Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2010 г. N 09АП-1422/2010

г. Москва

Дело N А40-90466/09-109-467

"21" апреля 2010 г.

N 09АП-1422/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "14" апреля 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "21" апреля 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей С.Н. Крекотнева, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Ракетно-космическая корпорация "Энергия" имени СП. Королева" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.12.2009 г. по делу N А40-90466/09-109-467, принятое судьей Гречишкиным А.А. по заявлению ОАО "Ракетно-космическая корпорация "Энергия" имени С.П. Королева" к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области, Управлению ФНС по Московской области третье лицо: ЗАО "ЦРПТ и БП САФЕТИ" о признании частично недействительными решения Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31, решения Управления ФНС по Московской области от 23.06.2009г. N 16-16/96525, принятое по апелляционной жалобе ОАО "Ракетно-космическая корпорация "Энергия" имени СП. Королева" на решение Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31 и требование N 526 об уплате налога, сбора пени и штрафных санкций по состоянию на 07.07.2009г.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ларина СЮ. по дов. N Р-23/371 от 01.12.2009, Гавриленко А.Д. по дов. N Р-23/376 от 03.12.2009, Корогодиной Е.М. по дов. N Р-23/92 от 12.03.2010, Подовинниковой Н.В. по дов. N Р-23/389 от 08.12.2008

от заинтересованных лиц: МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области -Малышева Д.А. по дов. N 02-18/00277 от 19.03.2010, Липинской Н.С. по дов. N 03-18/0276 от 19.03.2010, УФНС по Московской области - Авдеевой Н.А. по дов. N 06-15/0003 от 20.01.2010

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ

Решением от 02.12.2009г. Арбитражный суд г. Москвы заявленные ОАО "Ракетно-космическая корпорация "Энергия" имени С.П. Королева" (ОАО "РКК "Энергия") требования удовлетворил частично. решение Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области N 10-23/31 от 28 ноября 2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решение N 16-16/96525 от 23.06.2009г. по апелляционной жалобе ОАО "РКК "Энергия" на решение МРИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31, требования N 526 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 07.07.2009г., вынесенное МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области в отношении ОАО "РКК "Энергия" признано недействительными в части начисления сумм налога на прибыль в размере 14 469 600 рублей за 2005 г. и 14 469 600 рублей за 2006 г., соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 1.2) в части начисления штрафа за первый, второй и третий квартал 2005 г. по ЕНВД, в части начисления налога на землю, соответствующих сумм пеней и штрафных санкций. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

ОАО "РКК "Энергия" не согласилось с решением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы. Представители налоговых органов полагают решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Рассмотрев дело в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив в порядке статьей 266, 268 Кодекса законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит отмене, поскольку в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в размере 69 395 434, 32 руб.; за 2006 год в сумме 88 585 011, 36 руб. налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 62 899 000 руб.; за 2006 год в сумме 77 290 958 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 1.2 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31); в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 6 413 742 руб. за 2006 год в сумме 15 625 994 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 2.3 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31); в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 2 008 496,4 руб., за 2006 год в сумме 2 013 018, 48 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 2.4 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31); в части доначисления налога на доходы с физических лиц за 2006 год в сумме 1 145 664 руб. а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 8 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31); не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной Инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области проведена выездная налоговая проверка ОАО "РКК "Энергия" за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. По результатам которой, Инспекцией составлен акт от 23.09.2008г. N 10-21/30 (т. 5, л.д. 1-129) и с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля и представленных заявителем возражений, налоговым органом вынесено оспариваемое решение "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 28.11.2008г. N 10-23/31 (т. 3 л.д. 1-141). Решением от 23.06.2009г. N 16-16/96525 (т. 4 л.д. 33-71) Управление ФНС России по Московской области, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы заявителя, решении Инспекции изменено. Отмены выводы Инспекции о доначислении НДС на услуги по содержанию детей в дошкольных учреждениях в размере 497 876 руб. и на выполнение - НИОКР за счет средств бюджетов в размере 50 306 589 руб., а также доначисление соответствующих сумм пеней и штрафных санкций. В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения. На основании оспариваемого решения Инспекция выставила в адрес заявителя требование N 526 об уплате налога, пени, штрафа по состоянию на 07.07.2009г.

По мнению суд апелляционной инстанции оспариваемые акты налогового органа является недействительным в части выводов, содержащихся в пунктах 1.2, 2.3, 2.4 и 8 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31, по следующим основаниям.

Пункт 1.2 оспариваемого решения Инспекции.

По данному эпизоду налоговый орган пришел к выводу о занижении заявителем доходов от сдачи имущества в аренды в период 2005 год и 2006 годов на общую сумму 1 050 487 583 руб. По мнению Инспекции, тарифы по арендной плате за 1 кв.м. в год, применяемые по договорам аренды от 18.10.2005г. N 79/216-2005 (т. 6 л.д. 47-51) и от 20.04.2006г. N 181 (т. 6 л.д. 77-82), заключенным "РКК "Энергия" с ЗАО "Завод экспериментального машиностроения Ракетно-космической корпорации "Энергия" имени С.П. Королёва" (далее - ЗАО "ЗЭМ"), отклонялись в сторону понижения более чем на 20 процентов от уровня тарифов, применяемых по договорам аренды с третьими лицами, а также тарифов, установленных для аренды имущества муниципальной собственности по г. Королеву Московской области. В обоснование данного вывода Инспекция ссылается на результаты проведенной независимой экспертизы и ответы на запросы о рыночных ценах на аренду нежилых помещений, сложившихся в г. Королеве. При этом налоговый орган ссылается наличие признаков взаимозависимости между ОАО "РКК "Энергия" и ЗАО "ЗЭМ". С указанным выводом согласился суд первой инстанции и с учетом положений статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации доначислил заявителю налог на прибыль за 2005 год в размере 69 395 434, 32 руб.; за 2006 год в сумме 88 585 011, 36 руб. налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 62 899 000 руб.; за 2006 год в сумме 77 290 958 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций. По мнению суда апелляционной инстанции, данный вывод суда первой инстанции является ошибочным по следующим основаниям.

Согласно статье 40 Кодекса Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам, в том числе, осуществляемым между взаимозависимыми лицами, либо при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного времени. В указанных случаях, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. Положениями статьи 20 Кодекса установлены признаки определения взаимозависимости между лицами, участниками следок.

По мнению суда апелляционной положения указанных норм Кодекса применены судом первой инстанции ошибочно, без учета специфики деятельности заявителя.

Заявителем представлены в материалы дела доказательства, свидетельствующие о том, что начиная с 1956 года "Завод 88", названный в 1966 года "Заводом экспериментального машиностроения", входил в состав единого предприятия (одного юридического лица), которое было известно как Особое конструкторское бюро (ОКБ-1), Центральное конструкторское бюро экспериментального машиностроения (ЦКБЭМ), Научно-производственное объединение (НПО) "Энергия". Как в рамках структурной единицы НПО "Энергия", так и в ранге самостоятельного юридического лица, завод неизменно занимает нынешние производственные территории, оснащенные оборудованием и укомплектованные персоналом с ориентацией на выполнение государственных заказов Головного конструкторского бюро, в последующем - РКК "Энергия". Производственные мощности этого единого имущественного комплекса, в том числе здания и сооружения, которые располагались на его режимной территории по адресу: Московская область, г. Королев, ул. Ленина, д. 4 "А" и принадлежали НПО на праве полного хозяйственного ведения, использовались исключительно для производства отечественных ракет военного и космического назначения (баллистические ракеты, ракеты космического назначения, спутники для космических исследований и т.д.).

Акционерное общество открытого типа "Ракетно-космическая корпорация "Энергия" имени С.П. Королёва" (РКК "Энергия") было создано в 1994 году в результате приватизации НПО "Энергия" согласно Указу Президента Российской Федерации от 4 февраля 1994 г. N 237 "О порядке приватизации научно-производственного объединения "Энергия" имени академика С.П. Королёва" и Постановлению Правительства Российской Федерации от 29 апреля 1994 г. N 415 "О создании ракетно-космической корпорации "Энергия" имени С.П. Королёва".

В том же 1994 году из состава АООТ РКК "Энергия" было выделено новое юридическое лицо - акционерное общество закрытого типа "Завод экспериментального машиностроения Ракетно-космической корпорации "Энергия" имени С.П. Королёва" ("ЗЭМ"), сто процентов акций которого передано в собственность общества РКК "Энергия". Предмет деятельности учреждённого общества - изготовление технических средств освоения космического пространства, особо сложных космических комплексов и систем, пилотируемых и грузовых космических кораблей и орбитальных станций, средств выведения объектов телекоммуникаций и связи на стационарные и геостационарные орбиты искусственных спутников Земли (пункт 3.2 статьи 3 устава АОЗТ "ЗЭМ"). Производственные здания и сооружения АООТ "РКК "Энергия", в которых изготавливались указанные ракетные аппараты, созданному акционерному обществу не отчуждались, а оставались на балансе АООТ "РКК "Энергия". Согласно пункту 5.4. Устава АОЗТ "Завод экспериментального машиностроения" РКК "Энергия" 1994 г. закреплено, что собственником имущества АОЗТ "ЗЭМ" является АООТ РКК "Энергия". Это указывает на намерение учредителя АОЗТ сохранить единство имущественного комплекса бывшего НПО "РКК "Энергия" и, тем самым, обеспечить достижение целей, составляющих предмет деятельности учреждённого общества - изготовление технических средств освоения космического пространства, особо сложных космических комплексов и систем. Согласно представленным в материалы дела сведениям, основными направлениями деятельности ОАО "РКК "Энергия" в настоящее время являются разработка, создание и эксплуатация пилотируемых космических систем (Российского сегмента Международной космической станции, грузового блока "Заря", модулей "Звезда" и "Пирс", космических кораблей типа "Прогресс" и "Союз"), автоматических космических систем (спутников связи на базе космической платформы "Виктория"), ракетных систем (разгонных блоков для ступеней ракет типа "Протон" и "Зенит") и ракетных комплексов, в частности, комплексов морского и наземного базирования - соответственно "Морской старт" и "Наземный старт", а также оказание услуг по проектированию, изготовлению, испытанию и эксплуатации ракетно-космической техники. Заказчиком перечисленных работ и услуг являются Федеральное космическое агентство, согласованные с этим агентством российские государственные ведомства, в том числе Министерство обороны РФ и коммерческие организации, а также компании США, Украины, Норвегии и иных государств. Доля госзаказа в выручке от реализации продукции ОАО "РКК "Энергия" в 2005 г. составляла 53,3%, или 3 359,5 млн. руб.; в 2006 г. - 56,3%, или 4 893,8 млн.руб.; в 2009 г. она возросла до 87%, или 15 091,6 млн.руб.

Таким образом, финансирование работ и услуг, связанных с космическими ракетными системами и комплексами, осуществляется, как правило, из государственного бюджета и только через ОАО "РКК "Энергия". В рамках упомянутых договоров ОАО "РКК "Энергия" (Головное конструкторское бюро) осуществляет работы и услуги по разработке, проектированию, испытанию и эксплуатации космических ракетных систем и комплексов. Работы же по изготовлению этих систем и комплексов выполняет ЗАО "ЗЭМ". В частности, ЗАО "ЗЭМ" являлось соисполнителем ОАО "РКК "Энергия" при выполнении работ по государственному контракту для государственных нужд N 351-8607/05 от 03.03.2005 г., на этапах 53, 57, 95, 105, 106, 107, 112, 118, 119, 182: "Дооснащение корабля 7К-СТ N 216 индивидуальным снаряжением", "Сборка корабля 7К-СТ N217", "Доработка матчасти кораблей 7К-СТ", "КИС и сдача корабля 7К N 352", "Подготовка к ЛКИ на ТК корабля 7К-ТГ N 352"; при выполнении работ по государственному контракту для государственных нужд N 351-8617/06 от 20.04.2006 г., на этапах 21, 22, 23, 27, 28, 30, 31, 32.

Вся продукция изготавливается и испытывается ЗАО "ЗЭМ" по технической и технологической документации, разработанной ОАО "РКК "Энергия". Технологические процессы завода подчиняются как межгосударственным (ГОСТы), отраслевым (ОСТы), так и корпоративным требованиям, установленным стандартами организации, выпускаемыми по различным направлениям работ как ОАО "РКК "Энергия", так и ЗАО "ЗЭМ". С учетом указанной технологической взаимосвязи между упомянутыми лицами формируются их органы управления, в частности в состав Совета директоров ОАО РКК "Энергия" на правах членов Совета входят как Президент Корпорации, так и генеральный директор ЗАО "ЗЭМ". Причем последний, по должности, является первым вице-президентом Корпорации. Так, на состоявшемся 27 июня 2009 года годовом общем собрании акционеров ОАО "Ракетно-космической корпорации "Энергия" имени С.П. Королева" членами Совета директоров были избраны В.А. Лопота (Президент Корпорации, генеральный конструктор) и А.Ф. Стрекалов - первый вице-президент Корпорации, генеральный директор ЗАО "ЗЭМ". В обеих организациях осуществляется единая финансово-экономическая политика (банки устанавливают кредитные лимиты на Корпорацию в целом, а не для двух отдельных юридических лиц). Цены на стратегическую продукцию, выпускаемую ОАО "РКК "Энергия" и ЗАО "ЗЭМ", устанавливаются государством. Так, предварительная цена на изделие 11Ф732 0000-0А51 N 220, представленная поставщиком (ЗАО "ЗЭМ"), составляет 610 567,8 тыс. руб., однако заказчик (ОАО "РКК "Энергия") вынужден применять экспертную цену, установленную Роскосмосом и ФГУП "Агат", а именно - 562 007,5 тыс.руб. Аналогично установлена цена на изделие 11Ф732 0000-0А51 N 217 - в размере рекомендованного Роскосмосом лимита 412 374,5 тыс. руб. Таким образом, применяемые сторонами спорных договоров тарифы арендной платы являются результатом фиксированной цены космического корабля. Государственные органы осуществляют контроль за соблюдением утверждённой структуры цены на каждом этапе выполнения работ - вплоть до их Военной приёмки Министерством обороны РФ. Применение так называемых "среднерыночных" цен аренды в рассматриваемой ситуации неизбежно приводит к удорожанию госзаказа.

Например, в 2005 г. при применении среднерыночной цены аренды (17 175,6 тыс.руб.) вместо фактической (3 816,8 тыс. руб.) только при производстве 6 космических кораблей для покрытия убытков ОАО "РКК "Энергия" потребовалось бы дополнительное финансирование из федерального бюджета в размере 43 053,6 тыс.руб.; в 2006 г. при применении среднерыночной цены аренды (21 898,1 тыс.руб.) вместо фактической (3 544,6 тыс. руб.) при производстве 7 космических кораблей для покрытия убытков ОАО "РКК "Энергия" потребовалось бы дополнительное финансирование из федерального бюджета в размере 83 286,7; в 2010 г. чистые убытки ОАО "РКК "Энергия" составили бы 53 454 тыс.руб. (См. приложения: 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39).

Таким образом, момента своего создания и по настоящее время для выполнения названных выше работ ЗАО "ЗЭМ" использует исключительно производственные здания и сооружения, принадлежащие на праве собственности ОАО "РКК "Энергия". Первоначально (с 1994 года) ЗАО "ЗЭМ" владело и пользовалось этими помещениями без договорной основы. С 1998 года - на основании договора безвозмездного пользования недвижимым имуществом от 26.09.1998 г. N 220. А начиная с 2005 года - на основании Спорных договоров аренды. Данный факт был обусловлен поставленной Правительством РФ перед ОАО РКК "Энергия" целью - обеспечение создания и эксплуатации сложных космических комплексов и систем военного, хозяйственного и космического назначения (См.: Постановление Правительства РФ от 29 апреля 1994 г. N 415). Но не целями извлечения прибыли от сдачи в аренду недвижимого имущества входящему в Корпорацию ОАО РКК "Энергия" на правах юридического лица ЗАО "ЗЭМ". Данный вывод подтверждает налоговый орган в оспариваемом Решении N 10/23/31 от 28 ноября 2008 года (стр. 4), согласно которому, при сдаче в аренду помещений ЗАО "ЗЭМ" "РКК Энергия им. С.П. Королева" в расчет арендной платы включены только налог на имущество, налог на землю, амортизация, НДС. Таким образом, в рамках Спорных договорных отношений по-прежнему сохранились фактически безвозмездные отношения, что обусловлено спецификой экономических условий, в которых ОАО "РКК "Энергия" и ЗАО "ЗЭМ" осуществляют свою деятельность.

Ссылка суда первой инстанции то что, процессе выездной налоговой проверки Инспекцией получен ответ Межрайонной ИФНС России N 2 по Московской области по г. Королеву N12-42/0472 от 31.03.2008г., где отражены сведения по арендной плате, взимаемой одним из арендодателей - ОАО "Корпорация "Тактическое ракетное вооружение" с арендаторов юридических лиц по договорам аренды недвижимого имущества в г. Королеве Московской области за тот же период, не может служить основанием для признания решения Инспекции действительным в указанной части, поскольку в данном случае арендные отношения сложились у заявителя не с третьими лицами, а с предприятием, находящимся с ним производственной кооперацию.

Ссылка суда первой инстанции и налогового на результаты исследования уровня рыночных цен на аналогичные услуги, сложившиеся в г. Королеве, также не может служить основанием для доначисления заявителю налога на прибыль и НДС, поскольку данные исследования не учитывают специфику многолетних производственных отношений, сложившихся между ОАО "РКК "Энергия" и ЗАО "ЗЭМ".

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что фактически ОАО РКК "Энергия" и ЗАО "ЗЭМ" были и остаются единой производственной структурой, участники которой связаны между собой не столько юридически (арендные отношения), а наличием единого технологического и производственного цикла работ, связанных с разработкой и изготовлением космической техники. В таких условиях ни один из участников данной производственной кооперации не может самостоятельно, в отрыве друг от друга, выполнять задачи по разработке и внедрению в производство указанных изделий, заказчиком которых является Федеральное космическое агентство и Министерство обороны Российской Федерации. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что наличие между упомянутыми лицами арендных отношений и сложившиеся на эти услуги цены, в данном случае, не могут быть пересмотрены налоговым органом в порядке, уставленном статьей 40 Кодекса, поскольку эти отношения обусловлены не рыночными, а производственными отношениями, которые исторически сложились между ОАО РКК "Энергия" и ЗАО "ЗЭМ". В этой связи отклоняются доводы налогового органа о наличии признаков взаимозависимости и аффеллированности упомянутых обществ. Также неправомерным является применение налоговым органом положений статьи 40 Кодекса и, как следствие, доначисление заявителю налога на прибыль за 2005 год в размере 69 395 434, 32 руб.; за 2006 год в сумме 88 585 011, 36 руб. налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 62 899 000 руб.; за 2006 год в сумме 77 290 958 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций.

Пункт 2.3 оспариваемого решения Инспекции.

В данном пункте суд первой инстанции пришел к выводу о том, что произведенные налогоплательщиком затраты в виде перечисления в целевой инвестиционный бюджетный фонд являются экономически неоправданными. Также суд первой инстанции считает, что при реализации инвестиционного проекта, заявителем передано имущество безвозмездно. Данный вывод суда первой инстанции является ошибочным по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между ОАО РКК "Энергия" и Администрацией города Королева и Министерством строительства Московской области был заключен инвестиционный контракт от 27.05.2003г. N 14 на строительство 17-ти этажного жилого дома по адресу: г. Королев Московской области, ул. Исаева. При этом заявитель взял на себя обязанность за счет собственных средств произвести строительство жилого дома. По результатам строительства администрации города Королева отходит 20% от общей площади квартир, а инвестору отходит 80%. Помимо стопроцентного финансирования строительства, заявитель взял на себя обязательство принять долевое участие в строительстве и реконструкции инженерных сетей и сооружений на территории Московской области в сумме 3 834 224 руб. путем перечисления денежных средств в адрес Министерства строительства Московской области, освободить земельный участок от прав третьих лиц и ряд других организационных действий. В свою очередь администрация города Королева, а также Министерство строительства Московской области приняли на себя обязательство подписать протокол о разграничении ответственности для инженерного обеспечения инвестиционного проекта, передать земельный участок в аренду, оказывать инвестору необходимое содействие для реализации проекта, оказывать консультационные услуги и т.д. По итогам реализации проекта сторонами подписан Акт об исполнении Инвестиционного контракта N 14 от 27.05.2003г. от 30.05.2005г., в соответствии с которым администрация города Королева, в счет своей доли, компенсировала инвестору затраты на отселение жителей, а также перечисление денежных средств в бюджетный инвестиционный фонд г. Королева. В результате чего, по итогам инвестиционного проекта доля администрации равна нулю, но при этом заявитель (инвестор) расселил жителей, а также перечислил денежные средства на строительство инженерных сетей. При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что при реализации указанного проекта заявителем безвозмездно передано администрации города Королева имущество. Аналогичная ситуация сложилась при реализации инвестиционных контрактов от 21.01.2005г. N 1 и от 01.08.2005г. N 4. В этой связи суд согласился с позицией налогового органа о занижении заявителем налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и, руководствуясь положениями пункта 16 статьи 270 Кодекса, признал обоснованным доначисление указанного налога за 2005 год в размере 6 413 742 руб. за 2006 год в размере 15 625 994 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций. Данный вывод суда первой инстанции является ошибочным по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 248 Кодекса для целей главы 25 Кодекса имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги). Между тем получение средств от Заявителя связано с возникновением у получателей (администрации города Королёв и Министерства строительства Московской области) встречной обязанности совершить действия, указанные в пункте 2 статьи 248 Кодекса, а именно - передать земельные участки для застройки (п. 1.6. Инвестиционного контракта N 4 от 27.05.2005 г., л.д. 36, т. 10), подготовить разрешительную документацию для реализации инвестиционного проекта (п. 5.1.3. Инвестиционного контракта N 4 от 27.05.2005 г. (л.д. 38, т. 10), принимать меры, направленные на обеспечение на момент ввода объекта в эксплуатацию наличия необходимых мощностей энергоносителей в городских сетях, к которым произведено подключение объекта и др. (л.д.38, т. 10). Факт исполнения встречных обязательств подтверждается имеющимися в деле документами. В частности, на сумму 32 408, 039 тыс. руб. - Протоколом N 2 "О разграничении ответственности администрации г. Королёв и Инвестора" (См.: л.д. 25, т. 10) к Инвестиционному контракту N 1 от 21 января 2005 г. (строительство жилого дома N 9 квартала 6) и т.д.

Наличие встречной обязанности прямо подтверждает налоговый орган. На странице 16 пояснений Инспекции признано, что затраты Инвестора компенсировались передачей ему доли жилых и нежилых помещений, предназначенных Администрации: "По результатам контрактов, в связи с тем, что Инвестор расселял жильцов из жилых домов, попавших под застройку, выполнял работы по строительству инженерных сетей и сооружений, а также перечислял денежные средства в целевой бюджетный фонд инвестиций и развития г. Королева, 20% доли муниципального образования переходила в собственность Инвестора. Тем самым муниципальное образование компенсировало понесенные Инвестором затраты. Таким образом, Инвестор перечислял денежные средства и выполнял работы, согласно условиям Инвестиционных контрактов. Взамен ему передавалась доля жилых и нежилых помещений, предназначавшихся для Администрации. Пункт 2 итогового акта об исполнении Инвестиционного контракта N 14 от 27.05.2005 г. указывает, что Администрация компенсировала Инвестору затраты на отселение жителей из муниципальных жилых домов, подлежащих сносу, в размере 8 903 000 руб. (л.д. 143, т.10). Наличие этих и других встречных обязательств Администрации и Министерства строительства не позволяет признать отношения между указанными лицами и Заявителем безвозмездными. Судом первой инстанции не было учтено, что до окончания строительства и составления двухстороннего акта инвестиционный объект находится в долевой собственности сторон контракта и их затраты считаются общими.

Согласно статье 1043 Гражданского кодекса Российской Федерации результат совместной деятельности товарищей является их общей долевой собственностью. Статьей 1042 Кодекса и условиями инвестиционного контракта уставлено, что вклады сторон предполагаются равными. Следовательно, определение понесенных сторонами затрат только исходя из расходов предприятия противоречит условиям инвестиционного контракта, а также упомянутым нормам Кодекса. Таким образом, финансирование Заявителем всего инвестиционного проекта не свидетельствует об определении понесенных им расходов исходя из всего построенного объекта (жилого комплекса). Контракт предусматривает, что Заявитель получает долю (80% будущей жилой площади) вне зависимости от объемов финансирования всего инвестиционного проекта в целом. Обоснованность доводов ОАО "РКК "Энергия" подтверждается Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.08.2008 N 7800/08, согласно которому признан ошибочным вывод налогового органа о том, что налогоплательщиком неправильно рассчитана стоимость одного квадратного метра жилой площади для определения расходов по реализации инвестиционного проекта, исходя из полученной инвестором площади, соответствующей его доле в инвестиционном контракте, в то время как необходимо рассчитывать стоимость одного квадратного метра исходя из всей площади построенного и профинансированного инвестором объекта. Утверждение суда, что в рамках договоров ответственность возложена только на инвестора и никаких санкций в случае невыполнения своих обязанностей для Администрации и Министерства нет, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Согласно пункту 10.4 Инвестиционного контракта N 1 от 21 января 2005 г. (л.д. 18, т. 10) в случае невыполнения Администрацией обязательств по пункту 5.1 Контракта, доля общей площади, причитающейся ей, может быть уменьшена на 0, 2 % за каждый месяц просрочки. Что касается передачи инженерных коммуникаций, то данные коммуникации создавались в процессе инвестирования и строительства (п. 3.10 контракта N 14) и не принадлежали Заявителю на праве собственности, т.е. Заявитель не имел правовых оснований для самостоятельной передачи коммуникаций в муниципальную собственность.

Также отклоняется вывод суда первой инстанции о том, что возложенные на администрацию и упомянутое Министерство обязанности, в рамках инвестиционных контрактов, должны осуществляться без получения доли в будущем объекте, поскольку возложены на эти органы в соответствии с законодательством Российской Федерации. В данном случае упомянутые обязанности возникли у сторон из гражданско-правового договора - инвестиционного контракта. Кроме того, если бы передача имущества Заявителем при реализации инвестиционного проекта была бы признана безвозмездной, то налоговый орган должен был произвести доначисление НДС на сумму безвозмездно переданного имущества, однако замечаний по правомерности начислению НДС по данному эпизоду Инспекцией сделано не было.

Пункт 2.4 оспариваемого решения Инспекции.

По данном эпизоду суд первой инстанции признал обоснованным вывод налогового органа о завышении заявителем расходов на страхование в 2005-2006 годах на сумму 16 756 312 руб. Данный вывод суда первой инстанции является ошибочным по следующим основаниям.

В соответствии с договором от 09.12.2005 N 31АI-241 (страховщик - ОАО "Русский страховой центр") страховая премия уплачивается четырьмя равными платежами в сумме 1 925 долларов США (л.д. 1, т. 11). На основании платежного поручения N 6800 от 14.12.2005 первый страховой платеж произведен денежными средствами в размере 55 273,49 руб. безналичным перечислением 14.12.2005. Срок действия договора с 10.12.2005 по 09.12.2006 гг. Договором от 28.06.2005 N 0506М14000030 (страховщик - ОАО "ВСК" филиал "ВСК-Подмосковье") установлено, что страховая премия оплачивается в два платежа в сумме 153 282, 00 руб. (л.д. 71, т. 10) На основании платежного поручения N 2617 от 28.06.2005 первый страховой платеж произведен денежными средствами в размере 153 283,00 руб. безналичным перечислением 28.06.2005. Срок действия договора с 28.06.2005 по 27.12.2006 гг. Договором N 0506М14000037 от 18.08.2005 (страховщик - ОАО "ВСК" филиал "ВСК-Подмосковье") установлено, что страховая премия оплачивается в два равных платежа в сумме 186 930, 00 руб. (л.д.130, т.10). На основании платежного поручения N 4198 от 18.08.2005 первый страховой платеж произведен денежными средствами в размере 186 930,00 руб. безналичным перечислением 18.08.2005. Срок действия договора 18 календарных месяцев (начиная со дня, следующего за днем поступления суммы страховой премии). Договором N 10640/12-2111051965 от 27.03.2006 (страховщик - ЗАО "МАКС") предусмотрен порядок уплаты страховой премии четырьмя равными платежами (л.д. 44, т. 11). Страховые платежи перечислены Обществом на основании платежных поручений:

1) N 2021 от 17.04.06 в сумме 7 652 850,00 руб.

2) N 3272 от 14.06.06 в сумме 7 652 850,00 руб.

3) N 5273 от 22.09.06 в сумме 7 652 850,00 руб.

4) N 7725 от 11.12.06 в сумме 7 652 850,00 руб.

Таким образом, указанными договорами страхования установлено перечисление страхового взноса двумя и более платежами. Следовательно, при налогообложении прибыли расходы в виде перечисленных страховых взносов учитываются в момент перечисления указанных средств страховой организации, что и было сделано Заявителем.

Согласно письму Минфина России от 19.01.2006 N 03-03-04/1/47 если оплата страховых взносов (платежей) по договору добровольного страхования имущества производится не разовым платежом, а в 2 - 3 этапа и данные условия предусматриваются в договоре страхования, то в таком случае организация учитывает при налогообложении прибыли расходы в виде перечисленных страховых взносов в момент перечисления указанных средств страховой организации. Управление МНС России по г. Москве в письме от 18.06.2004 N 26-12/40948 указало, что страховые платежи лизингодателя по заключенному на один год договору добровольного страхования лизингового имущества, уплачиваемые не разовым платежом, а в два этапа (условия уплаты предусматриваются в договоре страхования), принимаются для целей налогообложения прибыли в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были фактически произведены. Таким образом, по упомянутым договорам выполнены все требования, предъявляемые пунктом 6 статьи 272 Кодекса. Следовательно, для целей налогообложения прибыли такие расходы признаются в момент перечисления соответствующих денежных средств.

Пункт 8 оспариваемого решения Инспекции.

По данном эпизоду суд первой инстанции признал обоснованным вывод налогового органа о том, что заявитель при внесении страховых взносов за физических лиц - пенсионеров, необоснованно применил положения пункта 3 статьи 213 Кодекса. В связи с этим заявитель не исполнил обязанности налогового агента по удержанию соответствующих сумм НДФЛ, подлежащих удержанию на основании положений подпунктов 2, 4 пункта 3 статьи 24 и пункта 2 статьи 230 Кодекса. Данный вывод суда первой инстанции отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3 статьи 213 Кодекса при определении налоговой базы учитываются суммы страховых взносов, если указанные суммы вносятся за физических лиц из средств работодателей, за исключением случаев, когда страхование физических лиц производится работодателями по договорам обязательного страхования, а также по договорам добровольного страхования, предусматривающим возмещение вреда жизни и здоровью застрахованных физических лиц и (или) медицинских расходов застрахованных физических лиц. Следовательно, положения указанной нормы Кодекса регулируют отношения, возникающие между работодателем и его работниками. Поскольку ОАО "РКК "Энергия" по отношению к застрахованным пенсионерам не является работодателем, является необоснованной ссылка суда первой инстанции на положения пункта 3 статьи 213 Кодекса.

В данном случае к материалам дела приобщены, в частности, Договор N 10640/12-211151991 добровольного медицинского страхования от 31.03.2006г., заключенный ОАО РКК "Энергия" со страховой компанией ЗАО "Макс", а также платежные поручения на оплату страхового взноса N 7726 от 11.12.2006 на сумму 2 203 200 руб., N 5272 от 22.09.2006 на сумму 2 203 220 руб., N 2022 от 17.04.2006 на сумму 2 203 220 руб., N 3273 от 14.06.2006 на сумму 2 203 220 руб. Всего - 8 812 800 руб. Указанные суммы отражены Заявителем по субсчёту 918 как внереализационные расходы, не учитываемые в целях налогообложения. Таким образом, является необоснованным вывод суда первой инстанции в части доначисления налога на доходы с физических лиц за 2006 год в сумме 1 145 664 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций.

В остальной части решение суда первой инстанции является обоснованным и правомерным по следующим основаниям.

Пункт 2.1 оспариваемого решения Инспекции.

В данном пункте решения Инспекция пришла к выводу о том, что заявителем занижена налоговая база по налогу на прибыль в 2005 году в размере 3 124 591 руб., что повлекло неуплату налога на прибыль за 2005 год в сумме 749 902 руб. и НДС в сумме 562 426 руб. в связи с безвозмездной передачей в пользование автомобилей, полученных по договорам лизинга. Данный вывод Инспекции является обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО "РКК Энергия" получило в лизинг автомобили по Договорам "Внутреннего среднесрочного финансового лизинга" N 25/03 от 14.08.2003г. и N 24/03 от 14.08.2003г. После подписания Актов приемки-передачи, указанные автомобили были переданы дочерней организации ЗАО "ЗЭМ" в безвозмездное пользование по договору N 274 от 16.09.2003г. "О безвозмездном пользовании (эксплуатации) автомобиля" и по договору N275 от 16.09.2003г. "О безвозмездном пользовании (эксплуатации) автомобиля".

Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. В данном случае лизинговые платежи за 2005 год (счета-фактуры за 2005 год) необоснованно отнесены заявителем к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, поскольку данные расходы не направлены на получение заявителем дохода в связи с тем, что в указанный период автомобилями пользовалось ЗАО "ЗЭМ" Довод заявителя о том, что при передаче в безвозмездное пользование автомобилей дочернему предприятию он сможет влиять на размеры дивидендов, отклоняется, поскольку решение о выплате дивидендов принимается вне зависимости от того, было ли передано какое-либо имущество в безвозмездное пользование дочернему предприятию или нет. Заявителем не предоставлены доказательства того, что при передаче указанного имущества, у него возникает право на дивиденды в большем размере. Также заявителем необоснованно не исчислен НДС в соответствии с пунктом 2 статьи 154 Кодекса. При реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога. С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о доначислении заявителю за 2005 год налога на прибыль в размере 749 902 руб. и НДС в размере 562 426 руб.

Пункт 2.2 оспариваемого решения Инспекции.

В данном пункте решения налоговый орган признал необоснованным отнесение на затраты расходов, осуществленных заявителем в связи с приобретением товаров у контрагентов ООО "Кром", ЗАО "Межрегионэнерго", ООО "ТехЭнергоМаш", ООО "Инфо-Сервис", ООО "Дельта Авиа", ООО "Интерпромцентр". Также необоснованно заявитель произвел налоговый вычеты по НДС по принятым на учет товарам, приобретенным у упомянутых поставщиков.

ООО "Кром"

ОАО "РКК Энергия" заключило договор с ООО "Кром" на изготовление масштабных моделей ракетно-космической техники. По данному поставщику налоговым органом уставлено, что учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером общества является Касьянов Сергей Викторович. Допрошенный должностным лицом налогового органа в порядке статьи 90 Кодекса в качестве свидетеля, Касьянов С.В. показал, что не является руководителем, учредителем и главным бухгалтером каких либо организаций, никогда не слышал об ООО "Кром". Никакие документы от имени данного общества не подписывал, договоры не заключал, в том числе не заключал договор с ОАО "РКК Энергия" Представленные для опознания документы свидетель не подписывал, банковские карточки не заверял, документы на право подписи в банк не сдавал. При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у заявителя права на налоговый вычет по НДС и отнесении на затраты, формируемые при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, расходов, связанных с приобретением товара у спорного поставщика - ООО "Кром".

ЗАО "Межрегионэнерго".

По данному поставщику налоговым органом уставлено, что ОАО "РКК Энергия" в проверяемом периоде заключило контракты и перечисляло денежные средства ЗАО "Межрегионэнерго" за получение электрической энергии на объекты заявителя на шины вхождения в электрические сети ГУП ПЭО "Байконурэнерго". Представленные первичные документы договора, счета-фактуры, акты сверок по взаимоотношениям между сторонами от имени ЗАО "Межрегионэнерго" подписаны Цымбрыла Сергеем Николаевичем (паспорт гражданина Российской Федерации серия 46 02 N 326426 выдан УВД комплекса Байконур дата выдачи 23.07.2002г.) Из выписок банка, по расчетному счету ЗАО "Межрегионэнерго" 40702810500040000042, открытому в ОАО "ФОНДСЕРВИСБАНК" Байконурский филиал (исх. N 10-28/03691 от 22.10.2007г.; вх. N 1462 от 06.11.2007г.) следует, что поступающие денежные средства перечисленные от покупателей (в т.ч. ОАО РКК "Энергия" им. С.П.Королева) в день поступления на расчетный счет в тот же день (или через день) перечислялись ООО "МЕТРОНОМ" ИНН 3328433360 Оплата за электрическую энергию по договору: в частности,

- 16.02.2005г. полученные денежные средства от ОАО РКК "Энергия" им.С.П.Королева, в этот же день - 16.02.2005 перечислены ООО "МЕТРОНОМ" с назначением платежа "электрическая энергия по договору комиссии..",

- 14.03.2005г. полученные денежные средства от ОАО РКК "Энергия" им.С.П.Королева, в этот же день - 14.03.2005 перечислены ООО "МЕТРОНОМ" с назначением платежа "электрическая энергия по договору комиссии..",

- 13.07.2005г. полученные денежные средства от ОАО РКК "Энергия" им.С.П.Королева, на следующий день - 14.07.2005 перечислены ООО "МЕТРОНОМ" с назначением платежа "электрическая энергия по договору комиссии_",

Поступающие денежные средства перечисленные от покупателей (в т.ч. ОАО РКК "Энергия" им.С.П.Королева) в день поступления на расчетный счет в тот же день (или через день) перечислялись ООО "ВИЗИТ" ИНН 7701591322 (оплата за электрическую энергию по договору): в частности;

- 15.08.2005г. полученные денежные средства от ОАО РКК "Энергия" им.С.П.Королева, в этот же день - 15.08.2005 перечислены ООО "ВИЗИТ" с назначением платежа "электрическая энергия по договору комиссии..",

- 20.09.2005г. полученные денежные средства от ОАО РКК "Энергия" им.С.П.Королева, на следующий день - 21.09.2005 перечислены ООО "ВИЗИТ" с назначением платежа "электрическая энергия по договору комиссии.".

Анализ полученных выписок банка, по расчетному счету 40702810700010000232, открытому в ОАО "СОБИНБАНК" Байконурский филиал (исх. N 10-28/03697 от 23.10.2007г.; вх. N Р/1092 от 12.11.2007г.) показал следующее.

Поступающие денежные средства перечисленные от покупателей (в т.ч. ОАО РКК "Энергия" им.С.П.Королева) в день поступления на расчетный счет в тот же день (или через день) перечислялись ООО "Аи Би Групп" ИНН 7702534581 Оплата за электрическую энергию по договору: в частности;

- 27.02.2006г. полученные денежные средства от ОАО РКК "Энергия" им.С.П.Королева, на следующий день - 28.02.2006 перечислены ООО "Аи Би Групп" с назначением платежа "электрическая энергия по договору комиссии.",

- 24.03.2006г. полученные денежные средства от ОАО РКК "Энергия" им.С.П.Королева, через 2 дня - 27.03.2006 перечислены ООО "Аи Би Групп" с назначением платежа "электрическая энергия по договору комиссии..".

Поступающие денежные средства перечисленные от покупателей (в т.ч. ОАО РКК "Энергия" им.С.П.Королева) в день поступления на расчетный счет в тот же день (или через день) перечислялись ООО "Дельта плюс" ИНН 7714608799 (оплата за электрическую энергию по договору): в частности;

- 12.04.2006г. полученные денежные средства от ОАО РКК "Энергия" им.С.П.Королева, на следующий день - 13.04.2006 перечислены ООО "Дельта плюс" с назначением платежа "электрическая энергия по договору комиссии..".

Поступающие денежные средства перечисленные от покупателей (в т.ч. ОАО РКК "Энергия" им.С.П.Королева) в день поступления на расчетный счет в тот же день (или через день) перечислялись ООО "Веста" ИНН 7709598986 (оплата за электрическую энергию по договору): в частности;

- 16.05.2006г. полученные денежные средства от ОАО РКК "Энергия" им.С.П.Королева, на следующий день - 17.05.2006 перечислены ООО "Веста"" с назначением платежа "электрическая энергия по договору комиссии..".

- 18.07.2006г. полученные денежные средства от ОАО РКК "Энергия" им.С.П.Королева, на следующий день - 19.05.2006 перечислены ООО "Веста" с назначением платежа "электрическая энергия по договору комиссии..".

2.2. В отношении ООО "Метроном" ИНН 3328433360

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области направлено поручение об истребовании документов от 15.01.2008 N 10-28/00156@ ИФНС России по Октябрьскому району г. Владимира, на которое получен ответ. Согласно сопроводительному письму ИФНС России по Октябрьскому району Г.Владимира N 14-36/79-1/00422дсп от 24.01.2008г. ООО "Метроном" ИНН 3328433360 поставлено на учет в ИФНС России по Октябрьскому району г. Владимира 01.11.2004года. Оформлял регистрацию юридического лица ООО "Метроном" гр. Свердюков Петр Александрович (08.05.1980 года рождения, паспорт 17-04 N 328713, выдан ОВД Октябрьского района г. Владимира 13.09.2003г., код подразделения 332-002), проживающий по адресу г. Владимир, ул. Мира, дом 23, кв. 25, на основании доверенности Генерального, директора "Метроном" Носовой Евгении Васильевны от 04.10.2004 года за N 77 АА 286337, удостоверенной нотариусом г. Москвы Шугаевой Светланой Вениаминовной. Указанный налогоплательщик относится к категории плательщиков, участвующих в схемах уклонения от налогообложения. Налоговая отчетность всегда направлялась из г. Москвы почтой (почтовое отделение N121355). Последняя отчетность представлена за 1 полугодие 2005 года. В ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что организация зарегистрирована на физическое лицо Носову Евгению Васильевну, проживающую в Республике Карелия, г. Медвежьегорск, ул. М. Горького, дом 5-6, кв.107. Носова Е.В. является единственным учредителем организации, генеральным директором и главным бухгалтером. Однако, Носова Е.В. (Паспорт гражданина РФ серия 86 02 N378295 выдан ОВД Медвежьегорского района Республики Карелия) письмом от 19.09.2005г. сообщила, что никогда не занималась предпринимательской деятельностью и бухгалтерским учетом вообще. Работает заведующей лабораторией ФГЛПУ Республиканской больницы N2 УФСИН России по Республике Карелия с 20.04.1979 года. Юридический адрес организации, указанный в учредительных документах г. Владимир, ул. Тракторная, 46, не соответствует действительности, что подтверждено 22.09.2005 года актом обследования фактического места нахождения ООО "Метроном". Расчетный счет 40702810800000000919 открыт в ликвидированном банке ЗАО КБ "Иберус".

2.3. В отношении ООО "Визит" ИНН 7701591322

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области направлено поручение об истребовании документов от 15.01.2008 N 10-28/00153@ ИФНС России N 1 по г.Москве, на которое получен ответ. Согласно сопроводительному письму ИФНС России N 1 по г.Москве N 16-17/02405@ от 25.01.2008г. ООО "Визит" ИНН 7701591322, проведение встречной проверки ООО "Визит" не представляется возможным, т.к., организация находится в розыске. Последняя отчетность представлена за 1-е полугодие 2006 г., учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером является Терентьев Руслан Евгеньевич Паспорт гражданина РФ серия 24 01 N 362592 выдан ОВД Родниковского района Ивановской области дата выдачи 06.02.2002г. Юридический адрес: 105064, г.Москва, ул.Садовая-Черногрязская, д. 11/2. Расчетный счет 40702810300000001146 открыт в ликвидированном банке ЗАО КБ "Иберус". С целью оказания содействия для проведения опроса Терентьева Р.Е. направлен запрос Начальнику ОВД г. Родники Ивановской области за исх. N 10-27/01314 от 06.03.2008г., для розыска Терентьева Р.Е.

2.4. В отношении ООО "Аи Би Групп" ИНН 7702534581

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области направлено поручение об истребовании документов от 05.12.2007 N 10-28/04669@ ИФНС России N 2 по г.Москве, на которое получен ответ Согласно сопроводительному письму ИФНС России N 2 по г.Москве N 21-13/00945дсп@ от 24.01.2008г. ООО "Ай.Би Групп" ИНН 7702534581, имеет признаки фирмы-однодневки (адрес "массовой" регистрации, "массовый" руководитель, "массовый" заявитель, "массовый" учредитель), проведение встречной проверки ООО "Аи Би Групп" не представляется возможным, т.к., организация находится в розыске. Последняя отчетность представлена за 4 квартал 2005 г., учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером является Вербицкий Роман Андреевич Паспорт гражданина РФ серия 60 04 N 815302 выдан УВД Заволжского района г. Ульяновска дата выдачи 22.12.2003г. Юридический адрес: 127051, г.Москва, ул.Трубная, д.27, стр.1 С целью оказания содействия для розыска и проведения опроса Вербицкого Романа Андреевича направлен запрос Начальнику УВД г.Ульяновска Заволжского района исх. N 10-27/04699 от 06.12.2007 и ОУ ГУВД г.Москвы (службе по экономическим и налоговым преступлениям) исх. 10-27/05160 от 26.12.2007г. Получен ответ ОУ ГУВД г.Москвы N 62/5/1785 от 12.02.2008г. из которого следует, что Вербицкий Роман Андреевич 1983 года рождения, уроженец поселка Хор района имени Лоза Хабаровского края, является студентом Московской государственной академии тонкой химической технологии. Оперуполномоченным ОУ ГУВД г.Москвы получено объяснение от 11.02.2008 с Вербицкого Романа Андреевича. По существу заданных вопросов он показал следующее: руководителем, учредителем никаких коммерческих организаций не является. Никакой коммерческой деятельностью не занимается, банковские счета не открывал, и никаких финансово-хозяйственных документов не подписывал. Летом 2004 года от друзей узнал, что неизвестные лица возле института по копии паспорта регистрируют коммерческие организации за денежное вознаграждение. Возле института Вербицкий Р.А. встретил двух молодых людей, которые предложили ему зарегистрировать на его имя организации, а за это предложили ему деньги. В виду тяжелого материального положения, Вербицкий Р.А. согласился, передал им копию паспорта. Фамилии этих молодых людей он не знает, и никогда их больше не видел. Расчетный счет 40702810000000010632 открыт в ликвидированном банке ООО КБ "Банк инвестиций и кредитования". Анализ полученных выписок банка по расчетному счету 40702810000000010632, открытому в ликвидированном банке ООО КБ "Банк инвестиций и кредитования" (ГК Агентство по страхованию вкладов) (исх. N 10-28/04674 от 05.12.2007г.; вх. N 07/154 от 10.01.2008г.) показал отсутствие расходов ООО "Аи Би Групп" на приобретение или производство электрической энергии. Поступающие денежные средства перечисленные от покупателей (в т.ч. ЗАО "Межрегионэнерго", ООО "Дельта плюс", ООО "Спектр") в день поступления на расчетный счет в тот же день (или через день) перечислялись ООО "Веста" ИНН 7709598986 (Оплата за товар), ООО "Милано Строй Тех" ИНН 7730505913 (Оплата за ж/б изделия, за товары народного потребления).

2.5. В отношении ООО "Веста" ИНН 7709598986.

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области направлено поручение об истребовании документов по ООО "Веста" от 05.12.2007 N 10-28/04681@ ИФНС России N 9 по г.Москве, на которое получен ответ N 16-05/002992@ от 18.01.2008г., где отражено: ООО "Веста" ИНН 7709598986, имеет признаки фирмы-однодневки (адрес "массовой" регистрации, "массовый" руководитель, "массовый" заявитель, "массовый" учредитель), проведение встречной проверки ООО "Веста" не представляется возможным, т.к., организация находится в розыске. Последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2006 г., учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером является Кадин Дмитрий Владимирович Паспорт гражданина РФ серия 28 01 N 345174 выдан Кимрским ОВД Тверской области дата выдачи 09.10.2001г. Юридический адрес: 109028, г.Москва, М.Ивановский переулок, д.11/6, стр.2. Руководителем и учредителем ООО "Веста" ИНН 7709598986, ООО "Дельта плюс" ИНН 7714608799 отражен Кадин Дмитрий Владимирович (паспорт серия 28 04 N 519621 выдан Кимрским ОВД Тверской области 06.04.2005г.). 10.01.2008г. Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации проведен допрос Кадина Дмитрия Владимировича 23.03.1985 года рождения, паспорт 28 04 N 519621 выдан Кимрским ОВД Тверской области 06.04.2005г. Свидетель показал следующее: "Я Кадин Дмитрий Владимирович, поясняю следующее: в мае 2004 года в общежитии ко мне подошел молодой человек, представился Женей и предложил подработку в свободное от учебы время. Используя мои паспортные данные, он регистрирует на мое имя организацию и назначает меня генеральным директором и учредителем, а по прошествии месяца вносит изменения в учредительные документы, где меня освободит от должности генерального директора и учредителя. За каждую зарегистрированную фирму он платил 300 руб. Таким образом, он зарегистрировал на меня около 30 фирм. О том, что в данных ЕГРЮЛ на мое имя у зарегистрировано 131 организация, где я в качестве учредителя и 125, где я якобы генеральный директор, я не знал. Я подписывал регистрационные документы только для 30 организаций, в том числе в половине из них заверял банковские карточки (около 15), название этих организаций я не запоминал. С полной ответственностью утверждаю, что фактически руководителем и учредителем никаких организаций не являлся и не являюсь, никакой бухгалтерской отчетности и финансово-хозяйственных документов не подписывал и права подписи никому не давал. Никаких доверенностей ни на кого не оформлял. Об организации ООО "Дельта плюс", где я якобы являюсь учредителем и генеральным директором я ничего не знаю, слышу впервые. Об организации ООО "Веста" могу сообщить следующее: весной 2007 года мне на домашний адрес с Байконура прислали запрос о том, что являюсь ли я руководителем и учредителем ООО "Веста". Я отправил ответ, где сообщил, что никакого отношения к ООО "Веста" я не имею и никогда не слышал об этой организации. Соответственно, никаких договоров не заключал, никаких счетов-фактур, актов выполненных работ, платежных поручений не подписывал. В связи с тем, что с 2005 года по настоящее время меня неоднократно вызывали на опросы в органы МВД и налоговые инспекции, я в мае 2006 года написал заявление в УФНС по г.Москве, где указал, что не являюсь учредителем и руководителем никаких организаций и просил закрыть все организации, зарегистрированные с использованием моих паспортных данных.." Расчетный счет 40702810800000001353 открыт в ЗАО КБ "РосЭнергоБанк" 01.12.2005г. операции приостановлены 24.07.2006г. Расчетный счет 40702810100000010642 открыт в ликвидированном банке ООО КБ "Банк инвестиций и кредитования" 28.03.2005г. операции приостановлены 17.08.2006г. Анализ полученных выписок банка по расчетному счету 40702810800000001353, открытому в ЗАО КБ "РосЭнергоБанк" (исх. N 10-28/04683 от 05.12.2007г.; вх. N 02-08/1714 от 25.12.2007г.) показал отсутствие расходов ООО "Веста" на приобретение или производство электрической энергии. Поступающие денежные средства перечисленные от покупателей (в т.ч. ЗАО "Межрегионэнерго", ООО "Аи Би Групп", ООО "Спектр", ООО "Дельта плюс", ООО "Инкор") в день поступления на расчетный счет в тот же день (или через день) перечислялись ООО "Аи Би Групп" ИНН 7702534581 (Оплата за оборудование, за мебель, за технику), ООО "Спектр" ИНН 7716529060 (Оплата за оборудование), ООО "Дельта плюс" ИНН 7714608799 (Оплата за оборудование), ООО "Инкор" ИНН 7706570904 (Оплата за оборудование).

2.6. В отношении ООО "Дельта плюс" ИНН 7714608799 .

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области направлено поручение об истребовании документов по ООО "Дельта плюс" от 14.01.2008 N 10-28/00088@ ИФНС России N 14 по г.Москве, на которое получен ответ 18.03.2008г. Учредителем и генеральным директором ООО "Дельта плюс" является Кадин Дмитрий Владимирович Паспорт гражданина РФ серия 28 04 N 519621 выдан Кимрским ОВД Тверской области дата выдачи 06.04.2005г. Юридический адрес: 125315, г.Москва, ул. Усиевича, д.23, стр.2. Проведение встречной проверки ООО "Дельта плюс" ИНН 7714608799 не представляется возможным, т.к., требование о предоставлении документов возвратилось с пометкой "по данному адресу организация не значится", руководитель на телефонные звонки не отвечает, в инспекцию не является. Фактический адрес организации не известен. Последняя отчетность представлена за 2005 г. Банк ликвидирован. Анализ выписки банка показал отсутствие расходов ООО "Дельта плюс" на приобретение или производство электрической энергии. Материалы на розыск организации и должностных лиц были направлены в ОНП УВД САО г.Москвы N 21-11/002544 от 21.01.2008, до настоящего времени сведений не поступало. Изъято РЕГ. ДЕЛО ОТДЕЛ 2 СЧ ГСУ ПРИ ГУВД г. Москвы 24.12.2007 по У/Д 431898. Результат допроса Кадина Дмитрия Владимировича (описание ООО "Веста").

2.7. В отношении ООО "Милано Строй Тех" ИНН 7730505913.

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области направлено поручение об истребовании документов от 24.01.2008 N 10-28/00385@, на которое получен ответ. Согласно сопроводительному письму ИФНС России N 30 по г.Москве N 21-09/05342@ от 13.02.2008г. ООО "Милано Строй Тех" ИНН 7730505913, имеет признаки фирмы-однодневки (адрес "массовой" регистрации), проведение встречной проверки ООО "Милано Строй Тех" не представляется возможным, т.к., организация находится в розыске. Направлен запрос о розыске должностных лиц в ОНП УВД по ЗАО г. Москвы N 21-15/05238 от 12.02.2008. Последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2005 г., учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером является Назыров Игорь Викторович Паспорт гражданина РФ серия 46 02 N 764708 выдан Ново-Петровским О/М Истринского УВД Московской области дата выдачи 18.06.2002г. Юридический адрес: 121165, г.Москва, ул.Киевская, д.22, к.стр.2. Расчетные счета отсутствуют. С целью оказания содействия для проведения опроса Назырова И.В. направлен запрос Начальнику УНП ГУВД по Московской области за исх. N 10-27/01315 от 06.03.2008г., для розыска Назырова И.В. Получен ответ N29/9-723 от 18.04.2008 УНП ОРЧ N9 ГУВД по Московской области МВД России. Оперуполномоченным 3 отдела ОРЧ N9 ГУВД по Московской области получено объяснение 08.04.2008 от Назырова Игоря Викторовича 22.06.1976 года рождения, паспорт 46 07 N491057 выдан 16.01.2007 Новопетровским ОМ УВД Истринского района Московской области. По существу заданных вопросов пояснил следующее: ".Л, Назыров Игорь Викторович, не являюсь учредителем и генеральным директором ООО "Милано Строй Тех" ИНН 7730505913. О данной организации я никогда не слышал, документов не подписывал. Паспорт серии 46 02 N764708 выданный Ново-Петровским О/М Истринского УВД Московской области дата выдачи 18.06.2002г. был утерян в 2006 году. Сейчас новый паспорт взамен утерянного ранее..". Место работы Назырова И.В. - "Мосавтотранс" в качестве водителя.

2.8. В отношении ООО "Спектр" ИНН 7716529060.

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области направлено поручение об истребовании документов от 24.01.2008 в ИФНС России N 16 по г.Москве по ООО "Спектр" ИНН 7716529060. Получен ответ, где сопроводительным письмом ИФНС России N 16 по г.Москве N 23-09/04265@ от 12.02.2008г. сообщает следующее: ООО "Спектр" ИНН 7716529060, имеет признаки фирмы-однодневки ("массовый" руководитель, "массовый" заявитель, "массовый" учредитель), проведение встречной проверки ООО "Спектр" не представляется возможным, т.к., организация находится в розыске. Последняя отчетность представлена за 1 квартал 2007 г., учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером является Первухин Николай Иванович Паспорт гражданина РФ серия 45 02 N 156185 выдан ОВД Марьинский парк г.Москвы дата выдачи 16.05.2002г. Юридический адрес: 129128, г.Москва, ул.Бажова, д.7, стр1. Межрайонной ИФНС России по КН по Московской области направлен запрос от 24.01.2008г. N 10-27/00389 в УВД ЮВАО о содействии в розыске и проведении опроса Первухина Николая Ивановича. УВД по ЮВАО ГУВД по г.Москвы 13.03.2008 N 726 получен ответ, в котором сообщается, что указанный гражданин состоит на учете в ПНД, страдает психическими заболеваниями. По факту регистрации на него фирм и организаций различных форм собственности с 2005 года из различных инстанций приходит множество различных запросов. Первухин Николай Иванович пояснил, что никогда никаких фирм на себя не регистрировал и ничего по указанным в запросе фактам пояснить не может.

2.9. В отношении деятельности ООО "Межрегионэнерго".

Управлением ФНС России по Московской области в ходе проведения настоящей проверки представлены письма и материалы выездной налоговой проверки, проведенной ИФНС России по городу и космодрому Байконур ГУП ПЭО "Байконурэнерго" (ИНН 9901000235/КПП990101001)и в отношении ЗАО "Межрегионэнерго", где указано, что ЗАО "Межрегионэнерго" по данным бухгалтерской и налоговой отчетности ЗАО "Межрегионэнерго" не имело технического оборудования и численности работающих для приема и передачи электроэнергии (собственные и арендованные основные средства отсутствуют). Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" устанавливает правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, определяет полномочия органов государственной власти по регулированию этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики (в том числе производства в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии) и потребителей электрической и тепловой энергии. В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетики" оптовый рынок электрической энергии (мощности) (далее - оптовый рынок) - сфера обращения особого товара - электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием крупных производителей и крупных покупателей электрической энергии, получивших статус субъекта оптового рынка и действующих на основе правил оптового рынка, утверждаемых в соответствии с данным Федеральным законом Правительством Российской Федерации. В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 33 Федерального закона от 26.03.2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетики" администратором торговой системы оптового рынка является некоммерческая организация, которая образована в форме некоммерческого партнерства, основана на членстве субъектов оптового рынка и целью создания которой является организация купли-продажи электрической энергии на оптовом рынке и деятельность администратора торговой системы оптового рынка осуществляется в соответствии с законодательством о некоммерческих организациях с учетом особенностей, установленных данным Федеральным законом. Согласно пункту 3 статьи 33 Федерального закона от 26.03.2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетики", администратор торговой системы оптового рынка осуществляет следующие функции:

- предоставляет услуги по организации оптовой торговли электрической энергией;

- предоставляет услуги по проведению сверки и зачета взаимных встречных обязательств участников торговли;

- организует систему гарантий и расчетов на оптовом рынке, заключение договоров и осуществление расчетов за электрическую энергию и оказываемые услуги;

- осуществляет регистрацию двусторонних договоров купли-продажи электрической энергии;

- организует систему измерений и сбора информации о фактическом производстве и потреблении электрической энергии на оптовом рынке;

- участвует в подготовке проекта правил оптового рынка и предложений о внесении в них изменений и дополнений;

- осуществляет контроль за соблюдением правил оптового рынка.

Пунктом 17 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода (в редакции действовавшей в 2003 году), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643, установлено, что организация становится участником сектора свободной торговли путем заключения договора о присоединении к торговой системе оптового рынка и подлежит включению в реестр субъектов оптового рынка при выполнении установленных в пункте 14 Правил требований или при соответствии положениям пункта 15 Правил. Поставщики и покупатели электрической энергии, в отношении которых администратором торговой системы подтверждено выполнение установленных в пункте 14 Правил требований, становятся участниками регулируемого сектора на основании решений федерального органа исполнительной власти по регулированию естественных монополий в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. На запросы Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области от 07.02.2008 N10-28/00607 и от 08.02.2008 N10-28/00610, получены ответы из Некоммерческого Партнерства "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы" от 15.02.2008 N01-02/08-2946 и от 15.02.2008 N01-02/08-2945 где сообщается, что ... "ОАО РКК "Энергия", ЗАО "Межрегионэнерго" (ИНН 9901004293), ООО "ВЕСТА" (ИНН 7709598986), ООО "Дельта плюс" (ИНН 7714608799), ООО "Аи Би Групп" (ИНН 7702534581), ООО "ВИЗИТ" (ИНН 7701591322), ООО "Метроном" (ИНН 3328433360), ООО "ТехЭнергоМаш" (ИНН 7722579608), ООО "Юнитрейд", ООО "Инкор" не относятся к субъектам оптового рынка электрической энергии и мощности (ОРЭМ) и не включены в Реестр субъектов оптового рынка электрической энергии и мощности (ОРЭМ). Сведений о вышеперечисленных организациях Некоммерческое Партнерство "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы" не имеет".

Федеральный закон от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" определяет экономические, организационные и правовые основы государственного регулирования тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации. В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 14.04.1995 N41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" субъекты оптового рынка - юридические лица, осуществляющие, куплю-продажу электрической энергии (мощности) и (или) предоставляющие услуги на оптовом рынке.

В статье 1 Положения о реестрах субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе и на транспорте, в отношении которых осуществляются государственный контроль и регулирование (далее - Положение), утвержденного Постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 26.11.2002 N 81, указано, что Положение разработано в соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях" и устанавливает правила формирования и ведения Реестров субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе и на транспорте, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль (далее - Реестры). Под Реестрами в настоящем Положении понимаются базы данных, содержащие в бумажной и электронной форме информацию о хозяйствующих субъектах (юридических лицах), занятых производством (реализацией) товаров (услуг) в условиях естественной монополии в топливно-энергетическом комплексе и на транспорте (наименование, юридический и почтовый адреса, банковские реквизиты, телефоны, коды, данные об объемах оказываемых услуг, выручке и т.д.). В Реестры включаются хозяйствующие субъекты (независимо от организационно-правовой формы и форм собственности), осуществляющие деятельность в следующих сферах:

- транспортировка газа по трубопроводам;

- транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;

- железнодорожные перевозки;

- услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов;

- услуги по передаче электрической энергии;

- услуги по передаче тепловой энергии;

- услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике.

В статье 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 12.07.1996 N 793 "О федеральном (общероссийском) оптовом рынке электрической энергии (мощности)" установлено, что Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации разрешено вносить дополнения и изменения в Перечень коммерческих организаций - субъектов федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности) с последующим ежегодным утверждением их Правительством Российской Федерации. В соответствии с Указом Президента от 09.03.2004 года N 314 Федеральная энергетическая комиссия Российской Федерации преобразована в Федеральную службу по тарифам Российской Федерации.

В статье 5 Основных принципов функционирования и развития федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности) (приложение N 1 к ) Постановлению Правительства Российской Федерации от 12.07.1996 N 793) установлено, что организатором функционирования и развития федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности) является .Российское акционерное общество "ЕЭС России", которое организует (осуществляет) экспорт-импорт электрической энергии (мощности).

Федеральная налоговая служба в связи с проведением мероприятий налогового контроля за 2003-2005 годы сделала запрос о предоставлении информации в адрес Российского акционерного общества "ЕЭС России" от 09.08.2006 N 06-4-05/863 в отношении объемов лимитов, выделенных для поставки электроэнергии на территорию Республики Казахстан с целью обеспечения города и космодрома Байконур и объемов электроэнергии, замещаемых энергетическими организациями Республики Казахстан. В ответ на письмо ФНС России от 09.08.2006 N 06-4-05/863 ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" письмом от 13.09.2006 N ЕД-3312 сообщило, что "ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" не располагает информацией за период 2003 - 2005 годы об объемах лимитов, выделенных для поставки электроэнергии на территорию Республики Казахстан с целью обеспечения города и космодрома Байконур, и об объемах электроэнергии, замещаемых энергетическими организациями Республики Казахстан для указанной цели. По нашей информации, контрагенты ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" по коммерческим договорам не обеспечивают электроэнергией город и космодром Байконур. ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" является дочерним обществом ОАО РАО "ЕЭС России" и ФГУП Концерн "Росэнергоатом" и осуществляет экспортно-импортные операции с электроэнергией в Российской Федерации".

На запрос Инспекции ФНС России по городу и космодрому "Байконур" о представлении документов (сведений) от 29.03.2006 N 09-23/1/0193 Федеральная служба по тарифам сообщила, что указанные в обращении организации не являются субъектами оптового рынка электрической энергии (мощности). По состоянию на 04.04.2006 ООО "Визит", ООО "Метроном", ООО "Компания Восток+", ООО "Ансолют", ООО "Компания Мидаско", ООО "Антал-Р", ООО "Интегратор ПРО", ООО "Технодевиант", ООО "Сайклос", ООО "ВестТоргСис-тема", ООО "КосмоЭнергоКонтракт", ООО "Консорт" не включены в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль". Таким образом, ООО "Визит", ООО "Метроном" не могли заниматься куплей-продажей электрической энергии на территории Российской Федерации и осуществлять экспортно-импортные операции с электроэнергией. При этом контрагенты (казахстанские энергетические компании) ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" в Республике Казахстан также не обеспечивают электроэнергией город и космодром Байконур To есть данные российские организации, не являясь контрагентами ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС, могли осуществлять деятельность по купле-продаже электрической энергии только на территории Республики Казахстан. Таким образом, деятельность этих российских организаций осуществлялась на территории Республики Казахстан в соответствии с Законом Республики Казахстан от 16.07.1999 N 438-1 "Об электроэнергетике".

Закон Республики Казахстан от 16.07.1999 N 438-1 "Об электроэнергетике" устанавливает правовые, экономические и организационные основы государственной политики в области производства, передачи, распределения и использования электрической мощности, электрической и тепловой энергии. Статьей 1 Закона Республики Казахстан от 16.07.1999 N 438-1 "Об электроэнергетике" установлено следующее:

- оптовый рынок электрической мощности и электрической энергии - система отношений купли-продажи и передачи электрической мощности и электрической энергии, функционирующая на основе договоров между энергопроизводящими, энергопередающими, энергоснабжающими организациями и потребителями, находящимися под управлением системного оператора рынка и определяемыми нормативными правовыми актами;

- энергоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям произведенной или купленной электрической мощности, электрической и (или) тепловой энергии;

- энергопередающая организация - организация, осуществляющая на основе договоров передачу и (или) распределение электрической мощности, электрической или тепловой энергии;

- энергопроизводящая организация - организация, осуществляющая производство электрической и (или) тепловой энергии.

В статье 3 главы 2 "Государственное управление и регулирование в электроэнергетики" Закона Республики Казахстана от 16.07.1999 N 438-1 "Об электроэнергетике" установлено, что государственное управление в сфере электроэнергетики заключается в лицензировании; государственном регулировании цен (тарифов); демонополизации и приватизации объектов электроэнергетики; государственном надзоре за надежностью, безопасностью и экономичностью производства энергии и передачи, распределении и потреблении энергии; установлении общеобязательных правил, связанных с производством, передачей, распределением и потреблением электрической и тепловой энергии, а также надежностью и безопасностью строительства электроэнергетических установок и их эксплуатацией.

Согласно статье 6 Закона Республики Казахстана от 16.07.1999 года N 438-1 "Об электроэнергетике" лицензирование производства, передачи, распределения и реализации электрической и (или) тепловой энергии и экспортно-импортных операций с электроэнергией производится в соответствии с законодательством Республики Казахстан. В Концепции совершенствования оптового рынка электрической энергии и мощности Республики Казахстан (разработана в целях реализации Закона Республики Казахстан "Об электроэнергетики") указано, что АО "KEGOC" (ОАО. "Казахстанская компания по управлению электрическими сетями") является естественной монополией в электроэнергетике Республики Казахстана (аналог ОАО РАО "ЕЭС России" в Российской Федерации). В период 2003 года АО "KEGOC" проходило процедуру реформы в соответствии с Постановлением Правительства Республики Казахстан от 28.09.1996 N 1188 "О некоторых мерах по структурной перестройке управления энергетической системой Республики Казахстан". Фактически АО "KEGOC" является Системным оператором единой электроэнергетической системы Республики Казахстан, который осуществлял деятельность, в соответствии с действующими в 2003 году нормативными документами, регламентирующими деятельность в области электроэнергетики Республики Казахстан, по оказанию услуг субъектам оптового рынка электрической энергии по передаче электрической энергии по национальной электрической сети в соответствии с договорами, обеспечение ее технического обслуживания и поддержание в эксплуатационной готовности.

Федеральной налоговой службой направлен запрос в Налоговый комитет Министерства финансов Республики Казахстан от 27.09.2006 N 26-2-07/7926 в отношении организаций-контрагентов ЗАО "Межрегионэнерго" на оптовом рынке электрической мощности и электрической энергии Республики Казахстан. Налоговый комитет Министерства финансов Республики Казахстан письмом НК-УМН-1-17 N 9552 сообщил, что в 2003 году в книге реализации (Форма 1.1 раздел 1) АО "Казахстанская компания по управлению электрическими сетями" (АО "KEGOK", РНН 600700153614, свидетельство о государственной регистрации в Управлении юстиции г. Астана от 21.10.2004 года N 6801-1901-АО, свидетельство о государственной регистрации в Налоговом комитете по г. Астана от 29.10.2004 серия 62 N 0001151) числится в качестве контрагента ЗАО "Межрегионэнерго" (договор от 29.01.2002 N 37 ПП/13-Д-087; договор от 27.03.2003 N 33 РЭМ/13-Д-131). В налоговой отчетности по электронному мониторингу за 2004, 2005 годы, представленной АО "KEGOK", операции с ЗАО "Межрегионэнерго" не отражены. Из письма Налогового комитета Министерства финансов Республики Казахстан следует, что российская организация ЗАО "Межрегионэнерго" не являлась в 2004-2005 годах субъектом оптового рынка электрической энергии и мощности Республики Казахстан, с которым заключены соответствующие договора по оказанию услуг субъектам оптового рынка электрической энергии по передаче электрической энергии по национальной электрической сети Казахстана. При этом российская организация ЗАО "Межрегионэнерго" не является энергопроизводящей организацией Республики Казахстан и энергопередающей организацией оптового рынка Республики Казахстан (данной организацией является АО "KEGOK") и данная организация не могла являться энергоснабжающей организацией для ОАО "РКК "Энергия" в соответствии со статьей 1. Закона Республики Казахстан от 16.07.1999 года N 438-1 "Об электроэнергетике", так как ОАО "РКК "Энергия" не является потребителем электрической мощности и электрической энергии Республики Казахстан, так как в соответствии со статьей 15 Закона Республики Казахстан от 16.07.1999 года N 438-1 "Об электроэнергетике" купля-продажа электрической энергии на розничном рынке осуществляется на основании договора энергоснабжения, заключаемого с потребителем в соответствии с Гражданским кодексом, настоящим Законом и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан.

В соответствии с пунктом 15.3.2 Закона Республики Казахстан от 16.07.1999 N 438-1 "Об электроэнергетике" при заключении договоров энергоснабжения в части установления тарифов участники (стороны) обязаны руководствоваться решениями регулирующего органа Республики Казахстан. Тариф для ОАО "РКК "Энергия" регулирующим органом Республики Казахстан не устанавливался в качестве потребителя электрической мощности и электрической энергии Республики Казахстан.

В случае, если ОАО "РКК "Энергия" и ЗАО "Межрегионэнерго" одновременно являлись энергоснабжающими организациями Республики Казахстан, то в соответствии с Законом Республики Казахстан от 16.07.1999 года N 438-1 "Об электроэнергетике" данные организации не могут заниматься куплей-продажей электрической энергией между собой, так данные организации осуществляют деятельность по покупке электроэнергии с оптового рынка для собственных потребителей (физических и юридических лиц). В случае, если российская компания ЗАО "Межрегионэнерго" является российской энергоснабжающей организацией, которая занимается покупкой электрической энергии с оптового рынка Республики Казахстан, для третьих лиц, то в таком случае должен быть заключен договор ЗАО "Межрегионэнерго" с ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС", дочерним обществом ОАО РАО "ЕЭС России" и ФГУП Концерн "Росэнергоатом", которое осуществляет экспортно-импортные операции с электроэнергией в Российской Федерации. Кроме того, данный договор должен быть заключен в соответствии с международными нормативно-правовыми актами и соглашениями. Из изложенного следует, что ОАО "РКК "Энерия" и ЗАО "Межрегионэнерго" не могли заниматься куплей-продажей электрической энергии на оптовом рынке Республики Казахстан, хотя ЗАО "Межрегионэнерго" получила статус субъектов оптового рынка мощности и электрической энергии Республики Казахстан. При этом оплата услуг по передаче электрической энергии по национальной электрической сети Казахстана свидетельствует лишь о том, что ОАО "РКК "Энергия" получало электрическую энергию от энергопроизводящей организации Республики Казахстан в качестве энергоснабжающей организации Республики Казахстан, но не от ЗАО "Межрегионэнерго".

В соответствии с п. 1 ст. 1 Соглашения от 23.12.1995 город Байконур является функционирующей в условиях аренды административно-территориальной единицей Республики Казахстан и в отношениях с Российской Федерацией наделен статусом, соответствующим городу федерального значения Российской Федерации, что предусматривает распространение на его территорию порядка налогообложения действующего на территории Российской Федерации. Поэтому операции по реализации товаров из Российской Федерации хозяйствующим субъектам, зарегистрированным на территории комплекса "Байконур", признаются операциями, совершаемыми на территории Российской Федерации. Порядок обложения операций по реализации товаров налогом на добавленную стоимость осуществляется в соответствии с главой 21 Налогового кодекса. Таким образом, налог на добавленную стоимость, уплаченный ОАО "РКК "Энергия" у российских организаций-поставщиков, принимается к вычету в общеустановленном порядке в соответствии со ст. 171 и ст. 172 Налогового кодекса.

На запросы Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области от 07.02.2008 N 10-28/00606@ и от 08.02.2008 N 10-28/00611@, получен ответ из Центральной энергетической таможни Федеральной таможенной службы от 29.02.2008 N 01-18/879, Центральная энергетическая таможня (ЦЭТ) сообщила следующее;

- "ОАО РКК "Энергия"(ИНН 5018033937), ЗАО "Межрегионэнерго" (ИНН 9901004293), ООО "Веста"" (ИНН 7709598986), ООО "Дельта плюс" (ИНН 7714608799), ООО "Аи Би Групп" (ИНН 7702534581), ООО "ВИЗИТ" (ИНН 7701591322), ООО "Метроном" (ИНН 3328433360), ООО "ТехЭнергоМаш" (ИНН 7722579608), ООО "Юнитрейд"(ИНН 7721545187), ООО "Инкор" (ИНН 7706570904) в период 2005-2006г.г. в ЦЭТ в качестве отправителя, контрактодержателя или декларанта не производили таможенное оформление электрической энергии, поставляемой для "ОАО РКК "Энергия", ЗАО "Межрегионэнерго" или космодрома Байконур".

В соответствии с п. 1.3. Правил таможенного и таможенного контроля товаров и транспортных средств, вывозимых из Российской Федерации и ввозимых с комплекса "Байконур", утвержденных приказом ГТК России от 22.08.2002 N 884 "О таможенном оформлении и таможенном контроле товаров и транспортных средств, перемещаемых через российско-казахстанскую границу для обеспечения функционирования комплекса "Байконур" изданным в связи с подписанием Протокола между Государственным таможенным комитетом Российской Федерации и Таможенным комитетом Министерства государственных доходов Республики Казахстан о дополнениях и изменениях к Соглашению между Государственным таможенным комитетом Российской Федерации и Таможенным комитетом Министерства финансов Республики Казахстан об упрощенном порядке таможенного оформления и контроля товаров и транспортных средств, ввозимых из Российской Федерации на комплекс "Байконур" и вывозимых с комплекса "Байконур" в Российскую Федерацию от 06.07.1998, на товары, поступающие на комплекс "Байконур" для обеспечения его деятельности, государственная таможенная декларация не оформляется, декларирование товаров осуществляется путем представления в качестве таможенной декларации транспортных и товаросопроводительных документов.

В соответствии с п. 2.1. Правил таможенного оформления и таможенного контроля товаров и транспортных средств, вывозимых из Российской Федерации на комплекс "Байконур" и ввозимых с комплекса "Байконур" в Российскую Федерацию, утвержденных приказом ГТК России от 22.08.2002 N 884 "О таможенном оформлении и таможенном контроле товаров и транспортных средств, перемещаемых через российско-казахстанскую границу для обеспечения функционирования комплекса "Байконур", для производства таможенного оформления товаров вывозимых из Российской Федерации на комплекс "Байконур", в таможенный орган Российской Федерации должны быть представлены: транспортные и товаросопроводительные документы; список товаров гарантийное обязательство, заверенное подписью должностных лиц Российского авиационно-космического агентства.

При этом должностное лицо таможенного органа: регистрирует транспортные и товаросопроводительные документы в отдельном журнале регистрации таможенных деклараций с проставлением в старшем разряде регистрационного номера цифры "9"; проставляет штамп "Выпуск разрешен", проставляет в правом нижнем углу транспортных и товаросопроводительных документов отметку "Гарантийное обязательство, наименование уполномоченной организации, его дату и исходящий номер", заверяет отметку подписью и оттиском личной номерной печати.

Согласно ст. 2 Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Российской Федерации о порядке перемещения через границу товаров, необходимых для выполнения работ на космодроме "Байконур", перемещение через границу товаров осуществляется без предоставления лицензии и других разрешений государственных органов, без уплаты таможенных пошлин и налогов, взимание которых возложено на таможенные органы Республики Казахстан и Российской Федерации. Для целей данного Соглашения "товары" означают космическую и другую технику, техническое и технологическое оборудование, компоненты ракетного топлива, горючесмазочные материалы и другие материальные ценности, необходимые для выполнения космических программ, обеспечивающие функционирование космодрома "Байконур".

Согласно подпункта 44 пункта 1 статьи 9 "Лицензирование деятельности, связанной с объектами повышенной опасности и (или) имеющими особо важное государственное значение" Закона Республики Казахстан "О лицензировании" от 17 апреля 1995 года N 2200 наличие лицензии требуется для следующего вида деятельности: "покупка в целях перепродажи электрической энергии". Подпункт 44 пункта 1 статьи 9 Закона "О лицензировании" от 17 апреля 1995 года N 2200 введен Законом Республики Казахстан от 08.10.1999г. N471-1.

Согласно статье 8 "Лицензии, выдаваемые иностранным юридическим и физическим лицам" Закона "О лицензировании" от 17 апреля 1995 года N 2200 иностранные юридические и физические лица, а также лица без гражданства получают лицензии на таких же условиях и в таком же порядке, что и юридические и физические лица Республики Казахстан, если иное не предусмотрено законодательными актами. Данный Закон утратил силу с введением в действие Закона Республики Казахстан от 11 января 2007 года N 214-3. Таким образом, данный закон действовал в проверяемый период. Действие данного закона распространяется на российских юридических лиц при проведении операций на территории Республики Казахстан. Следовательно, деятельность российских юридических лиц, приобретающих в проверяемый период на территории Республики Казахстан электрическую энергию для цели перепродажи, подлежала лицензированию в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 168-0 нормы налогового законодательства рассчитаны на применение добросовестными налогоплательщиками, при этом недопустимо с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях создавать "схемы" для незаконного обогащения за счет бюджетных средств. Министерство энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан письмом от 04.03.2008г. N 14-05-1828 (копия письма прилагается) сообщило, что в реестре хозяйствующих субъектов, получивших лицензии в Министерстве энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан на вид деятельности "покупка в целях перепродажи электрической энергии" ООО "Веста", ООО "Дельта плюс", ООО "Аи Би групп", ООО "Визит", ООО "Метроном", ООО "Юнитрейд", ООО "Инкор", ООО "ТехЭнергоМаш" не значатся. Таким образом, вышеперечисленные организации-контрагенты ЗАО "Межрегионэнерго" по поставке электроэнергии в адрес ОАО "РКК "Энергия" для нужд космодрома Байконур не могли приобретать данную электроэнергию в установленном законом порядке на территории Республики Казахстан у казахстанских организаций.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции проходит к выводу о том, что:

- Организации, которым принадлежала электроэнергия, реализуемая ЗАО "Межрегионэнерго" в качестве комиссионера в адрес "ОАО РКК "Энергия", осуществляя хозяйственную деятельность по реализации электроэнергии для комплекса "Байконур", не отражали результаты данной деятельности в своей бухгалтерской и налоговой отчетности, а также не уплачивали в бюджет налогов.

- Согласно банковских выписок по счетам данных организаций, данные организации не несли затрат по производству и приобретению данной электрической энергии как на территории Российской Федерации, так и на территории Республики Казахстан.

- Данные организации не производили таможенное оформление поставляемой электрической энергии.

- Данные организации согласно российскому и казахстанскому законодательству не являлись и не могли являться субъектами оптового рынка электроэнергии как Российской Федерации, так и Республики Казахстан.

В ходе проведения выездной налоговой проверки выявлены обстоятельства, которые свидетельствуют о том, что ОАО "РКК "Энергия", производит изъятие денежных средств из своего делового оборота и действия этой организации направлены не на достижение предпринимательских целей. С учетом изложенного, судом первой инстанции сделал обоснованный вывод об отсутствии у Заявителя права на налоговый вычет по НДС, увеличение расходной части по налогу на прибыль по взаимоотношениям с ЗАО "Межрегионэнерго" в связи с тем, что представленные в подтверждение вычетов по данным операциям документы не подтверждают реальности проведенных хозяйственных операций.

ООО "ТехЭнергоМаш"

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области в рамках проведения выездной налоговой проверки в отношении ОАО "РКК Энергия" установлено, что в проверяемом периоде ОАО "РКК Энергия" заключен контракт N 19/07-06 от 28.06.2006 с ООО "ТехЭнергоМаш" ИНН 7722579608 (аналогичный контракту, описанному выше между ОАО "РКК Энергия" и ЗАО "Межрегионэнерго"), где ОАО "РКК Энергия" выступает в качестве покупателя электрической энергии. Пунктом 2.1 указанного контракта предусмотрено: "продавец обеспечивает подачу электрической энергии и мощности покупателю по электрическим сетям ОАО "KEGOC" на шины вхождения в электрические сети ГУП "ПЭО "Байконурэнерго". Таким образом, контракт аналогичен контрактам между ОАО "РКК Энергия" в качестве покупателя с продавцом - ЗАО "Межрегионэнерго". На представленных счетах-фактурах и счетах от ООО "ТехЭнергоМаш" стоит подпись Цымбрыла С.Н., также подписывавшего первичную документацию от ЗАО "Межрегионэнерго". ООО "ТехЭнергоМаш" имеет адрес "массовой" регистрации - г.Москва, ул. 1-й Грайвороновский пр., д.2А (1097 организаций), "массовый" заявитель, "массовый" учредитель. Проведение встречной проверки ООО "ТехЭнергоМаш" не представляется возможным, в связи с отсутствием достоверных данных о фактическом месте нахождения и должностных лицах организации. Материалы для розыска руководителей ООО "ТехЭнергоМаш" переданы в отдел по экономическим и налоговым преступлениям УВД ЮВАО г.Москвы 29.10.2007. Из письма отдела по экономическим и налоговым преступлениям УВД ЮВАО г. Москвы исх. N 5569 от 27.12.2007г. следует, что в результате розыскных мероприятий установлено, что организация по адресу, указанному в учредительных документах отсутствует и финансово-хозяйственную деятельность не ведет, также не выявлено имущество организации, руководитель отсутствует и установить его местонахождение не представляется возможным. Генеральный директор - Леденев Владимир Владимирович, паспорт гражданина РФ серия 45 08 N 707186 выдан ПВО ОВД Головинского района г. Москвы дата выдачи 17.01.2007г. Учредитель - юридическое лицо ООО "Ланваст" ИНН 7722558446, генеральным директором, главным бухгалтером также является Леденев Владимир Владимирович, паспорт гражданина РФ серия 45 08 N 707186 выдан ПВО ОВД Головинского района г.Москвы дата выдачи 17.01.2007г. Юридический адрес (тот же, что и ООО "ТехЭнергоМаш"): 109518, г.Москва, ул. 1-й Грайвороновский пр., д.2А. За 2006 год ООО "ТехЭнергоМаш" ИНН 7722579608 по балансу уставный капитал сформирован денежными средствами в сумме 30 000 руб. Основных средств, оборудования и других активов, кроме дебиторской задолженности - не числится, в пассиве баланса - отражена, кроме уставного капитала, кредиторская задолженность. Анализ выписки банка свидетельствует об отсутствии расходов ООО "ТехЭнергоМаш" на приобретение или производство электрической энергии. В налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 год ООО "ТехЭнергоМаш" по строке 010 "доходы от реализации" отразило в сумме 227 703 руб., по строке 030 "расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации" отразило в сумме 204 346 руб. Налог на прибыль за год исчислен предприятием в сумме 3 622 руб. По налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость за 2006 год ООО "ТехЭнергоМаш" исчислено:

-за 3 квартал 23 088 руб. (с суммы реализации 128 265 руб.);

- за 4 квартал 17 899 руб. (с суммы реализации 99 438 руб.).

Таким образом, является обоснованным вывод налогового органа о том, что ООО "ТехЭнергоМаш" не располагает основными, оборотными средствами, отсутствует численность на фактическое осуществление финансово-хозяйственной деятельности, в частности - обеспечивать подачу электрической энергии и мощности покупателю по электрическим сетям ОАО "KEGOC".

3.1. В отношении ООО "Юнитрейд" ИНН 7721545187

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области направлено поручение об истребовании документов от 09.01.2008 в ИФНС России N 21 по г.Москве по ООО "Юнитрейд" ИНН 7721545187. олучен ответ, где сопроводительным письмом ИФНС России N 21 по г.Москве N 23-08/01020@ от 25.01.2008г. сообщает следующее: ООО "Юнитрейд" ИНН 7721545187, имеет признаки фирмы-однодневки ("массовый" руководитель, "массовый" заявитель, "массовый" учредитель), проведение встречной проверки ООО "Юнитрейд" не представляется возможным, т.к., организация находится в розыске. Последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2006 г., учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером является Гущина Ирина Владимировна Паспорт гражданина РФ серия 94 05 N 629179 выдан УВД г.Глазова и Глазовского района Удмуртской Республики дата выдачи 24.10.2005г. Юридический адрес: 109428, г.Москва, ул.Михайлова, д.39. С целью оказания содействия для проведения опроса Гущиной И.В. направлен запрос Начальнику УВД Удмуртской Республики г.Глазов за исх. N 10-27/05205 от 09.01.2008г., для розыска Гущиной И.В. Получен ответ N37/1-11 от 16.01.2008г. из письма следует что Гущина И.В. 1986 года рождения, уроженка г.Глазов УАССР, является студенткой 4 курса Московского химико-технологического института. Из объяснения Гущиной И.В. следует, что "..название организации ООО "Юнитрейд" ей не знакомо. В период с 2005 года по 2006 год по просьбе Тарасова Дмитрия зарегистрировала около 5 организаций, название организаций не помнит. За каждую зарегистрированную организацию она получала 200рублей.."

3.2. В отношении ООО "Инкор" ИНН 7706570904

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области направлено поручение об истребовании документов от 09.01.2008 в ИФНС России N 06 по г.Москве по ООО "Инкор" ИНН 7706570904. Получен ответ, где сопроводительным письмом ИФНС России N 06 по г.Москве N 25-09/04670@ от 28.01.2008г. сообщает следующее: ООО "Инкор" ИНН 7706570904, имеет признаки фирмы-однодневки (адрес "массовой" регистрации, "массовый" руководитель, "массовый" заявитель, "массовый" учредитель), проведение встречной проверки ООО "Инкор" не представляется возможным, т.к., организация находится в розыске. Последняя бухгалтерская отчетность представлена за 1 полугодие 2006 г., последняя налоговая отчетность представлена за 2 квартал 2006 г., генеральным директором, главным бухгалтером является Беглов Иван Алексеевич Паспорт гражданина РФ серия 22 04 N 353957 выдан ОВД г.Выксы Нижегородской области дата выдачи 12.11.2004г. Юридический адрес: 119180, г.Москва, ул.Б.Полянка, д.41, стр1-2. С целью оказания содействия для проведения опроса Беглова И.А. направлен запрос Начальнику ОВД г.Выксы Нижегородской области за исх. N 10-27/05206 от 09.01.2008г., для розыска Беглова И.А. Получен ответ N4/89 от 10.01.2008г.с приложением объяснения, полученного оперуполномоченным ОБЭП Выксунского ГОВД, из которого следует, что Беглов И.А. 1984 года рождения, уроженец г.Выксы Нижегородской области в 2005 году "..являлся студентом МиТХТ им.Ломоносова и проживал в общежитии, в январе 2005 года к нему подошли незнакомые молодые люди и предложили чтобы он от своего имени открыл несколько фирм с целью их дальнейшей перепродажи, за оформление каждой фирмы ему платили от 80 до 200 рублей. Сколько фирм, где он является генеральным директором, главным бухгалтером и учредителем он не знает. Кроме того, на запросы Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области от 07.02.2008 N10-28/00607 и от 08.02.2008 N10-28/00610, получены ответы из Некоммерческого Партнерства "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы" от 15.02.2008 N01-02/08-2946 и от 15.02.2008 N01-02/08-2945 где сообщается, что ...-"ООО "ТехЭнергоМаш" (ИНН 7722579608), ООО "Юнитрейд", ООО "Инкор" не относятся к субъектам оптового рынка электрической энергии и мощности (ОРЭМ) и не включены в Реестр субъектов оптового рынка электрической энергии и мощности (ОРЭМ). Сведений о вышеперечисленных организациях Некоммерческое Партнерство "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы" не имеет". С целью оказания содействия для проведения опроса Леденева В.В. направлен запрос Начальнику ОВД Головинского района г.Москвы за исх. N 10-27/00440 от 30.01.2008г., для розыска Леденева В.В. Получен ответ б/н от 07.03.2008г. с приложением объяснения, полученного сотрудником ОВД Головинского района г.Москвы 05.04.2008 из которого следует что, Леденев Владимир Владимирович 1962 года рождения, уроженец Саратовской области, что в настоящие время проживает в г.Москве, временно не трудоустроен, Леденев В.В. пояснил, что "..ООО "ТехЭнергоМаш" ему не знакома, в ООО "Ланеаст" не являлся генеральным директором, главным бухгалтером не являлся, ни на одном документе на финансово-хозяйственной деятельности подписи не ставил, доверенности ни на кого не выписывал.

В ходе проведенного в порядке ст.90 НК РФ опроса (протокол б/н от 08.02.2010г.) Леденев В.В. подтвердил ранее данные сотруднику ОВД показания, указав что отношения к фатической финансово-хозяйственной деятельности ООО "ТехЭнергоМаш" не имеет, никаких документов не подписывал, доверенностей не выдавал. Таким образом, учитывая, что Леденев В.В. отрицал своё отношение к ООО "ТехЭнергоМаш", и оценивая его показания в совокупности с другими имеющимися в материалах дела доказательствами, судом сделан обоснованный вывод об отсутствии у Заявителя права на налоговый вычет по НДС, увеличение расходной части по налогу на прибыль по взаимоотношениям с ООО "ТехЭнргоМаш" в связи с тем, что представленные в подтверждение вычетов по данным операциям документы не соответствуют требованиям ст.169, 252 НК РФ и не подтверждают реальности проведенных хозяйственных операций..

ООО "Дельта Авиа"

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области в рамках проведения выездной налоговой проверки в отношении ОАО "РКК Энергия" установлено, что в проверяемом периоде ОАО "РКК Энергия" перечислило денежные средства за пользование услугами (чартерными авиарейсами) в 2005 году ООО "Дельта Авиа" по договорам "Об организации чартерного авиарейса". Подпись руководителя и исполнителя от ООО "Дельта Авиа" на перечисленных договорах, дополнительных соглашениях, актах выполненных работ, счетах-фактурах выполнена от имени Морозова А.В. В ходе проведения проверки налоговым органом установлено, что ООО "Дельта Авиа" ИНН 7701605832, имеет признаки фирмы-однодневки (адрес "массовой" регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" заявитель), проведение встречной проверки ООО "Дельта Авиа" не представляется возможным, т.к., организация находится в розыске. Последняя отчетность представлена за 1 квартал 2007 г. по почте. Генеральным директором и главным бухгалтером является Морозов Александр Владимирович (паспорт гражданина РФ серия 65 01 N 913417 выдан 21.09.2001г. 2 О/М Тагилстроевского РОВД г.Нижнего Тагила Свердловской области.) Юридический адрес: 105062, г.Москва, ул.Фурманный пер., д.24. Государственным налоговым инспектором Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области Каплиевым А.А., в порядке ст. 90, 128 НК РФ проведён опрос гр. Морозова А.В., который пояснил, что "..ООО "Дельта Авиа" мне не знакомо, генеральным директором указанной организации я не являюсь, главным бухгалтером данной организации не являюсь. Финкин Григорий Геннадьевич (паспорт 4506 N 073320 - учредитель ООО "Дельта Авиа") мне не знаком. ОАО "РКК Энергия им.С.П.Королева" мне не знакома, никакой хозяйственной деятельности для данной организации я не осуществлял, никаких взаимоотношений с данной организацией не имею. Представленные мне на обозрение договоры: - N ТУ/27-09 от 22.09.2005, N ТУ/1-10 от 22.09.2005, N ТУ/5-09 от 30.08.2005, дополнительное соглашение N1 к договору N ТУ/5-09 от 30.08.2005, N ТУ/7-09 от 01.09.2005, N ТУ/8-09 от 01.09.2005, дополнительное соглашение N1, акты выполненных работ N21 от 12.09.2005, N15 от 09.09.2005, N17 от 12.09.2005, N1 от 07.10.2005, N1 от 06.10.2005 я вижу впервые. Подпись на указанных документах не моя. Доверенность на право подписи я никому не выдавал. На данный момент являюсь генеральным директором ООО "Восток" и ООО у "Спектр-М". В никаких других организациях (фирмах) никогда не является генеральным директором. На то, что пояснения свидетелей, полученные инспекцией в рамках полномочий, предоставленных ей ст. 82, 90 НК РФ, являются допустимыми доказательствами по делу, указывает сложившаяся судебная практика (Определение ВАС РФ от 25.03.2009г. NВАС/2711/09, Постановление ФАС МО от 10.02.2009г. NКА-А40-152-09), в том числе по данному вопросу имеется положительная судебная практика МРИ ФНС по КН по МО (Постановление ФАС МО от 24.08.2009г. NКА-А40/7943-09 по заявлению ОАО "Красногорский завод им.С.А. Зверева", Постановление ФАС МО от 22.09.2009г. NКА-А40/9631-09 по заявлению ОАО "Машиностроительный завод", Постановление ФАС МО от 09.09.2009г. NКА-А40/8158-09 по заявлению ОАО "Мясокомбинат Клинский", Решение АСгМ от 19.02.2009г. (вступило в законную силу) по делу N А40-80638/08-75-400 по заявлению ОАО "МКШатура") Таким образом, учитывая, что Морозов А.В. отрицал своё отношение к ООО "Дельта Авиа" ИНН 7701605832, и оценивая его показания в совокупности с другими имеющимися в материалах дела доказательствами, налоговый орган сделал обоснованный вывод об отсутствии у Заявителя права на налоговый вычет по НДС, увеличение расходной части по налогу на прибыль по взаимоотношениям с ООО "Дельта Авиа" ИНН 7701605832 в связи с тем, что представленные в подтверждение вычетов по данным операциям документы не соответствуют требованиям ст. 169, 252 НК РФ.

ООО "ИнтерПромЦентр"

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области в рамках проведения выездной налоговой проверки в отношении ОАО "РКК Энергия" установлено, что в проверяемом периоде ОАО "РКК Энергия им.С.П.Королева" перечислило денежные средства на приобретение в 2005 году у ООО "ИнтерПромЦентр" демонстрационных моделей-копий пилотируемого космического корабля "Клипер" по договору N 100305 от 01.02.2005 "На создание научно-технической продукции" с приложением календарного плана проведения работ. На представленных первичных документах (договоре, календарном плане проведения работ, акте сдачи-приемки демонстрационных моделей-копий пилотируемого космического корабля "Клипер", счете-фактуре, счете) - от ООО "ИнтерПромЦентр" стоит подпись генерального директора и исполнителя - Степанов Д.В. В ходе проведения проверки налоговым органом установлено, что ООО "ИнтерПромЦентр" ИНН 7705499021, имеет признаки фирмы-однодневки (адрес "массовой" регистрации, "массовый" заявитель, "массовый" учредитель), проведение встречной проверки ООО "ИнтерПромЦентр" не представляется возможным, т.к., организация находится в розыске. Организация не отчитывается с 1 квартала 2006 г. Согласно отчета о прибылях и убытках финансово-хозяйственная деятельность не велась. Инспекцией ФНС России N 5 по г.Москве приостановлены операции по счетам в финансово-кредитном учреждении решение N 15434 от 06.10.2006, N 15435 от 06.10.2006. Генеральным директором и главным бухгалтером является Степанов Дмитрий Витальевич Паспорт гражданина РФ серия 45 00 N 340607 выдан 10.07.2000г. ОВД "Фили-Давыдково" г. Москвы. С целью оказания содействия для проведения опроса Степанова Д.В. направлен запрос Начальнику ОВД по району Фили-Давыдково г.Москвы за исх. N 10-27/01311 от 06.03.2008г., для розыска Степанова Д.В. Получен ответ N439 от 13.03.2007г. из письма следует что согласно приговору Никулинского районного суда ЗАО г.Москвы, Степанов Д.В. осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к трем годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчисляется с 27.04.2007г. В настоящее время Степанов Д.В. отбывает наказание в ФГУ ИК-6, расположенном в г.Клинцы, Брянской области. Для проведения опроса Степанова Д.В. направлен запрос Начальнику ОВД по г.Клинцы Брянской области за исх. N 10-27/01523 от 19.03.2008г. Получен ответ N29/6151 от 27.03.2008г. из объяснения следует, что Степанов Д.В. не является и ни когда не являлся генеральным директором, учредителем и главным бухгалтером ООО "ИнтерПромЦентр". Таким образом, учитывая, что Степанов Д.В. отрицал своё отношение к ООО "ИнтерПромЦентр" ИНН 7705499021, и оценивая его показания в совокупности с другими имеющимися в материалах дела доказательствами, налоговый орган сделал обоснованный вывод об отсутствии у Заявителя права на налоговый вычет по НДС, увеличение расходной части по налогу на прибыль по взаимоотношениям с ООО "ИнтерПромЦентр" ИНН 7705499021 в связи с тем, что представленные в подтверждение вычетов по данным операциям документы не соответствуют требованиям ст.169, 252 НК РФ.

ООО "Инфо - Сервис".

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области в рамках проведения выездной налоговой проверки в отношении ОАО "РКК Энергия" установлено, что в проверяемом периоде ОАО "РКК Энергия" перечислило денежные средства на приобретение в 2005 году у ООО "Инфо - Сервис" бумаги, формат А4. В ходе проведения проверки налоговым органом установлено, что учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером организации является Конюшенков Андрей Михайлович Паспорт гражданина СССР серия V-HK N 702263 выдан ОВД г.Обнинска Калужской области дата выдачи 17.12.1993г. Юридический адрес: 101000, г.Москва, ул.Бакунинская, д.38, стр.1. Изменения в регистрационные документы по поводу руководителя ООО "Инфо - Сервис" не вносились. С целью оказания содействия для проведения опроса Конюшенкова A.M. направлен запрос Начальнику ОВД г.Обнинск Калужской области за исх. N 10-27/04732 от 10.12.2007г., для розыска Конюшенкова A.M. Получен ответ N127/вх.15972 от 15.02.2007г. из письма следует что Конюшенкова A.M. 1960 года рождения, уроженец д. Дубровка Думинчского района Калужской области, место работы ОАО "ЦентрТелеком", дворник. Из объяснения Конюшенкова A.M. следует, что на протяжении последних 6-8 лет он злоупотреблял спиртными напитками. Примерно в 2003-2004 году к нему подошел Демендеев Геннадий Ипполитович. Он предложил Конюшенкову A.M. съездить с Демендеевым Г.И. в г.Москву и у нотариуса подписать несколько документов, за это он пообещал Конюшенкова A.M. 300 рублей. Куда именно ездили в г.Москве Конюшенков A.M. не помнит. Демендеев Г.И. привез Конюшенкова A.M. к нотариусу, где подписал какие-то документы, какие именно он не смотрел. После чего Демендеев Г.И. заплатил 300 рублей Конюшенкову A.M. и отвез обратно в г.Обнинск.." Как установлено Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области (ответ на Запрос N02-24/01348 от 22.09.2009г., Конюшенков A.M. умер 11.06.2008г., в связи с чем проведение повторного опроса Конюшенкова A.M. не представляется возможным. При этом необходимо учитывать, что в соответствии с положением п. 1 ст. 11 ФЗ от 08.02.1998г. N14-ФЗ "Об обществах с органичной ответственностью" учредители общества избирают (назначают) исполнительный органы юридического лица, в том числе генерального директора. Учитывая показания Конюшенкова A.M., необходимо сделать вывод о том, что Высоцкая Н.В., подписавшая спорную первичную документацию, не обладала соответствующими полномочиями. Данная позиция налогового органа отражена в многочисленной судебной практике (Постановление ФАС МО от 08.06.2009г. NКА-А40/5013-09-П, Постановление ФАС МО от 22.09.2009г. NКА-А40/9631-09). Таким образом, учитывая, что Конюшенков A.M. отрицал своё отношение к фактической деятельности ООО "Инфо - Сервис" ИНН 7701292957', и оценивая его показания в совокупности с другими имеющимися в материалах дела доказательствами, налоговый орган сделал обоснованный вывод об отсутствии у Заявителя права на налоговый вычет по НДС, увеличение расходной части по налогу на прибыль по взаимоотношениям с ООО "Инфо - Сервис" ИНН 7701292957 в связи с тем, что представленные в подтверждение вычетов по данным операциям документы не соответствуют требованиям ст.169, 252 НК РФ.

Судом первой инстанции исследован довод Инспекции об отсутствии должной осмотрительности и осторожности ОАО "РКК Энергия" при выборе контрагентов, в частности, ООО "Кром", ЗАО "Межрегионэнерго", ООО "ТехЭнергоМаш", ООО "Юнитрейд", ООО "Инкор", ООО "Дельта Авиа", ООО "ИнтерПромЦентр", ООО "Инфо-Сервис". В данном случае суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях заявителя должной степени осмотрительности, поскольку при подписании договоров с упомянутыми лицами заявитель не убедился в том, что представители спорных поставщиков имеет юридическое право и полномочия на подписание документов. Поскольку налоговый орган доказал, что счета - фактуры и другие первичные документы от имени спорных поставщиков подписаны неустановленными лицами, то заявитель не вправе учитывать эти документы для целей налогообложения. Таким образом, затраты ОАО "РКК Энергия им. СП. Королева" по спорным поставщикам не могут быть приняты в уменьшение доходов заявителя, а представленные счета - фактуры не могут быть приняты в подтверждение права на получение налоговых вычетов по НДС.

Пункт 3.2 оспариваемого решения Инспекции.

В данном пункте решения налоговым органом уставлено, что 2005 году заявителем были необоснованно включены в состав внереализационных расходов сумма начисленного земельного налога за 2002-2004г.г. по актам предыдущих выездных проверок в размере 5 827 880 руб., что повлекло неуплату в бюджет налог на прибыль в размере 1 398 691 руб. По мнению суда апелляционной инстанции, данный вывод Инспекции является обоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 7 статьи 272 Кодекса датой осуществления расходов в виде сумм налога, сборов и иных платежей признается дата начисления налога. Начисление налогов по итогам налоговой проверки свидетельствует о том, что в прошлых налоговых периодах, налогоплательщик допустил ошибку, занизив налоговую базу, и данное обстоятельство выявлено и зафиксировано налоговым органом путем вынесения решения. В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Кодекса при обнаружении ошибок при исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым периодам, в текущем налоговом периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производиться за налоговый период, в котором выявлена ошибка. Следовательно, расходы по начисленным суммам налога относятся к тому налоговому периоду, за который они начислены, независимо от того, в каком году принято решении о начислении и уплаты налога. Аналогичная подход изложен в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.09.2008 г. N 4894/08. Довод заявителя о том, что указанные расходы являются убытками прошлых лет, в связи с чем подлежат применению положения подпункта 1 пункта 2 статьи 265 Кодекса отклоняется, поскольку под убытками подразумевается отрицательная разница между доходами и расходами, суммы земельного налога, при определении налоговой базы по налогу на прибыль, относятся к прочим расходам, а не к внереализационным расходам, как полагает заявитель.

Является правомерным вывод суда первой инстанции о завышении заявителем расходов в 2005 году на сумму 406 400 руб. в связи с содержанием ВСБ "Пирогово", д/с N 2, общежития, гостиниц. Как следует из материалов дела, в состав ОАО РКК "Энергия" входит структурное подразделение, осуществляющее деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств. Управление и организация работы названных структур осуществляется Отделом по планированию и анализу деятельности Управления по социальной политике, общественному питанию и административно-хозяйственной деятельности. Согласно пункту 3.21 Учетной политике предприятия расходы по содержанию ВСБ "Пирогово", д/с N 2, общежития, гостинец не учитываются для целей налогообложения. В соответствии со ст. 275.1 Кодекса налогоплательщики, в состав которых входят обособленные подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности. При этом в соответствии со статьей 11 Кодекса под обособленным подразделением понимается любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца. В данном случае ВСБ "Пирогово", детский садик N 2, гостиницы и общежития должны находиться на одной территории с предприятием и иметь один и тот же адрес. Тот факт, что указанные предприятия закреплены за отделом, входящим в структуру предприятия, не может служить основанием для признания вывода Инспекции ошибочным, поскольку заявитель и упомянутые предприятия находятся по разным адресам. В этой связи является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что заявитель необоснованно отразил расходы по указанным обособленным подразделениям при определении налоговой базы по налогу на прибыль в размере 406 400,00 руб.

Пункт 7 оспариваемого решения Инспекции.

Также правомерным является вывод суда первой инстанции о том, что единовременные выплаты за звание по Кодексу трудовой славы, осуществляемые на основании пункта 1.4. раздела 1 коллективного договора "Гарантия на труд и организация оплаты труда", выплаты за период командировки поясных надбавок, обусловленных районным регулированием оплаты труда относятся к расходам на оплату труда, в связи с чем подлежат учету при налогообложении ЕСН.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Кодекса объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц по трудовым, гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а так же по авторским договорам.

Согласно пункту 1 статьи 237 Кодекса при определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 Кодекса) вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности полная или частичная оплата товаров, работ, услуг, предназначенных для физического лица-работника или членов его семьи, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в их интересах. При этом пунктом 3 статьи 236 Кодекса предусмотрено, что выплаты и вознаграждения не признаются объектом обложения ЕСН, если у организации такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим, налоговую базу по налогу на прибыль в текущем отчетном (налоговом) периоде. При применении пункта 3 статьи 236 Кодекса следует руководствоваться тем, что выплатами, уменьшающими или не уменьшающими налоговую базу по налогу на прибыль организаций, признаются выплаты, включение которых в состав расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль предусмотрено главой 25 Кодекса. Источники расходов и порядок отражения таких выплат в бухгалтерском учете не имеет значения.

Пунктом 1 статьи 252 Кодекса установлено, что в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса. Указанные требования обязательны для применения главы 25 Кодекса. Этой статьей так же предусматривается включение в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, обоснованных и документально подтвержденных затрат, осуществляемых (понесенных) налогоплательщиком.

Статьей 255 Кодекса установлено, что в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами. Статьей 11 Кодекса предусмотрено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодекса, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом. Статьей 129 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что оплата труда работникам вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты). Согласно статье 135 Кодекса, заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у работодателя системами оплаты труда. При этом системы оплаты труда устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами иными нормативными правовыми актами. В соответствии с действовавшей в рассматриваемый период редакцией статьи 144 Кодекса работодатель вправе устанавливать различные системы премирования, стимулирующих доплат и надбавок с учетом мнения представительного органа работников. Указанные системы также могут устанавливаться коллективным договором. В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме от 14.03.2006г. N 106, положения пункта 3 статьи 236 Кодекса, имеет в виду, что при наличии соответствующих норм в главе 25 Кодекса "Налог на прибыль организаций" налогоплательщик не имеет права исключать суммы, отнесенные законом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, из налоговой базы по единому социальному налогу. Организация не может выбирать, в базу, какого налога (ЕСН или налога на прибыль) она может включать выплаты, отнесенные к расходам на оплату труда.

В данном случае, в нарушение положений пункта 1 статьи 236 и пункта 1 статьи 237 Кодекса указанные выплаты в пользу физических лиц, установленные Коллективным договором, Кодексом трудовой славы, а также выплаты, связанные со служебными командировками, необоснованно не были включены в налоговую базу по ЕСН за 2005 - 2006 годы.

Пункт 10 оспариваемого решения Инспекции.

По донному пункту решения Инспекции является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что ОАО РКК "Энергия" в проверяемом периоде осуществляло торговлю по общественному питанию через столовую N 3 с площадью обслуживания 138 кв.м., кафе "Лакомка" с площадью залов обслуживания 89,01 кв.м., розничную торговлю через магазин "Кулинария" с площадью торгового зала 98,73 кв.м. При этом заявитель не уплатил единый налог на вмененный доход (ЕНВД) по услугам общественного питания, оказываемым столовой N 3 и кафе "Лакомка", а также при осуществлении розничной торговли через магазин "Кулинария", поскольку площадь каждого указанного зала меньше 150 кв.м.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.28 Кодекса налогоплательщики, осуществляющие виды предпринимательской деятельности (оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м. по каждому объекту организации общественного питания; розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли), обязаны встать на учет в налоговых органах по месту осуществления деятельности и производить уплату единого налога. В данном случае, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что заявитель оказывает услуги общественного питания через столовую N 3, кафе "Лакомка" и осуществляет розничную торговлю через магазин "Кулинария". Площадь каждого указанного зала меньше 150 кв.м.

Согласно пункту 1 статьи 346.28 Кодекса, плательщиками единого налога на вмененный доход являются организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность на территории субъекта Российской Федерации, в который введен единый налог на вмененный доход. В 2005 г. налогообложение в виде единого налога на вмененный доход применяется в соответствии с Законом Московской области от 24 ноября 2004 г. N 150/2004-03 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Московской области". В 2006 г. налогообложение в виде единого налога на вмененный доход на территории города Королев Московской области применяется в соответствии с решением Совета депутатов муниципального образования г. Королев Московской области от 23.11.2005г. N 101/592 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

В соответствии с статьей 346.27 Кодекса объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющие специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные. Таким образом, площадь зала обслуживания посетителей включает в себя только площадь, непосредственно предназначенную для потребления пищи, а также площадь для проведения досуга находящееся в зале обслуживания. Все иные помещения, где потребление пищи клиентами и проведение досуга не предусмотрено (например, кухня, место раздачи и подогрева готовой продукции, подсобные помещения, витрины, прилавки) в площадь зала обслуживания не включаются. В то же время если услуги по проведению досуга оказываются в помещении, отдельном от помещения, в котором оказываются услуги общественного питания, то площадь помещения, в котором оказываются услуги досуга, в площади зала обслуживания посетителей не учитывается.

В соответствии с статьей 346.27 Кодекса на объекте розничной торговли площадью торгового зала считается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Аналогичная ситуация с оказанием услуг в городе Байконур через столовую N 21 на площадке N 2, а также через бар в гостинице N 3 на площадке N 3. Довод Заявителя о том, что в нормативных актах, регулирующих введение ЕНВД, не указан тот факт, что площадь зала должна составлять не более 150 кв.м. по каждому объекту, отклоняется, поскольку в упомянутых актах указано, что площадь зала, то есть определенного зала, не должна составлять более 150 кв.м. В дальнейшем, во избежание разночтений, в нормативные акты внесены соответствующие изменения. Также отклоняется ссылка заявителя на Приказ МНС России от 10.12.2002 N БГ-3-22/707, поскольку этот Приказ отменен в 2004 году.

Пункт 11 оспариваемого решения Инспекции.

По результатам выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что в течение 2006 года налогоплательщик не исчислял и не уплачивал налог на землю в связи с отсутствием кадастровой стоимости участков, недоимка за 2006 год по указанному налогу составляет 2 820 250 руб. По мнению суда апелляционной инстанции, данный вывод налогового органа подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 66 Земельного кодекса Российской Федерации для установления кадастровой стоимости земельных участков проводится государственная кадастровая оценка земель. При этом пунктом 10 Правил проведения государственной кадастровой оценки земель, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.04.2000 N 316 уставлено, что результаты государственной кадастровой оценки земель утверждаются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации по представлению территориальных органов Роснедвижимости. Распоряжением Министерства экологии и природопользования Московской области от 30.11.2005 N 204-РМ утверждены Результаты государственной кадастровой оценки земель города Королёв Московской области, сведения из которых были использованы Инспекцией для исчисления налога.

Согласно пункту 3 статьи 391 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики-организации определяют налоговую базу самостоятельно на основании сведений государственного земельного кадастра о каждом земельном участке, принадлежащем им на праве собственности или праве постоянного (бессрочного) пользования. Пунктом 2 статьи 396 Кодекса уставлено, что налогоплательщики-организации исчисляют сумму налога (сумму авансовых платежей по налогу) самостоятельно. При этом в соответствии с пунктом 14 статьи 396 Кодекса (в ред. Федерального закона от 31.12.2005 N 205-ФЗ) по результатам проведения государственной кадастровой." оценки земель кадастровая стоимость земельных участков по состоянию на 1 января календарного года подлежит доведению до сведения налогоплательщиков в порядке, определяемом органами местного самоуправления (исполнительными органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт - Петербурга), не позднее 1 марта этого года.

В 2006 году указанный порядок применительно к земельным участкам на территории города Королёва определен не был, что не позволило заявителю исчислить сумму налога. При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в данном случае отсутствует факт налогового правонарушения, в связи с чем начисление заявителю налога на землю в размере 2 820 250 руб., пеней в сумме 280 240 руб. и штрафных санкций в размере 227 859 руб. является необоснованным.

Ссылка налогового органа на правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 14.10.2003г. N 7644/03 суд отклоняется, поскольку в данном случае недоимка образовалась в связи с невозможностью получения сведений о кадастровой стоимости земельного участка в порядке, установленном Налоговым кодексом. Действия Инспекции, связанные с получением данных о местоположении указанных земельных участков в Управлении недвижимости по Московской области, а также самостоятельное определение их кадастровой стоимости на основании сведений, утверждённых распоряжением Министерством экологии и природопользования Московской области от 30.11.2005 N 204-РМ, признанно судом первой инстанции обоснованно признанно судом первой инстанции неправомерным. При таких обстоятельствах является необоснованным вывод налогового органа о занижении заявителем земельного налога на сумму 2 820 250 руб. В связи с чем, оспариваемые решения налоговых органов в части начисления налога на землю, соответствующих сумм пеней и штрафных санкций являются недействительными.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что Управлением ФНС России по Московской области при рассмотрении апелляционной жалобы ОАО "РКК "Энергия" на Решение Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31 был нарушен срок рассмотрения апелляционной жалобы, в связи с чем, по мнению заявителя, Управление ФНС России по Московской области было не вправе утверждать оспариваемое Решение Инспекции. Данный довод налогоплательщика также отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3 статьи 140 Кодекса решение налогового органа (должностного лица) по жалобе принимается в течение одного месяца со дня ее получения. Указанный срок может быть продлен руководителем (заместителем руководителя) налогового органа для получения документов (информации), необходимых для рассмотрения жалобы, у нижестоящих налоговых органов, но не более чем на 15 дней. О принятом решении в течение трех дней со дня его принятия сообщается в письменной форме лицу, подавшему жалобу. При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что упомянутый срок принятия решения по жалобе в соответствии со статьей 140 Кодекса не является пресекательным, в связи с чем отсутствуют налоговые последствия его нарушения. Само по себе нарушение срока принятия решения по жалобе, в данном случае, не может являться основанием для признания оспариваемого решения Инспекции недействительным.

Также в апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что при проведении выездной налоговой проверки Межрайонной Инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области был превышен допустимый срок приостановления проведения проверки, а также нарушен порядок назначения мероприятий дополнительного контроля, что, по мнению заявителя, повлекло нарушение его прав и законных интересов. Данные доводы отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 89 Кодекса выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (его заместителя) налогового органа. Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, если иное не установлено настоящей статьей. В исключительных случаях вышестоящий налоговый орган может увеличить продолжительность выездной налоговой проверки до трех месяцев. Срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента. В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику (налоговому агенту) требования о представлении документов в соответствии со статьей 93 Кодекса и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов. При этом трёхмесячный срок проведения выездной налоговой проверки, установленный пунктом 2 статьи 88 Кодекса является организационным, а не пресекательным сроком. Кроме того, само по себе превышение срока проведения проверки, в данном случае, не привело к нарушению прав налогоплательщика, в связи с чем не может служить безусловным основанием для отмены оспариваемого ненормативного акта налогового органа.

Также отклоняется довод налогоплательщика о необоснованном затягивании налоговым органом проведения выездной налоговой проверки. Основанием для приостановления проверки послужило решение налогового органа от 27.03.2008г. N 8/7, которое было принято в связи с необходимостью получения информации от иностранных государственных органов - налоговых органов Республики Италия, а также информации у контрагента заявителя - "Alenia Spatio S.p.A." (Италия). Таким образом, довод Заявителя о необоснованном приостановлении инспекцией проводимой проверки обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Довод заявителя о необоснованном вынесении инспекцией решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 28.10.2008г. также отклоняется по следующим основаниям.

Пунктом 6 статьи 101 Кодекса установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. При этом решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля не является итоговым документом налогового контроля и носит промежуточный характер, поскольку по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля руководитель налогового органа (его заместитель) повторно рассматривает материалы выездной налоговой проверки и осуществленные дополнительных мероприятий и принимает одно из решений, указанных в пункте 1 статьи 101 Кодекса. Кроме того, доказательств нарушения прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности в результате вынесения решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля заявителем не представлено.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение суда первой инстанции является обоснованным и правомерным, за исключением выводов о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31, решения Управления ФНС по Московской области от 23.06.2009г. N 16-16/96525, принятое по апелляционной жалобе ОАО "Ракетно-космическая корпорация "Энергия" имени СП. Королева" на решение Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31 и требование N 526 об уплате налога, сбора пени и штрафных санкций по состоянию на 07.07.2009г.

- в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в размере 69 395 434, 32 руб.; за 2006 год в сумме 88 585 011, 36 руб. налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 62 899 000 руб.; за 2006 год в сумме 77 290 958 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, (пункт 1.2 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31);

- в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 6 413 742 руб. за 2006 год в сумме 15 625 994 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 2.3 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31);

- в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 2 008 496,4 руб., за 2006 год в сумме 2 013 018, 48 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 2.4 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31);

- в части доначисления налога на доходы с физических лиц за 2006 год в сумме 1 145 664 руб. а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 8 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31).

В указанной части решение суда подлежит отмене, а апелляционная жалоба заявителя - удовлетворению.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционным жалобам взысканию не подлежит.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.12.2009 по делу N А40-90466/09-109-467 изменить.

Отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований ОАО "Ракетно-космическая корпорация "Энергия" имени СП. Королева" о признании недействительными решения Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31, решения Управления ФНС по Московской области от 23.06.2009г. N 16-16/96525, принятое по апелляционной жалобе ОАО "Ракетно-космическая корпорация "Энергия" имени СП. Королева" на решение Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31 и требование N 526 об уплате налога, сбора пени и штрафных санкций по состоянию на 07.07.2009г.

- в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в размере 69 395 434, 32 руб.; за 2006 год в сумме 88 585 011, 36 руб. налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 62 899 000 руб.; за 2006 год в сумме 77 290 958 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 1.2 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31);

- в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 6 413 742 руб. за 2006 год в сумме 15 625 994 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 2.3 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31);

- в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 2 008 496,4 руб., за 2006 год в сумме 2 013 018, 48 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 2.4 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31);

- в части доначисления налога на доходы с физических лиц за 2006 год в сумме 1 145 664 руб. а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 8 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31);

Признать недействительным решения Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31, решения Управления ФНС по Московской области от 23.06.2009г. N 16-16/96525, принятое по апелляционной жалобе ОАО "Ракетно-космическая корпорация "Энергия" имени СП. Королева" на решение Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31 и требование N 526 об уплате налога, сбора пени и штрафных санкций по состоянию на 07.07.2009г.

- в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в размере 69 395 434, 32 руб.; за 2006 год в сумме 88 585 011, 36 руб. налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 62 899 000 руб.; за 2006 год в сумме 77 290 958 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, (пункт 1.2 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31);

- в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 6 413 742 руб. за 2006 год в сумме 15 625 994 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 2.3 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31);

- в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 2 008 496,4 руб., за 2006 год в сумме 2 013 018, 48 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 2.4 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31);

- в части доначисления налога на доходы с физических лиц за 2006 год в сумме 1 145 664 руб. а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 8 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 28.11.2008г. N 10-23/31);

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я Голобородько С.Н. Крекотнев