|
город Ростов-на-Дону
|
дело N А32-1259/2009
|
|
31 декабря 2009 г.
|
15АП-9471/2009
|
Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2009 года.
Полный текст постановления изготовлен 31 декабря 2009 г.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Гиданкиной А.В.
судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой
при ведении протокола судебного заседания
секретарем судебного заседания Сапрыкиной А.С.
при участии:
от ЗАО "Таманьнеруд" и представителя собрания кредиторов: представитель по доверенности Лапа С.Д., доверенность от 14.01.2009 г.;
от ООО "Строй Инфор", учредителя Велигура В.В.: представитель по доверенности Ищенко М.А., доверенность от 20.11.2009 г.;
от ИФНС России по г. Новороссийску: не явился, извещён надлежащим образом: почтовое уведомление N 84096;
конкурсный управляющий Дунаевский С.М.;
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу учредителя ООО "Строй Инфор" В.В. Велигура на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.09.2009 по делу N А32-1259/2009 по заявлению ЗАО "Таманьнеруд" к ООО "Строй Инфор" о признании несостоятельным (банкротом) принятое в составе судей Чёрного Н.В., Савина Р.Ю., Тарасенко А.А.
УСТАНОВИЛ:
закрытое акционерное общество "Таманьнеруд" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строй Инфор" (далее - должнику) о признании несостоятельным банкротом. Требования мотивированы наличием у должника просроченной и подтвержденной вступившим в законную силу судебным актом задолженности в размере 10 439 271,17 руб.
Определением суда от 17.03.2009 в отношении должника введена процедура наблюдения.
Решением суда первой инстанции от 02.09.2009 удовлетворено заявление общества, ООО "Строй Инфор" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на 6 месяцев, утвержден конкурсный управляющий с вознаграждением 30000 руб. в месяц, с должника в пользу заявителя взысканы расходы по уплате госпошлины в размере 2000 руб. С должника в пользу Дунаевского С.М. взысканы проценты по вознаграждению временного управляющего от балансовой стоимости активов в сумме 590520 руб. Решение мотивировано тем, что согласно проведенного временным управляющим анализа финансового состояния, должнику невозможно восстановить платежеспособность. В ходе проведения финансового анализа выявлены признаки преднамеренного банкротства. При этом согласно материалам дела у должника имелось имущество для покрытия судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему. В силу правил п.2 ст.3 ФЗ "О несостоятельности банкротстве" юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. В соответствии с требованиями п.1 ст.53 Закона о банкротстве решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принимается в случаях установления признаков банкротства должника, предусмотренных ст.3 настоящего Закона, при отсутствии оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве. Первое собрание кредиторов приняло решение обратиться в суд с ходатайством о признании должника несостоятельным (банкротом). Суд определил проценты по ст. 20.6 Закона о банкротстве на основании бухгалтерского баланса должника за 2008 г., согласно которому балансовая стоимость активов составляет 225260000 руб.
Не согласившись с данным судебным актом, учредитель ООО "Строй Инфор" В.В. Велигура обжаловал его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просил:
в первоначальной жалобе: признать недействительным решение собрания кредиторов ООО "Строй Инфор" от 21.08.2009 г.; отменить решение арбитражного суда о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии конкурсного производства; принять новый судебный акт о введении в отношении должника стадии финансового оздоровления;
в уточненной жалобе: признать анализ финансового состояния должника, выполненным с существенными нарушениями положений ФЗ от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"; признать недействительным решение собрания кредиторов ООО "Строй Инфор" от 21.08.2009 г., признать преждевременным решение арбитражного суда от 02.09.2009 г. о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии конкурсного производства, отменить решение суда от 02.09.2009 г. и направить дело в суд первой инстанции для рассмотрения вопроса о возможности введения в отношении должника процедуры внешнего управления;
в последнем уточнении: признать анализ финансового состояния должника, выполненным с существенными нарушениями положений ФЗ от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"; признать недействительным решение собрания кредиторов ООО "Строй Инфор" от 21.08.2009 г., признать преждевременным решение арбитражного суда от 02.09.2009 г. о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии конкурсного производства, отменить решение суда от 02.09.2009 г. и принять новый судебный акт о введении в отношении ООО "Строй Инфор" процедуры внешнего управления, по мотивам, изложенным в жалобах.
В обоснование апелляционной жалобы учредитель указывает, что доводы, изложенные в судебном акте, основаны на недостоверных данных, представленных временным управляющим, и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Кроме того, указывает на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, поскольку суд вынес решение, не уведомив надлежащим образом о времени и месте рассмотрения данного дела должника и представителей его учредителей.
В отзыве на апелляционную жалобу заявитель по делу - ЗАО "Таманьнеруд" просит прекратить производство по апелляционной жалобе, поскольку представитель учредителей должника не был избран в установленном законом порядке и не является лицом, участвующим в арбитражном процессе.
Налоговый орган - кредитор в пояснениях на апелляционную жалобу просит отменить решение суда от 02.09.2009 г., принять новый судебный акт о введении в отношении должника стадии внешнего управления по мотивам, изложенным в пояснениях.
В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный управляющий Дунаевский С.М. просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать по мотивам, изложенным в отзыве.
Арбитражным управляющим заявлено ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, которое удовлетворено протокольным определением путем объявления перерыва в судебном заседании на 24 декабря 2009 г. на 14 час. 30 мин., зал N 2.
Суд разместил на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о времени и месте продолжения судебного заседания 24 декабря 2009 в 14 час. 30 мин. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). В определении о принятии апелляционной жалобы к производству указана возможность получения информации о движении дела на официальном сайте суда в сети Интернет по соответствующему веб-адресу.
После перерыва судебное заседание продолжено 24 декабря 2009 г. в 16 час. 20 мин.
В судебном заседании участвуют те же лица, участвующие в деле.
Представитель ООО "Строй Инфор", учредителя Велигура В.В., арбитражный управляющий заявили ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных отзывов на уточненные требования друг друга, которые удовлетворены протокольным определением.
В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и уточнений на нее, отзывов на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, в отношении должника 17.03.2009 введена процедура наблюдения ввиду наличия задолженности перед кредиторами в размере, отвечающем требованиям ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" для целей введения данной процедуры.
Определением от 17.03.2009 временным управляющим ООО "Строй Инфор" утвержден Дунаевский Сергей Михайлович.
В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).
В соответствии со статьей 70 Закона о банкротстве анализ финансового состояния должника проводится в целях определения стоимости принадлежащего должнику имущества для покрытия судебных расходов, расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и сроки, которые установлены Законом.
Если в соответствии с законодательством Российской Федерации ведение бухгалтерского учета и составление финансовой (бухгалтерской) отчетности должника подлежат обязательному аудиту, анализ финансового состояния проводится на основании документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитом. При отсутствии документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором, в том числе в связи с неисполнением должником обязанности по проведению обязательного аудита, временный управляющий для проведения анализа финансового состояния должника привлекает аудитора, оплата услуг которого осуществляется за счет средств должника (п. 2 ст. 70 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 30.12.2008 г. N 296-ФЗ).
Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367 утверждены Правила проведения арбитражным управляющим финансового анализа. Указанными Правилами предусмотрено, что временный управляющий проводит финансовый анализ, используя результаты ежегодной инвентаризации, проводимой должником, а также основывает свои выводы на анализе: статистической отчетности, бухгалтерской и налоговой отчетности, регистров бухгалтерского и налогового учета, а также (при наличии) материалов аудиторской проверки и отчетов оценщиков; учредительных документов, протоколов общих собраний участников организации, заседаний совета директоров, реестра акционеров, договоров, планов, смет, калькуляций; положения об учетной политике, в том числе учетной политике для целей налогообложения, рабочего плана счетов бухгалтерского учета, схем документооборота и организационной и производственной структур; отчетности филиалов, дочерних и зависимых хозяйственных обществ, структурных подразделений; материалов налоговых проверок и судебных процессов; нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность должника.
Временный управляющий на основе анализа финансового состояния должника, в том числе результатов инвентаризации имущества должника при его наличии, анализа документов, удостоверяющих государственную регистрацию прав собственности, подготавливает предложения о возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, обоснование целесообразности введения последующих процедур банкротства.
В силу статьи 75 Закона о банкротстве в случае, если иное не установлено настоящей статьей, арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.
21.08.2009 г. на основании отчета арбитражного управляющего о целесообразности открытия конкурсного производства собранием кредиторов принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о введении процедуры конкурсного производства.
Согласно проведенному временным управляющим Анализу финансового состояния, должнику невозможно восстановить платежеспособность, в ходе проведения финансового анализа выявлены признаки преднамеренного банкротства. Для проведения данного анализа финансового состояния должника Дунаевский С.М. привлек ООО "Эксперт Б" (г. Москва). Суд первой инстанции не усмотрел оснований для отклонения выводов "Анализа финансового состояния".
Арбитражный суд апелляционной инстанции исследовал анализ финансового состояния должника, имеющийся в материалах дела (том 2 л.д. 3-115), а также отчет временного управляющего (том 3 л.д. 2-66) и считает, что анализ финансового состояния должника составлен с существенными нарушениями Закона о банкротстве и Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа по следующим основаниям.
В ходе процедуры наблюдения временным управляющим были направлены запросы в Управление федеральной регистрационной службы по Краснодарскому краю, Управление федеральной кадастровой службы по Краснодарскому краю в целях выявления объектов недвижимости, имеющихся у должника. В материалах дела отсутствуют надлежащим образом оформленные ответы из указанных служб, подтверждающие наличие либо отсутствие объектов недвижимости, принадлежащих на праве собственности ООО "Строй Инфор", поскольку в ответах данных учреждений указано о необходимости предоставить арбитражному управляющему дополнительные документы либо явиться лично с документами, надлежащим образом подтверждающими его полномочия. Таким образом, временным управляющим в ходе процедуры наблюдения не выявлено имущество должника, и вывод о необходимости введения процедуры конкурсного производства сделан без учета надлежащей информации от уполномоченных служб.
Как видно из данных отчета арбитражного управляющего, инвентаризация имущества должника не проводилась, сведения о ее результатах в нарушение Закона о банкротстве (п. 3 ст. 70) и Правил (п. 3) не использовались и не могли использоваться арбитражным управляющим при проведении финансового анализа за их отсутствием; рыночная стоимость имущества должника не оценивалась.
В соответствии со ст. 5 ФЗ от 30.12.2008 г. N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" обязательный аудит проводится в случаях, если объем выручки от продажи продукции (выполнения работ, оказания услуг) организации за предшествовавший отчетному год превышает 50 миллионов рублей или сумма активов бухгалтерского баланса по состоянию на конец года, предшествовавшего отчетному, превышает 20 миллионов рублей.
Как видно из представленных в материалы дела бухгалтерских балансов ООО "Строй Инфор" подлежит обязательному аудиту.
В нарушение требований ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ от 26.10.2002 г. (в редакции Федерального закона от 30.12.2008 г. N 296-ФЗ) временный управляющий не привлек аудитора для проведения анализа финансового состояния должника.
Возражения Дунаевского С.М. о невозможности проведения аудита бухгалтерской отчетности должника не принимаются апелляционной инстанцией, поскольку временным управляющим не были использованы все правовые возможности для получения достоверной бухгалтерской отчетности должника и всех необходимых документов, в том числе у налогового органа и с помощью соответствующего ходатайства через арбитражный суд Краснодарского края.
В своем отзыве на уточненную апелляционную жалобу арбитражный управляющий Дунаевский С.М. указывает, что "величина активов должника по балансу не говорит о реальности этих активов".
Тем не менее, в суде первой инстанции им было заявлено ходатайство о взыскании с должника процентного вознаграждения по ст. 20.6 Закона о банкротстве, исходя из балансовой стоимости активов должника, в реальности которых он сам сомневается.
Согласно ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.
Суд апелляционной инстанции считает ходатайство временного управляющего от 02.09.2009 г. (том 3 л.д. 85) при наличии сомнений у временного управляющего в реальности величины активов, указанных в бухгалтерском балансе должника, злоупотреблением правом со стороны временного управляющего, который должен был сначала принять меры к установлению реальной величины активов должника, провести аудит бухгалтерской отчетности должника, а затем воспользоваться правом, предоставленным ему ст. 20.6 Закона о банкротстве.
Суд апелляционной инстанции установил, что данные, которые послужили основанием для расчета коэффициентов финансового анализа и выводов арбитражного управляющего о несостоятельности ООО "Строй Инфор" не соответствуют данным бухгалтерской (финансовой) отчетности (форма N 1, форма N 2, и приложения к балансу), представленной в ИФНС России по г. Новороссийску, являющейся официальной (зарегистрированной) финансовой отчетностью должника.
В отзыве на уточненную апелляционную жалобу арбитражный управляющий Дунаевский С.М. ссылается, что "балансов в ИФНС по г. Новороссийску за 2008 г. сдано 3 варианта. Для анализа я пользовался балансом, предоставленном мне г. Велигурой В.В.".
Данные доводы арбитражного управляющего не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку не соответствуют положениям Закона о банкротстве, согласно которым арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (ст. 203 Закона о банкротстве), и привлечь в данной ситуации аудитора.
Кроме того, при проведении анализа финансового состояния должника арбитражный управляющий не рассматривал налоговый отчетный период с 01.04 по 30.06.2009 г., когда в отношении должника уже была открыта процедура наблюдения. Следовательно, с учетом данного периода возможно будет проследить динамику работы предприятия и сделать вывод о возможности либо невозможности восстановления платежеспособности предприятия.
Выводы временного управляющего, которые содержатся в анализе финансового состояния должника, об отсутствии потенциала ведения хозяйственной деятельности должником ничем не обоснованны и не подтверждены. Вывод об отсутствии возможности привлечения финансовых вложений сделан без учета заключенных договоров инвестирования между ООО "Автотранс-Сервис" и ООО "СтройИнфор" от 28.08.2009 г., и между ООО "Новороссийскагропромтранс" и ООО "Строй Инфор" от 25.08.2009 г., представленных в суд апелляционной инстанции.
Поскольку в отчете временного управляющего отсутствуют сведения о конкретных контрагентах предприятия-должника, заключенных с ними договорах, величине дебиторской задолженности и возможности ее взыскания (анализ договоров с контрагентами на предмет возможности скорейшего погашения дебиторской задолженности), отсутствуют акты сверок с дебиторами, претензионные письма и ответы на них с указанием на невозможность погашения дебиторской задолженности, поэтому вывод временного управляющего о наличии дебиторской задолженности безнадежной ко взысканию документально не обоснован и не подтвержден.
Вывод временного управляющего о невозможности реструктуризации кредиторской задолженности документально не подтвержден.
Кроме того, анализ финансового состояния должника проведен без учета находящегося в тот момент в производстве арбитражного суда Краснодарского края дела по оспариванию сделки купли-продажи, по которой была передана часть недвижимого имущества должника (том 1 л.д. 119-124).
Доводы арбитражного управляющего Дунаевского С.М.о том, что выводы анализа финансового состояния должника подтверждены специалистами Департамента по финансовому оздоровлению Краснодарского края, постоянной Комиссии НП "Союз менеджеров и антикризисных управляющих" г. Москва, а также Отдела УФРС по Краснодарскому краю по контролю и надзору за деятельностью саморегулируемых организаций отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку указанные управляющим структуры не наделены Законом о банкротстве полномочиями подтверждать либо не подтверждать выводы анализа финансового состояния, произведенные временным управляющим.
Вместе с тем, суд апелляционной инстанции исследовал акт по результатам проверки временного управляющего ООО "Строй Инфор" Дунаевского С.М. от 19.10.2009 г. НП "Союз менеджеров и антикризисных управляющих", в котором отсутствует подтверждение выводов анализа финансового состояния должника, а имеется ссылка на то, что специалисты Департамента по финансовому оздоровлению Краснодарского края признали обоснованными выводы и материалы финансового анализа, а также выводы о наличии признаков преднамеренного банкротства, а также ссылка на решение суда первой инстанции от 02.09.2009 г., по которому суд не усмотрел основания для отклонения выводов анализа финансового состояния должника.
Суд апелляционной инстанции исследовал справку о результатах проведенной проверки в отношении ООО "Строй Инфор" за период с 01.01.07 г. по 01.04.09 г., подписанную Врио начальника отдела по контролю и надзору за деятельностью саморегулируемых организаций Е.А. Яровой, в результате которой сделан вывод о наличии в отношении ООО "Строй Инфор" признаков преднамеренного банкротства, которому предшествовали действия учредителя и руководителя организации, заведомо повлекшие неспособность юридического лица в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Из данной справки невозможно установить, какие документы ООО "Строй Инфор" анализировались указанным специалистом. Кроме того, в данной справке отсутствует подтверждение выводов анализа финансового состояния долж
