Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2011 г. N 10АП-2360/11

г. Москва

26 апреля 2011 г.

Дело N А41-16614/10

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мизяк В.П.,

судей Быкова В.П., Игнахиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Ломакиной Н.Н.,

при участии в заседании:

от конкурсного управляющего Кокуриной В.К.: Кокурина В.К. лично;

от Фомичева А.В. (директора и учредителя ООО "СК "Феникс"): представитель не явился, извещен,

от Куприянова В.А.: представитель не явился, извещен,

от ООО "СК "Феникс": представитель не явился, извещен,

от Папанова И.В.: представитель не явился, извещен,

от МУП Московской области город-курорт Геленджик "Тепловые сети": представитель не явился, извещен,

от Фомичевой Н.А.: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу учредителя ООО "СК "Феникс" и ООО "СК "Феникс"

на определение Арбитражного суда Московской области от 28 февраля 2011 года

по делу N А41-16614/10,

принятое судьей А.Х, Гараевой,

по жалобе учредителя ООО "СК "Феникс" Фомичева А.В.

на действия временного управляющего ООО "СК "Феникс" Кокуриной В.К.

по делу о признании ООО "СК "Феникс" несостоятельным (банкротом),

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Московской области от 09.06.2010 г. по делу N А41-16614/10 в отношении ООО "Строительная компания "Феникс" введена процедура наблюдения. Временным управляющим утверждена Кокурина В.К.

11 января 2011 года в Арбитражный суд Московской области от учредителя ООО "СК "Феникс" Фомичева А.В. поступила жалоба на действия временного управляющего ООО "СК "Феникс" Кокуриной В.К., в которой он просит признать действия временного управляющего незаконными.

Определением Арбитражного суда Московской области от 28 февраля 2011 года в удовлетворении жалобы было отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "СК "Феникс" в лице директора и учредителя Фомичева А.В. обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

Конкурсный управляющий должника в судебном заседании возражала против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам письменного отзыва, просил оставить апелляционную жалобу, подписанную от имени ООО "СК "Феникс" директором Фомичевым А.В. без рассмотрения.

В соответствии с частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления к производству и возбуждении производства по делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, не явившихся в судебное заседание, извещенных надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что апелляционная жалоба ООО "СК "Феникс" от имени директора Фомичева А.В. подлежит оставлению без рассмотрения, апелляционная жалоба ООО "СК "Феникс" от имени учредителя Фомичева А.В. - отклонению.

Согласно статье 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве") и пункту 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как видно из материалов дела, определением Арбитражного суда Московской области от 09.06.2010г. по делу N А41-16614/10 в отношении ООО "СК "Феникс" введена процедура наблюдения. Временным управляющим должника назначена Кокурина В.К.

Определением Арбитражного суда Московской области от 28 февраля 2011 года отказано в удовлетворении жалобы учредителя ООО "СК "Феникс" Фомичева А.В. на действия временного управляющего ООО "СК "Феникс" Кокуриной В.К.

Апелляционная жалоба на данный судебный акт от ООО "СК "Феникс" подписана Фомичевым А.В. как директором и учредителем Общества.

В силу части 4 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела организаций ведут в арбитражном суде их органы, действующие в соответствии с федеральным законом, иным нормативно правовым актом или учредительными документами организаций.

В соответствии с пунктом 2 статьи 36 Федерального закона от 26.10.2002г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" полномочия руководителей организаций, действующих от имени организаций в пределах полномочий, предусмотренных федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами, подтверждаются представляемыми ими суду документами, удостоверяющими их служебное положение, а также учредительными и иными документами.

Согласно статье 40 Федерального закона от 08.02.1998г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки, а также выдает доверенности на право представительства от имени общества.

Апелляционная жалоба по настоящему делу от имени ООО "СК "Феникс" подписана директором Фомичевым А.В. и подана в суд 06 марта 2011 года (штамп на почтовом конверте).

Между тем, директором ООО "СК Феникс" является Фомичева Н.А., что подтверждается решением Октябрьского районного суда гор. Краснодара от 01.12.2010г., согласно которому признаны незаконными приказ N 2-ЛС от 15.10.08г. о прекращении (расторжении) трудового договора (увольнении) с Фомичевой Н.А. и увольнение ее с должности директора ООО "СК "Феникс" на основании указанного приказа.

Согласно основным сведениям о юридическом лице ООО "СК "Феникс", полученных апелляционным судом из выписки ЕГРЮЛ/ЕГРИП, право действовать от имени общества без доверенности имеет директор Фомичева Н.А.

Пунктом 7 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что исковое заявление не подписано или подписано лицом, не имеющим права подписывать его, либо лицом, должностное положение которого не указано.

Пунктом 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" установлено, что если после принятия апелляционной жалобы к производству будет установлено, что жалоба не подписана, или возникнут сомнения в наличии у лица, подписавшего жалобу, права на ее подписание, суд апелляционной инстанции предлагает заявителю представить доказательства наличия у такого лица полномочий или последующего одобрения заявителем действий лица, подписавшего жалобу. В случае непредставления таких доказательств апелляционная жалоба оставляется без рассмотрения на основании п. 7 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Такие доказательства в соответствии с определением по настоящему делу от 09.02.2011г. апелляционному суду не представлены.

Поскольку апелляционная жалоба от имени ООО "СК "Феникс" подписана Фомичевым А.В., не являющимся директором указанного общества и, следовательно, не имеющим полномочий на подписание апелляционной жалобы, апелляционная жалоба ООО "СК "Феникс", подписанная от имени общества директором Фомичевым А.В., подлежит оставлению без рассмотрения на основании пункта 7 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу учредителя ООО "СК "Феникс" Фомичева А.В., арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены определения суда первой инстанции от 28.02.2011г.

Статьей 60 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрена возможность защиты прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, путем обжалования конкретных действий (бездействия) арбитражного управляющего в целях урегулирования разногласий, восстановления нарушенных прав.

Учредитель ООО "СК "Феникс" Фомичев А.В. обратился в арбитражный суд с настоящей жалобой, полагая, что временный управляющий провел финансовый анализ должника с использованием фиктивных или недостоверных документов; провел трижды собрание кредиторов без участия кредиторов, заявленных в установленный законом о банкротстве срок, чем нарушил их права, в том числе учредителя Фомичева А.В., своими действиями временный управляющий наносит убытки должнику и кредиторам.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" временный управляющий обязан созывать и проводить первое собрание кредиторов.

Временный управляющий определяет дату проведения первого собрания кредиторов и уведомляет об этом всех выявленных конкурсных кредиторов, уполномоченные органы, представителя работников должника и иных лиц, имеющих право на участие в первом собрании кредиторов. Уведомление о проведении первого собрания кредиторов осуществляется временным управляющим в порядке и в сроки, которые предусмотрены статьей 13 настоящего Федерального закона. Первое собрание кредиторов должно состояться не позднее чем за десять дней до даты окончания наблюдения (часть 1 статьи 72 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Из материалов дела усматривается, что определением Арбитражного суда Московской области по делу N А41-16614/10 от 09.06.2010г. о введении в отношении ООО "СК "Феникс" наблюдения рассмотрение отчета временного управляющего назначено на 26.10.2010г. (дата окончания наблюдения).

Первое собрание кредиторов было назначено на 11.10.2010г., то есть в установленный частью 1 статьи 72 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" срок (не позднее чем за десять дней до даты окончания наблюдения).

Все выявленные конкурсные кредиторы, уполномоченные органы, представитель работников должника, представитель учредителей должника Фомичева Н.А. и иные лица, имеющие право на участие в первом собрании кредиторов, были уведомлены о проведении собрания 26 сентября 2010 г., что подтверждается копиями уведомлений.

Заявителю жалобы Фомичеву А.В. уведомление о проведении первого собрания не направлялось, поскольку он не является руководителем должника и согласно протоколу общего собрания учредителей от 18.06.2010г. представителем учредителей назначена Фомичева Н.А. (том 1 л.д. 106).

На собрании кредиторов 11.10.2010г. был объявлен перерыв до 11.11.2010г.

11.11.2010г. на собрании принято решение об открытии конкурсного производства.

Определением Арбитражного суда Московской области по делу N А41-16614/10 от 07.12.2010 г. было определено провести повторное первое собрание кредиторов.

Повторное первое собрание было назначено на 27 декабря 2010 г. Уполномоченный орган, конкурсные кредиторы, должник и представитель учредителя должника Фомичева Н.А., а так же иные лица имеющие право на участие в собрании были уведомлены о дате и месте проведения собрания кредиторов.

На собрании кредиторов 27.12.2010г. принято решение об открытии конкурсного производства.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается, что временным управляющим проведены собрания кредиторов, лишив прав кредиторов, требования которых не рассмотрены в порядке статьи 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", для участия в первом собрании кредиторов.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения.

Сведения о введении наблюдения были опубликованы 10 июля 2010 г.

Таким образом, установленный законом тридцатидневный срок для предъявления требований кредиторов истек 10 августа 2010 г.

22 сентября 2010 года ООО "Аудит-Финанс" обратилось в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО "СК "Феникс".

Указанные требования ООО "Аудит-Финанс" не направлялись ни должнику, ни арбитражному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований.

Поскольку данные требования были заявлены за пределом установленного срока и на момент проведения первого собрания кредиторов не были включены в реестр требований кредиторов должника, суд не может согласиться с доводами заявителя апелляционной жалобы о нарушении арбитражным управляющим прав кредиторов.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что временный управляющий не обращался к нему с запросом об истребовании документов, а на его письменные обращения ответов временного управляющего не поступало, несостоятельна.

Из материалов дела следует, что временный управляющий направлял Фомичеву А.В. письма и уведомления по адресу, указанному в Выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО "СК "Феникс". Однако письма Фомичев А.В. на почте не получал.

Доказательств направления в адрес временного управляющего письменных обращений Фомичевым А.В. не представлено. Как указал в судебном заседании временный управляющий, Фомичевым А.В. в адрес временного управляющего неоднократно направлялись конверты с чистыми листами бумаги, о чем составлялись акты.

Довод заявителя жалобы о наличии у него документов, истребование которых позволило бы провести достоверный финансовый анализ, отклоняется апелляционным судом, поскольку согласно Актов проверок проведенных Управлением по надзору в области долевого строительства Краснодарского края от 03.12.2008г. и от 20.02.2009г., проведение проверки целевого использования денежных средств участников долевого строительства не представляется возможным, по причине не предоставления к проверке первичных бухгалтерских документов, которые не представил Фомичев А.В. Письмом от 16.02.2009г. N 21/1 ООО "СК "Феникс" представило в адрес информацию о невозможности выполнения предписания Управления от 19.12.2008г. N 83-2249/08-12 , в связи с не представлением бывшим директором ООО "СК "Феникс" Фомичевой Н.А. финансовой и правовой документации общества за период ее деятельности (2002-2008 г.).

На основании объяснения Фомичева А.В. в Управлении по надзору в области долевого строительства Краснодарского края следует, что документацию необходимо было запросить не у Фомичева А.В., последняя у него отсутствует, а в официальных ведомствах и учреждениях, что и было сделано временным управляющим.

Что касается довода заявителя о нарушении временным управляющим статьи 70 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)": проведении финансового анализа без предоставления аудиторского заключения, апелляционный суд приходит к следующему.

Статьей 5 Федерального закона от 30.12.2008г. N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" предусмотрены случаи проведения обязательного аудита. Данный перечень является открытым. Так обязательный аудит провидится в случаях, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 20 Федерального закона от 30.12.2004г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", застройщик обязан представить для ознакомления любому обратившемуся лицу аудиторское заключение за последний год осуществления застройщиком предпринимательской деятельности.

Застройщик ООО "СК "Феникс" в лице директора Фомичевой Н.А. представила аудиторское заключения ООО "Аудиторско-консультационной фирмы "Интеллект" на 01.01.2008г.

Аудитору Гущиной Э.Р., привлеченной временным управляющим, в предоставлении бухгалтерской, финансовой и другой документации для проведения аудита было отказано.

В соответствии с Правилами проведения финансового анализа предприятия-банкрота, утв. Постановлением Правительства РФ от 25.06.2003г. N 367, финансовый анализ предприятия ООО "СК "Феникс" временным управляющим проводился на основании официально полученных документов из ведомств и учреждений.

Так, из материалов дела усматривается, что временным управляющим были сделаны запросы в ИФНС РФ N 2 по г. Краснодару, Управление по надзору в области долевого строительства Краснодарского края, Управление государственного строительного надзора Краснодарского края, Администрацию муниципального образования город-курорт Геленджик, Муниципальном образовании "Закрытое Административно-территориальное образование город Североморск". В ответ на данные запросы были получены бухгалтерские балансы, отчеты о прибыли и убытках, акты проверок, справки. Также от директора ООО "СК "Феникс" Фомичевой Н.А. была частично получена документация, а именно: бухгалтерские балансы, оборотно- сальдовые ведомости по счетам, заверенные печатью и подписью главного бухгалтера и руководителя, материалы аудиторского заключения ООО "Аудиторско-консультационной фирмы "Интеллект" от 01.01.2008г., учредительные документы, протоколы общих собраний участников ООО "СК "Феникс", договоров, положения об учетной политике, в том числе учетной политике для целей налогообложения, рабочего плана счетов бухгалтерского учета и др.

Финансовый анализ деятельности ООО "СК "Феникс" был сделан временным управляющим на основании отчета о прибылях и убытках за период с 31.12.2007г. по 31.03.2010г. Заключение о наличии признаков преднамеренного банкротства ООО "СК "Феникс" было подготовлено в соответствии с Временными правилами проверки арбитражными управляющими наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004г. N 855.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что определение суда первой инстанции постановлено в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом всех обстоятельств по делу. Обстоятельства, на которые ссылается заявитель в апелляционной жалобе, судом первой инстанции при рассмотрении дела были исследованы в полном объеме и в определении суда им дана правильная оценка.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на иную оценку судом собранных по делу доказательств.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что определение суда законно и обоснованно, оснований для отмены указанного судебного акта в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 части 4 статьи 272, пунктом 1 части 1 статьи 150, пунктом 7 части 1 статьи 148, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу ООО "СК "Феникс", подписанную от имени Общества директором Фомичевым Александром Владимировичем - оставить без рассмотрения.

Определение Арбитражного суда Московской области от 28 февраля 2011 года по делу N А41-16614/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу учредителя ООО "СК "Феникс" Фомичева Александра Владимировича - без удовлетворения

Председательствующий

В.П. Мизяк

Судьи

В.П. Быков М.В. Игнахина