Членство арбитражного управляющего в саморегулируемой организации арбитражных управляющих: право или обязанность? (Е.Г. Дорохина, "Законодательство", N 11, ноябрь 2006 г.)

Членство арбитражного управляющего в саморегулируемой организации
арбитражных управляющих: право или обязанность?

Вопрос о сущности управления при банкротстве остается дискуссионным более ста лет.

За это время из теоретической плоскости он перешел в сферу правоприменения и стал камнем преткновения в определении организации деятельности арбитражных управляющих. Автор отвечает на вопрос о месте саморегулируемой организации арбитражных управляющих в системе управления банкротством и степени ее воздействия на арбитражное управление.

19 декабря 2005 г. Конституционный Суд РФ принял постановление N 12-П по делу о проверке конституционности абз. 8 п. 1 ст. 20 Закона о несостоятельности*(1) в связи с жалобой гражданина А.Г. Мезенцева (далее - Постановление N 12-П). Выводы, сделанные Конституционным Судом РФ в резолютивной части данного постановления, свидетельствуют о серьезном повороте в правопонимании не только статуса арбитражного управляющего, но и сущности правового института банкротства в целом, целей правового регулирования банкротства и средств их достижения.

Коротко выводы Конституционного Суда РФ можно охарактеризовать следующим образом. Правовое регулирование банкротства относится к публично-правовому типу регулирования рыночных отношений, в связи с чем его публично-правовая цель заключается в обеспечении гарантированного баланса прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве. Указанная цель достигается с помощью арбитражного управляющего, решения которого являются обязательными и влекут последствия для широкого круга лиц. Поэтому арбитражный управляющий наделен публично-правовым статусом, который, в свою очередь, обусловливает право законодателя предъявлять к нему специальные требования, например, требование о членстве в профессиональном объединении - саморегулируемой организации арбитражных управляющих (далее - СРО). Государство переложило на СРО часть своих публично-правовых функций, в частности, контроль над профессиональной деятельностью членов СРО в части соблюдения требований Закона о несостоятельности и Правил профессиональной деятельности арбитражных управляющих, что предполагает неприемлемость в деятельности СРО принципа добровольности членства, основанного на применении ст. 30 Конституции РФ. В связи с этим норма абз. 8 п. 1 ст. 20 Закона о несостоятельности, закрепляющая обязательность членства арбитражных управляющих в СРО, не может рассматриваться как запрет на профессиональную деятельность и не противоречит Конституции РФ.

Весьма вероятно, что изложенная позиция Конституционного Суда РФ не получит однозначной оценки ученых и юристов-практиков. Полагаем, концепция института банкротства, выраженная в Постановлении N 12-П, явится отправной точкой для более тщательного исследования правовой природы как института банкротства в целом, так и его элементов, в связи с чем можно предвидеть определенные трудности в правоприменении законодательства о банкротстве, по крайней мере до той поры, пока не обнародует свою позицию ВАС РФ.

В настоящей статье будет исследована лишь часть выводов Конституционного Суда РФ, касающихся правового статуса арбитражного управляющего и СРО, а также отношений, складывающихся между ними.

Арбитражное управление, на наш взгляд, представляет собой профессиональную деятельность в рамках управления системой банкротства, необходимую прежде всего для координации всех элементов системы. Указанная профессиональная деятельность реализуется арбитражным управляющим посредством осуществления социально значимых функций в интересах широкого круга лиц (должника, кредиторов и общества). При этом сам арбитражный управляющий не является носителем публичного интереса, поскольку публичная правоспособность предполагает наличие публичной власти, которой он не наделен. Правовые средства, с помощью которых арбитражным управляющим достигаются цели управления системой банкротства, основаны на применении децентрализованного метода правового регулирования. Социальная значимость выполняемых арбитражным управляющим функций не означает, что арбитражное управление рассматривается как форма публичного воздействия на сферу правоотношений, складывающихся при банкротстве, а свидетельствует лишь о повышенном внимании общества к данной сфере деятельности. Таким образом, вывод Конституционного Суда РФ об обязательности решений арбитражного управляющего и их правовых последствиях для широкого круга лиц представляется спорным. Дискуссионно и утверждение о безусловной публично-правовой природе арбитражного управляющего.

Во-первых, публично-правовой статус субъекта не предполагает контроля над деятельностью этого субъекта со стороны лиц, в отношении которых он вправе давать обязательные указания. В ходе же процедур банкротства кредиторы повсеместно контролируют деятельность арбитражного управляющего, перед ними, как и перед должником, арбитражный управляющий несет гражданско-правовую ответственность.

Во-вторых, решения арбитражного управляющего, в большей своей части, принимаются либо с согласия собрания (комитета) кредиторов, либо во исполнение его решений. Ряд решений предполагает учет мнения органов управления должника.

В-третьих, обеспечением баланса интересов, с одной стороны, кредиторов, с другой - кредиторов и должника, с третьей - третьих лиц призван заниматься не столько арбитражный управляющий, сколько арбитражный суд, поскольку рассмотрение заявлений о признании недействительными решений собрания кредиторов, споров кредиторов относительно размера их требований, иных разногласий и жалоб лиц, участвующих в деле о банкротстве, является прерогативой суда.

Сказанное не позволяет рассматривать фигуру арбитражного управляющего в качестве самостоятельного субъекта властных полномочий.

Проанализируем возможные проявления властных полномочий арбитражного управляющего в ходе отдельных процедур банкротства.

На этапе наблюдения целью арбитражного управления является, прежде всего, анализ финансового состояния должника с тем, чтобы собрание кредиторов и арбитражный суд могли решить дальнейшую судьбу должника. При этом временный управляющий не вправе не только самостоятельно отстранить руководителя должника (может лишь ходатайствовать об этом перед судом), но и предложить суду кандидатуру руководителя взамен отстраненного. Его согласие обязательно при совершении должником ряда сделок, однако не предполагает принятия решений по собственному усмотрению. Обязанность арбитражного управляющего обеспечить сохранность имущества должника подразумевает выполнение им лишь ряда процессуальных действий (предъявление иска о признании сделок недействительными, заявление ходатайства о принятии дополнительных мер для обеспечения сохранности имущества должника), никакими властными полномочиями по отношению к должнику временный управляющий не располагает. Созыв арбитражным управляющим первого собрания кредиторов также не является действием, влекущим обязанность кредиторов участвовать в собрании, к тому же суд вправе рассмотреть дело независимо от наличия решения первого собрания кредиторов.

Процедура финансового оздоровления, имеющая целью восстановление платежеспособности должника и погашение задолженности в соответствии с графиком, предполагает контроль административного управляющего за ходом выполнения плана финансового оздоровления и соблюдением графика погашения задолженности. По результатам составляется отчет, предоставляемый собранию кредиторов административным управляющим. Так же как и при наблюдении, административный управляющий имеет право лишь ходатайствовать перед судом об отстранении руководителя должника, не имея возможности предложить кандидатуру взамен. Административный управляющий, по сути, имеет те же полномочия, что и в ходе наблюдения (согласовывает ряд сделок должника, совершает процессуальные действия, направленные на обеспечение сохранности имущества должника). Заключая соглашение об обеспечении обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности, административный управляющий выступает стороной сделки, действуя в интересах кредиторов.

При проведении процедуры внешнего управления функции внешнего управляющего меняются. Согласно ст. 94 Закона о несостоятельности на это лицо возлагается управление делами должника, в связи с чем ему передается бoльшая часть полномочий органов управления должника*(2). Дает ли это возможность внешнему управляющему осуществить какие-либо властные полномочия в отношении лиц, участвующих в деле о банкротстве? Распоряжаться имуществом должника он вправе только в соответствии с планом внешнего управления, утверждаемым собранием кредиторов с учетом мнения органов управления должника, и под контролем собрания и комитета кредиторов. Иные полномочия (право заявлять отказ от исполнения договоров должника, заключать от имени должника мировое соглашение, предъявлять требования о признании недействительными решений и сделок должника) свидетельствуют о частно-правовом характере деятельности внешнего управляющего.

Контроль над деятельностью конкурсного управляющего со стороны собрания (комитета) кредиторов усиливается в ходе проведения конкурсного производства, поскольку основной целью данной процедуры банкротства является соразмерное удовлетворение требований кредиторов в определенной очередности. Согласно ст. 143 Закона о несостоятельности конкурсный управляющий представляет отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе, а также иные сведения не реже одного раза в месяц. Как видим, и здесь о властных полномочиях по отношению к лицам, участвующим в деле о банкротстве, речи не идет.

При заключении мирового соглашения арбитражный управляющий выступает как сторона сделки, представляя интересы должника.

Таким образом, арбитражный управляющий в качестве субъекта права имеет частно-правовую природу, поскольку властное полномочие рассматривается в теории публичного права как обеспеченное законом, ориентирующее на определенное поведение и действия требование уполномоченного субъекта, обращенное к физическим и юридическим лицам*(3). Применение правовых средств, используемых субъектом, наделенным соответствующей публично-правовой компетенцией, предполагает: установление правил поведения, утверждение конкретных заданий, предписания совершить определенные действия, назначение, удовлетворение законных притязаний, регистрационные действия, поощрение, контроль и надзор, разрешение споров, применение принудительных мер*(4). Как было показано, арбитражный управляющий не использует указанные правовые средства в своей деятельности. Гражданско-правовой характер правоотношений между арбитражным управляющим и кредиторами, а также между ним и должником предполагает установление гражданско-правовой ответственности арбитражного управляющего, которая и предусмотрена ст. 25 Закона о несостоятельности.

Отказ от лицензирования деятельности арбитражного управляющего в том виде, в котором оно предусматривалось ныне утратившим силу Федеральным законом от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", представляется прогрессивным решением законодателя (достаточно вспомнить хотя бы пресловутую лицензию третьей категории, которую невозможно было получить). Между тем, основное предназначение лицензии заключалось в подтверждении соответствия лица, претендующего на должность арбитражного управляющего, стандартам профессиональной деятельности. И то, что получение лицензии осложнялось бюрократическими препонами, вовсе не свидетельствовало о необходимости отказаться от предъявления квалификационных требований к арбитражным управляющим. Ныне действующий Закон о несостоятельности предъявляет к кандидатуре арбитражного управляющего, по сути, те же требования, что и при получении лицензии, и даже в большем объеме. Конституционный принцип соразмерности в правовом регулировании экономической деятельности, таким образом, должен был проявиться в установлении более эффективного, чем прежний, механизма допуска лица к осуществлению деятельности. Отсюда и подход к проблеме СРО: чем она является - новым инструментом допуска лица к арбитражному управлению или организацией-работодателем, имеющей широкие властные полномочия по отношению к арбитражному управляющему?

Если законодатель стремился вместо непосредственного государственного регулирования в области допуска к осуществлению арбитражного управления ввести иной способ организации данной процедуры, то функции СРО должны были быть ограничены возможностью выдачи определенного документа, свидетельствующего о готовности лица к осуществлению деятельности. Логично предположить, что деятельность СРО охватывала бы как обучение, стажировку, помощь в сборе необходимых документов, так и окончательное установление соответствия лица требованиям, предъявляемым к кандидатуре арбитражного управляющего. Членство в СРО было бы обусловлено необходимостью не только получить "допуск" к профессии, но и в дальнейшем повышать собственную квалификацию, а также использовать репутацию СРО в конкурентной борьбе за право быть утвержденным арбитражным судом.

Представление кандидатур арбитражных управляющих в арбитражный суд не может быть отнесено к тем функциям СРО, которыми она наделена взамен государственного лицензирования деятельности арбитражных управляющих, действовавшего в период действия Федерального закона от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Наделение СРО правом отбирать кандидатов на должность арбитражных управляющих и представлять их для утверждения арбитражному суду представляется неоправданным в силу дискриминационного характера этих полномочий по отношению к лицам, претендующим на утверждение их в этом качестве. Механизм отбора кандидатур и представление их арбитражному суду, действующий в настоящее время, вряд ли может быть усовершенствован, если не исключить из этого механизма СРО. В Постановлении N 12-П отмечено, что законодательное регулирование процесса отбора кандидатур на должность арбитражного управляющего имеет недостатки, а также что неправильно проводить данную процедуру только в рамках СРО, что предполагает допуск к отбору иных лиц. Однако, по нашему мнению, СРО следует полностью лишить этих полномочий. И не только потому, что установленный в Законе о несостоятельности (ст. 45) принцип коллегиальности при отборе кандидатов с участием заинтересованных лиц нивелируется положением того же закона (п. 4 ст. 21) о возложении обязанностей по отбору кандидатов на структурное подразделение СРО. Причина видится также в том, что модель СРО, которая закреплена в Законе о несостоятельности, предполагает такую степень зависимости (моральной, материальной, профессиональной) арбитражных управляющих, которая позволяет СРО стать реальным хозяином положения и оказывать мощное давление на арбитражных управляющих в процессе их деятельности.

Свободная конкуренция среди кандидатов в арбитражные управляющие является залогом повышения качества арбитражного управления. Каждый из таких лиц должен иметь право не только претендовать на утверждение его в должности арбитражным судом, но и самостоятельно выбирать организацию-должника и регион, в котором он предполагает осуществлять свою деятельность. Это позволит освободить СРО от не свойственных ей функций работодателя и учесть мнения всех участников дела о банкротстве при утверждении арбитражным судом кандидатуры арбитражного управляющего.

Конституционный Суд РФ рассматривает возложение на СРО функций в области контроля над профессиональной деятельностью арбитражных управляющих как модификацию контрольной деятельности государства в области банкротства. Такой вывод представляется спорным по следующим причинам.

Во-первых, для осуществления контрольных полномочий СРО не имеет достаточных возможностей. Речь идет о том, что СРО не является ни участником дела о банкротстве, ни участником арбитражного процесса по данному делу, следовательно, не имеет доступа ни к рассмотрению дела непосредственно в судебном заседании, ни к его материалам. Объективно исследовать нарушение требований Закона о несостоятельности или Правил профессиональной деятельности может только арбитражный суд посредством всех имеющихся процессуальных средств. Таким образом, самый действенный контроль над деятельностью арбитражных управляющих может быть осуществлен только судом с помощью лиц, участвующих в деле (арбитражном процессе).

Во-вторых, одной из причин отказа законодателя от лицензирования деятельности арбитражного управляющего явилась практика необоснованного отзыва лицензий у арбитражных управляющих. Взамен СРО получила право произвольно (поскольку объективность, как уже указывалось, не может быть обеспечена) исключать арбитражных управляющих из СРО, причем такое решение является безусловным основанием для отстранения судом арбитражного управляющего без права восстановления в случае отмены решения об исключении. Указанный подход вновь дает основания говорить о законодательном закреплении за СРО функций работодателя по отношению к арбитражным управляющим. При этом "за кадром" остаются интересы кредиторов, должника, третьих лиц, которые вообще не учитываются при смене арбитражного управляющего.

В-третьих, вряд ли можно утверждать, что СРО выполняют публично-правовые функции в целях защиты прав других лиц и при этом осуществляется контроль над деятельностью арбитражных управляющих. Лица, участвующие в деле, в полной мере наделены процессуальными полномочиями, позволяющими им самостоятельно отстаивать свои права. Так, кредиторы вправе обжаловать в арбитражный суд действия арбитражного управляющего, нарушающие их права и законные интересы (ст. 60 Закона о несостоятельности), кредиторы и должник вправе заявить требование о возмещении убытков, причиненных арбитражным управляющим (ст. 25 Закона о несостоятельности), собрание кредиторов и любой участник дела о банкротстве вправе требовать отстранения арбитражного управляющего (ст. 65, 83, 98, 145 Закона о несостоятельности). Страхование ответственности арбитражного управляющего позволяет должнику и кредиторам рассчитывать на полное возмещение убытков, не обращаясь за денежными выплатами из компенсационного фонда СРО.

Таким образом, СРО является избыточным звеном в системе контроля над деятельностью арбитражного управляющего и не имеет самостоятельного значения.

В заключение сформулируем некоторые выводы. Механизм правового регулирования банкротства предполагает контроль над осуществлением арбитражного управления посредством активности заинтересованных лиц. Баланс интересов указанных лиц в силу их возможной противоречивости обеспечивает арбитражный суд, принцип активности которого в процессе банкротства проявляется особенно ярко. Арбитражный управляющий выступает в роли лица, контролируемого как кредиторами (собранием, комитетом кредиторов), так и арбитражным судом. Должник также наделен определенными правами в области контроля в сфере арбитражного управления. Сам арбитражный управляющий никакими властными полномочиями не обладает. И дело не в том, что Закон о несостоятельности не предлагает достаточно действенного контрольного механизма, позволяющего заинтересованным лицам защищать свои права и интересы. Практика применения норм Закона о несостоятельности свидетельствует в основном о пассивности указанных лиц. Закон о несостоятельности содержит нормы, свидетельствующие об установлении указанными лицами более жесткого контроля над деятельностью арбитражного управляющего, нежели предыдущий закон, поскольку законодатель попытался пересечь практику захвата предприятий путем банкротства при содействии арбитражных управляющих. Наделив СРО контрольно-надзорными функциями, законодатель явно перестарался, ущемив права не только арбитражных управляющих, но и кредиторов и должника. К тому же вряд ли СРО, не участвуя в рассмотрении дела о банкротстве, может заметить "нечто", нарушающее права должника и кредитора, что неизвестно им самим.

Единственной сферой, которая не может быть охвачена контролем арбитражного суда и лиц, участвующих в деле, является установление соответствия лица, претендующего на осуществление арбитражного управления, профессиональным стандартам этой деятельности. Данная функция может быть как возложена на государство, так и передана СРО. В последнем случае изменятся цели и задачи деятельности СРО, членство в ней станет желательным для арбитражных управляющих, поскольку поможет им получить хорошее образование, предоставит возможность обращаться за консультациями по сложным вопросам, совершенствовать собственный опыт, использовать имидж СРО. Из структуры, имеющей чиновничье-бюрократический облик, СРО превратится в заметную фигуру на рынке услуг в области арбитражного управления. Появится здоровая конкуренция между арбитражными управляющими, что будет способствовать их профессиональному росту и повышению квалификации.

Е.Г. Дорохина,

ведущий научный сотрудник Института перспективных исследований,

кандидат юрид. наук

"Законодательство", N 11, ноябрь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (с изм. и доп. от 22 августа, 29, 31 декабря 2004 г., 24 октября 2005 г.).

*(2) Ученые и практики спорят о том, следует ли рассматривать внешнего управляющего как орган управления должника либо как представителя должника. Автор статьи придерживается позиции, согласно которой внешний управляющий не является ни тем, ни другим. Все действия он должен осуществлять от собственного имени и только в рамках целей внешнего управления, в связи с чем правоспособность должника в период внешнего управления должна быть ограничена. Подробнее об этом см.: Дорохина Е.Г. Правовое положение внешнего управляющего при проведении внешнего управления // Вопросы правоприменения. Судебно-арбитражная практика Московского региона. 2004. N 3. С. 68.

*(3) Тихомиров Ю.А. Публичное право: Учебник. М., 1995. С. 138.

*(4) Алехин А.Л., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации. М., 1997. С. 263-270.