообложения, необоснованно включила в выручку заявителя по объекту: г. Кировск, ул. Победы, д. 14 магазин "Универмаг" всю выручку полученную заявителем на другом объекте в отношении которой применение системы налогообложения в виде ЕНВД признано налоговым органом правомерным.

Таким образом, примененный Инспекцией порядок исчисления налогов противоречит пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Довод Инспекции, что возможность применения специального налогового режима является льготой для налогоплательщика и доказывать неправильность выполненного Инспекцией расчета вмененного дохода по мотиву несоответствия площади торгового зала обязан налогоплательщик, а не налоговый орган является обоснованным только в части возложения на налогоплательщика бремени доказывания неправильности расчета вмененного ему дохода, однако это обстоятельство не снимает с налогового органа бремени доказывания согласно ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ всех других обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, в том числе и факта использования налогоплательщиком при осуществлении предпринимательской деятельности торговой площади превышающей 150 кв.м.

Оценив документы, представленные в материалы дела в совокупности и взаимосвязи в соответствие со ст. 71 АПК РФ суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необоснованности оспариваемого Предпринимателем решения.

Принимая во внимание, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, у апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены или изменения принятого решения.

Иных доводов, которые не были бы надлежащим образом оценены судом первой инстанции, Инспекция в жалобе не приводит.

Руководствуясь ст. 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.01.2011 по делу N А56-52304/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

М.В. Будылева

Судьи

И.Д. Абакумова В.А. Семиглазов