Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2010 г. N 08АП-227/2010

город Омск

Дело N А46-13779/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Семеновой Т.П., Гладышевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-227/2010) Асланидис Марины Владимировны на определение Арбитражного суда Омской области от 09 декабря 2009 года, внесенное по заявлению Асланидис Марины Владимировны о включении требования в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Сибпроммаркет" по делу N А46-13779/2009 (судья Мельник С.А.) о признании общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Сибпроммаркет" несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО "НОМОС-БАНК" - Самсонова Е.В. по доверенности от 10.02.2010 сроком до 24.12.2010; Косых С.В. по доверенности от 13.01.2010 сроком до 24.12.2010;

от ООО "Предприятие "Квадрат" - директор Феоктистов С.Ю. (личность удостоверена паспортом, полномочия протоколом N 21 общего собрания от 26.12.2007); Воронцова М.А. по доверенности от 02.02.2010, действительной до 31.12.2010;

от ЗАО "ЮниКредит Банк" - Козловская О.В. по доверенности от 04.07.2009 сроком на один год;

от Моисеева Александра Тимофеевича - лично Моисеев А.Т. (личность удостоверена паспортом);

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Омской области от 15.09.2009 по делу N А46-13779/2009 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Сибпроммаркет" (далее - ООО "ТПК "Сибпроммаркет", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждён Нестеров В.Д.

Публикация сообщения о введении наблюдения состоялась в официальном печатном издании - газете "Коммерсантъ" N 184 от 03.10.2009.

Определением Арбитражного суда Омской области от 09.12.2009 по делу N А46-13779/2009 в удовлетворении требования Асланидис М.В. о включении в реестр требований кредиторов ООО "ТПК "Сибпроммаркет" отказано.

В указанном судебном акте также рассмотрены требования иных кредиторов должника, по которым принято следующее: требование индивидуального предпринимателя Моисеева Александра Тимофеевича в размере 90 978 109 руб. 44 коп., из которых 55 300 000 руб. основного долга, 33 378 109 руб. 44 коп. вознаграждения за пользование займом и 2 300 000 руб. неустойки включить в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Сибпроммаркет" города Омска с отнесением к третьей очереди реестра требований кредиторов без обеспечения залогом имущества должника.

Во включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Сибпроммаркет" города Омска остальной части требования - отказать.

Во включении требования индивидуального предпринимателя Епанчинцева Александра Константиновича в размере 162 544 123 руб. 56 коп. в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Сибпроммаркет" города Омска - отказать.

Не соглашаясь с данным определением суда, Асланидис М.В. обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение от 09.12.2009 по делу N А46-13779/2009 отменить в части отказа во включении требования Асланидис М.В. в размере 18 192 000 руб. в реестр требований кредиторов должника, разрешить вопрос по существу.

В обоснование жалобы ее податель указывает на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, поскольку имеющиеся в материалах дела документы подтверждают предоставление заявителем займа должнику. По мнению подателя жалобы, предоставление займа путем передачи должнику наличных денежных средств вполне соответствует нормам права, в частности пункту 2 статьи 861 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Неправильное же оформление бухгалтерских документов и превышение допустимого лимита наличных расчетов, по мнению подателя жалобы, не может расцениваться как отсутствие обязательств по договорам займа и поручительства и влечет иные правовые последствия, а не отказ в защите интересов займодавца.

В дополнении к апелляционной жалобе Асланидис М.В. указала на то, что судом дано неправильное толкование пункта 2 статьи 861 ГК РФ и не применен пункт 1 этой же статьи, подлежащий применению, так как, заключая договор займа, заявитель действовал как гражданин, а не индивидуальный предприниматель. Полагает, что предоставление займа путем передачи наличных денежных средств по расписке, не может являться основанием для признания договора займа недействительной сделкой по безденежности, поскольку в действующем законодательстве отсутствуют ограничения в избрании порядка, способа и формы передачи суммы займа.

На определение Арбитражного суда Омской области от 09.12.2009 по делу N А46-13779/2009 также подана апелляционная жалоба ОАО "Номос-Банк" (регистрационный номер 08АП-223/2010), в которой податель жалобы оспаривает определение в части удовлетворения требования Моисеева Александра Тимофеевича.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36, все апелляционные жалобы, поданные на один судебный акт, должны назначаться к рассмотрению в одном судебном заседании.

Однако в рассматриваемом случае данные разъяснения не подлежат применению.

Невозможность вынесения разных судебных актов судом апелляционной инстанции на один судебный акт суда первой инстанции обусловлена невозможностью вступления судебного акта в силу по частям.

Но согласно пункту 5 статьи 71 Закона о банкротстве определение о включении либо об отказе во включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов должника вступает в силу немедленно.

Поэтому рассмотрение апелляционных жалоб, поданных относительно требований названных лиц, вполне возможно и в разных судебных заседаниях.

Такое рассмотрение является целесообразным, поскольку направлено на соблюдение интересов участвующих в деле лиц.

Так, кредитор, в отношении требования которого уже представлены все возражения и совершены необходимые для рассмотрения жалобы процессуальные действия, вправе требовать рассмотрения своего требования по существу, поскольку от такого рассмотрения зависит возможность реализации его прав в срочных процедурах банкротства.

Право на рассмотрение его требования не может быть поставлено в зависимость от рассмотрения требования иного лица только лишь потому, что суд первой инстанции посчитал возможным рассмотреть эти требования в одном судебном заседании.

Поэтому суд апелляционной инстанции разрешает жалобы по требованиям Асланидис М.В. и Моисеева А.Т. в разных судебных заседаниях, с вынесением разных судебных актов по результатам рассмотрения жалоб.

В данном судебном заседании рассмотрена жалоба Асланидис М.В.

Конкурсный управляющий ООО "Торговая компания "Сибпроммаркет" представил отзыв на жалобу, в котором указал на законность определения от 09.12.2009 в части отказа во включении требования Асланидис М.В. в реестр требований кредиторов должника.

Асланидис М.В., а также конкурсный управляющий ООО "ТПК "Сибпроммаркет" Поюнов В.В, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в заседание суда апелляционной инстанции не явились.

На основании части 5 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие этих лиц.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ, а отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Учитывая вышеуказанные разъяснения, оспариваемое определение в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, проверено лишь в части отказа во включении требований в реестр требований кредиторов должника Асланидис М.В. в пределах доводов апелляционной жалобы. В остальной части обжалуемый судебный акт в данном постановлении не проверяется.

Выслушав представителей участвующих в деле лиц, рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнение к ней и отзыв на жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения Арбитражного суда Омской области от 09.12.2009 по делу N А46-13779/2009 в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, требование Асланидис М.В. основано на неисполнении должником обязательств по договору поручительства от 01.02.2008 (том 2 лист дела 5), по условиям которого ООО "ТПК "Сибпроммаркет" обязалось отвечать перед Асланидис М.В. (кредитором) за исполнение индивидуальным предпринимателем Килиной Натальей Владимировной обязательств перед кредитором, возникших из договора займа от 01.02.2008, в соответствии с которым кредитор передал ИП Килиной Н.В. сумму займа в размере 12 000 000 руб. с условием уплаты процентов за пользование займом в размере 3% в месяц со сроком возврата займа 31.05.2009.

В подтверждение своего требования заявитель представил указанный договор поручительства, а также договор займа от 01.02.2008 (том 2 лист дела 3).

Из содержания названного договора займа усматривается, что займодавец (гражданин РФ Асланидис М.В.) обязалась передать заемщику (ИП Килиной Н.В.) денежные средства в сумме 12 000 000 руб., а заемщик - вернуть указанную сумму не позднее 31.05.2009 и уплатить проценты за пользование суммой займа из расчета 3% в месяц.

В качестве доказательства предоставления займа в материалы дела была предъявлена расписка Килиной Н.В. в получении денежной суммы в размере 12000000 руб. (том 2 лист дела 4).

Проанализировав перечисленные документы, суд первой инстанции пришел к выводу о недействительности договора займа от 01.02.2008.

Суд указал на его мнимость, а также на нарушение сторонами договора займа правил осуществления расчетов, установленных пунктом 2 статьи 861 ГК РФ и пунктом 1 Указаний Центрального Банка Российской Федерации от 20.06.2007 N 1843-У.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться со всеми выводами суда первой инстанции по следующим причинам.

По правилам статьи 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

В силу пункта 1 статьи 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Таким образом, для признания сделки мнимой необходимо установить, что намерение обеих сторон при заключении сделки не было направлено на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

При этом в деле должны быть достаточные и достоверные доказательства совершения сделки лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

В данном случае таких доказательств нет.

С какой целью стороны, по мнению суда, заключили договор займа, суд первой инстанции не указал. Действительного намерения сторон суд не устанавливал.

Очевидно, суд предполагает, что договор такого рода заключен с целью включения кредитора в реестр требований кредиторов должника.

Между тем, какими документами подтверждается данное обстоятельство, не ясно.

Заявление о признании должника банкротом подано 25.06.2009, тогда как сделка, по утверждению кредитора, была совершена 01.02.2008.

Поэтому вывод суда первой инстанции об отсутствии у Асланидис М.В. при заключении сделки воли на предоставление займа, а у Килиной Н.В. воли на его получение, не был при вынесении обжалуемого определения подтвержден какими-либо доказательствами.

Вместе с тем вывод суда первой инстанции о недоказанности факта передачи займа заявителем является правильным.

При этом довод суда о том, что в силу пункта 2 статьи 861 ГК РФ и пункта 1 Указаний Центрального Банка Российской Федерации от 20.06.2007 N 1843-У выдача займа предпринимателю не может подтверждаться распиской о получении денег, не соответствует нормам материального права.

Пункт 2 статьи 808 ГК РФ предусматривает, что в подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей.

В пункте 2 статьи 861 ГК РФ установлено, что расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, производятся в безналичном порядке. Расчеты между этими лицами могут производиться также наличными деньгами, если иное не установлено законом.

В силу пункта 2 статьи 3 ГК РФ гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов (далее - законы), регулирующих отношения, указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса.

Поэтому иное должно быть установлено именно федеральным законом, а не в установленном законом порядке.

В настоящее время такой закон не принят.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном Банке Российской Федерации" Банк России устанавливает правила осуществления расчетов в Российской Федерации.

Действительно в пункте 1 Указаний Центрального Банка Российской Федерации от 20.06.2007 N 1843-У предусмотрено, что расчеты наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами, а также между юридическим лицом и гражданином, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (далее - индивидуальный предприниматель), между индивидуальными предпринимателями, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, в рамках одного договора, заключенного между указанными лицами, могут производиться в размере, не превышающем 100 тысяч рублей.

Документов, свидетельствующих о том, что Асланидис М.В. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя в деле нет.

Поэтому Указания Центрального Банка Российской Федерации от 20.06.2007 N 1843-У на спорные отношения распространяться не могут.

Но даже если бы расчеты по аналогичному займу осуществлялись между предпринимателями, само по себе нарушение данного порядка расчетов (в случае, если денежные средства действительно предоставлены) не может повлиять на законность сделки займа в рамках гражданских правоотношений.

Это нарушение (в случае, если деньги действительно предоставлены) может повлечь административную ответственность, но не может являться основанием для признания сделки займа недействительной.

Поэтому расписка заемщика по общему правилу является надлежащим доказательством предоставления займа.

Указанные выводы соответствуют и судебной практике (определение ВАС РФ от 16.10.2009 N ВАС-11405/2009, постановления ФАС СЗО от 13.11.2009 NА21-3078/2008, ФАС ЗСО от 04.03.2010 N 45-9841/2009, ФАС ВВО от 15.05.2009 N А28-13962/2008-401/17).

В то же время вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований считать доказанным факт предоставления займа является правомерным с учетом следующего.

Пунктом 1 статьи 807 ГК РФ установлено, что по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Исходя из положений статей 807, 808 ГК РФ, передача заимодавцем заемщику суммы займа является основным и необходимым условием заключения договора займа, являющегося реальным договором.

В суде первой инстанции в качестве доказательства предоставления ИП Килиной Н.В. займа по договору займа от 01.02.2008 Асланидис М.В. представлена расписка заемщика о получении денежных средств от 01.02.2008 (том 2 лист дела 4).

При этом расписка представлена в форме незаверенной светокопии.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований, вытекающих из неисполнения другой стороной ее обязательств.

При этом другие участники процесса (иные кредиторы) вправе опровергать доказательства, представленные заявителем.

Тем более это важно, так как процедура банкротства нередко сопровождается предъявлением лицами, близкими к должнику (его исполнительному органу, участникам), искусственно созданных требований в целях возможности контроля за процедурами банкротства, а также в целях выведения части имущества в ущерб реальным кредиторам.

По причине этого обстоятельства, по причине того, что заемщик Килина Н.В.являлась главным бухгалтером должника и помимо этого осуществляла регулярные хозяйственные операции с должником, то есть не является независимым участником оборота, по причине наличия у Килиной Н.В. трех расчетных счетов в разных банках и наличия кассовых операций, то есть возможности получения займа способом, доступным для контроля в отличие от расписки, по причине сомнений в возможности Асланидис М.В. предоставить заем в такой сумме, от ООО "Строительная фирма СВ" и ООО ПСФ "Сибирь" поступили заявления о фальсификации доказательств по делу, в том числе договора займа от 01.02.2008, договора поручительства от 01.02.2008, расписки от 01.02.2008 по договору займа от 01.02.2008 Килиной Н.В. в получении денежной суммы в размере 12 000 000 рублей.

Данные заявления приняты к рассмотрению, поскольку названные кредиторы в силу положений статьи 71 Закона о банкротстве на стадии наблюдения не извещались о содержании требования Асланидис М.В., о рассмотрении этого требования судом и не присутствовали в судебном заседании по проверке обоснованности требования (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

В соответствии с частью 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

В целях проверки заявлений о фальсификации доказательств Асланидис М.В. предлагалось исключить перечисленные выше документы из числа доказательств по делу.

В судебном заседании, состоявшемся 02.03.2010, представитель Асланидис М.В. отказалась исключить спорные документы из числа доказательств по заявленному требованию.

В связи с этим суд апелляционной инстанции приступил к проверке заявления о фальсификации представленных в суд первой инстанции подателем жалобы доказательств.

Иными лицами, участвующими в деле были предложены способы проверки заявления о фальсификации доказательств, в том числе было предложено провести экспертизу давности составления документов.

Поэтому для проверки заявлений о фальсификации суд апелляционной инстанции в соответствии с абзацем 2 пункта 3 части 1 статьи 161 АПК РФ предложил Асланидис М.В. представить оригиналы договора займа от 01.02.2008, договора поручительства от 01.02.2008, расписки по договору займа от 01.02.2008 Килиной Н.В. в получении денежной суммы в размере 12 000 000 рублей. (определение от 10.03.2010).

Однако истребуемые судом доказательства, в том числе расписка от 01.02.2008, заявителем не представлены и невозможность их представления не обоснована какими-либо уважительными причинами.

Последствия непредставления оригиналов документов суд апелляционной инстанции разъяснил Асланидис М.В. в определении от 10.03.2010.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу части 8 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда (часть 9 статьи 75 АПК РФ).

В данном случае рассмотрение требования Асланидис М.В. на основании копий документов было невозможно, так как иными кредиторами было заявлено о фальсификации расписки как основного доказательства наличия заемного обязательства и, соответственно, обязательства поручительства.

Поэтому надлежащим доказательством в таких условиях мог являться только оригинал расписки.

Оригинал расписки подателем жалобы по требованию суда не представлен.

Поэтому, исходя из материалов дела, на основании частей 8 и 9 статьи 75 АПК РФ суд приходит к выводу о недоказанности требования заявителя в связи с несоответствием представленных документов (копий договора займа от 01.02.2008, договора поручительства от 01.02.2008, расписки от 01.02.2008) требованиям, предъявляемым к письменным доказательствам.

Представленная заявителем копия квитанции к приходному кассовому ордеру N 55 от 01.02.2008 не может быть положена в обоснование вывода о доказанности факта предоставления займа, так как Асланидис М.В. не заявляла обозначенный документ в качестве доказательства выдачи займа в суде первой инстанции. Свои требования податель жалобы обосновывал исключительно распиской Килиной Н.В.

Данный документ был представлен суду апелляционной инстанции без обоснования невозможности его представления суду первой инстанции по не зависящим от заявителя причинам, учитывая то, что заявитель является подателем жалобы и не вправе представлять новые доказательства (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Иные лица, участвующие в деле, осуществляли действия, направленные на опровержение доказательств, представленных в суд первой инстанции, а не на этот документ.

Поэтому названная квитанция не принимается и не рассматривается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства материально-правовых требований Асланидис М.В.

Поскольку в судебных заседаниях 11-18.02.2010 и 2-10.2010 вопрос о приобщении копии названной квитанции не разрешался, в настоящем судебном заседании суд определил возвратить названный документ подателю жалобы.

Кроме того, в рамках проверки заявления о фальсификации суд предложил представителю Асланидис М.В. представить доказательства наличия доходов, позволяющих предоставить спорный заем.

Как пояснила представитель заявителя, достаточного для представления такого займа дохода у Асланидис М.В. не имеется. Денежные средства для предоставления займа Килиной Н.В. заявитель заняла у своей тети Ямпольской С.В. (приложение к протоколу от 02.03.2010 по делу N А46-13779/2009).

В качестве доказательств данного обстоятельства в материалы дела представлены договор займа от 01.02.2008, по условиям пункта 1 которого займодавец - Ямпольская С.В. передает заемщику - Асланидис М.В. денежные средства в сумме 12 000 000 рублей в качестве займа, а также расписка Асланидис М.В. от 01.02.2008, свидетельствующая о получении денежных средств.

Однако и перечисленные документы не являются достаточными для установления факта предоставления Ямпольской С.В. займа заявителю, поскольку у Ямпольской С.В. отсутствовали денежные средства в необходимом количестве.

Так, по запросу суду Федеральной налоговой службой представлена информация о доходах Ямпольской С.В. за 2005-2007 годы, из которой следует, что по состоянию на 01.02.2008 за три предшествующих года у поименованного лица денежных средств в размере 12 000 000 рублей просто не могло скопиться. Доходы за этот период составили не более 900 000,0 рублей. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах нельзя считать доказанным как факт того, что Асланидис М.В. располагала необходимой суммой, так и факт передачи ею этой суммы Килиной Н.В.

Учитывая непредставление подлинной расписки от 01.02.2008 и подлинного договора поручительства, суд апелляционной инстанции считает необходимым завершить проверку заявлений о фальсификации без назначения экспертизы, так как отсутствие допустимого доказательства, подтверждающего передачу денежных средств от займодавца заемщику по договору займа от 01.02.2008, свидетельствует о недоказанности факта заключения поименованного договора займа в силу абзаца 2 пункта 1 статьи 807 ГК РФ и пункта 3 статьи 812 ГК РФ.

По общему правилу незаключенный договор не влечет никаких правовых последствий для сторон.

Поручительство, как один из способов обеспечения обязательств, создает между кредитором и поручителем дополнительное (акцессорное) обязательство по отношению к основному, за которое дается поручительство. Как акцессорное оно следует судьбе основного обязательства.

Поскольку факт выдачи денежных средств заявителем не доказан, обязательство заемщика по возврату суммы займа нельзя считать возникшим. Следовательно, отсутствует и предусмотренные статьей 361 ГК РФ доказательства наличия обязательства поручителя.

В связи с изложенным, определение Арбитражного суда Омской области от 09.12.2009 по делу N А46-13779/2009 в обжалуемой части отмене не подлежит, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АПА-227/2010) суд оставляет без удовлетворения.

Руководствуясь статьей 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 09 декабря 2009 года по делу N А46-13779/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Е.В. Гладышева Т.П. Семенова