Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2010 г. N 10АП-3579/2010

г. Москва

Дело N А41-44344/09

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2010 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мордкиной Л.М.,

судей Александрова Д.Д., Кручининой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Славинской А.Д.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Наседкин С.В. - индивидуальный предприниматель,

от ответчика (должника): Харитонова О.С. - доверенность от 11.01.2010 N 03-55,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Наседкина Сергея Викторовича

на решение Арбитражного суда Московской области от 20.04.2010

по делу N А41-44344/09, принятое судьей Востоковой Е.А.,

по заявлению ИП Наседкина С. В.

к Инспекции ФНС России по г. Павловский Посад Московской области

о признании недействительным решения в части,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Наседкин Сергей Викторович обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции ФНС России по г.Павловский Посад Московской области от 04.03.2009 N 11-01-000687 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 31 359 руб. и пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 13 948 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 20 апреля 2010 года по делу А41-44344/09 в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано.

Законность и обоснованность решения суда проверяются по апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя, в которой он просит решение суда отменить. В обоснование своей позиции индивидуальный предприниматель ссылается на то, что в силу положений пункта 1 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации, предприниматель освобожден от исполнения обязанности по уплате налога на добавленную стоимость. Предприниматель также указывает, что им счета-фактуры не выставлялись, НДС не выделялся, оплата НДС с покупателями в договорах не оговаривалась. Соответственно сумма НДС в цену продажи не закладывалась и не использовалась покупателями в качестве налогового вычета, в связи с чем сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет не уменьшалась.

Заслушав пояснения сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Материалами дела установлено: 04.03.2009 ИФНС России по г.Павловский Посад Московской области по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки деятельности предпринимателя Наседкина Сергея Викторовича принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ в сумме 324 руб. за неуплату налога на доходы предпринимателя, по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ в сумме 296 руб. за неуплату ЕСН, по п.2 ст.119 Налогового кодекса РФ в сумме 5 025руб. за непредставление налоговой декларации по ЕСН; начислены пени: по налогу на доходы предпринимателя в сумме 622 руб., по ЕСН - 508 руб., по НДС - 13948 руб.; предложено уплатить недоимки: по налогу на доходы предпринимателя в сумме 1922 руб., ЕСН - 1478 руб., по НДС - 31359 руб., вышеуказанные штрафы и пени.

Решением УФНС России по Московской области от 13.11.2009г. апелляционная жалоба предпринимателя Наседкина С.В. оставлена без удовлетворения, решение N 11-01-000687 без изменения.

Предприниматель не согласившись с решением ИФНС России по г.Павловский Посад Московской области от 13.11.2009г. N 11-01-000687 в части доначисления НДС и пени по НДС, обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением.

В качестве основания для доначисления НДС и пени по НДС налоговый орган ссылается на то, что в 2005 г. предприниматель Наседкин С.В. применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, при этом также оказывал услуги юридическим лицам с оплатой этих услуг безналичными расчетами. Налоговый орган полагает, что в отношении услуг юридическим лицам за безналичный расчет в 2005 г. предприниматель обязан был применять общую систему налогообложения, следовательно - уплачивать НДС с суммы реализации.

Апелляционный суд, поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что требования предпринимателя удовлетворению не подлежат.

Согласно ст.346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом РФ, вводится в действие законами субъектов РФ и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством РФ о налогах и сборах.

В Московской области в 2005 г. действовала система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, введенная Законом Московской области от 27.11.2002г. N 136/2002-ОЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Московской области". Согласно ст.1 названного Закона, плательщиками единого налога являются юридические и физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере оказания бытовых услуг и услуг розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли, в том числе, не имеющие стационарной торговой площади.

В статье 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в 2005 году) дано определение понятия "розничной торговли для целей применения главы 26.3 НК РФ", согласно которому под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использование платежных карт.

Понятие розничной торговли, данное в ст.492 Гражданского кодекса РФ, применению в данном случае не подлежит, поскольку в соответствии с п.1 ст.11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые настоящим Кодексом в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В рассматриваемом случае Кодексом было предусмотрено иное, а именно: был установлен единственный критерий разграничения розничной торговли: форма расчетов с покупателями - наличная либо с использованием платежных карт.

Реализация дверей собственного изготовления относится к торговле, а не к оказанию бытовых услуг.

Кроме того, в соответствии с определением бытовых услуг, данным в ст.346.27 Налогового кодекса РФ, бытовые услуги - платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов и услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств), предусмотренные Общероссийским классификатором услуг населению.

Таким образом, положения ст.346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в 2005 г.) ограничивали возможность применения режима ЕНВД в отношении розничной торговли, определяемой в соответствии с нормами гражданского законодательства, при использовании безналичных форм расчетов. Бытовые услуги, оказанные юридическим лицам, также не отнесены Кодексом к деятельности, облагаемой по системе ЕНВД.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 20.10.2005г. N 405-О указано, что "абзац 8 ст.346.27 НК РФ устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием платежных карт. Таким образом, сама по себе данная норма не может рассматриваться как нарушающая конституционные права и свободы налогоплательщиков".

Изменение редакции статьи на момент принятия оспариваемого решения в части определения "розничной торговли", данного в ст.346.27 Кодекса, не может служить основанием для применения в 2005 г. системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении розничной торговли по безналичному расчету, поскольку в соответствии с п.3 ст.5 Кодекса акты законодательства о налогах и сборах, устраняющие или смягчающие ответственность за нарушения законодательства о налогах и сборах либо устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей, имеют обратную силу.

Пункт 3 ст.5 Кодекса относится к актам законодательства, устраняющим или смягчающим ответственность за нарушения законодательства, только в случаях, предусмотренных п.4 ст.5 Кодекса, а именно: акты законодательства о налогах и сборах, отменяющие налога и (или) сборы, снижающие размеры ставок налогов и (или) сборов, устраняющие обязанности налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей или иным образом улучшающие их положение, могут иметь обратную силу, если прямо предусматривают это.

Закон N 101-ФЗ от 21.07.2005 не содержит указания на придание обратной силы, в связи с чем к спорным правоотношениям подлежит применению редакция Кодекса, действовавшая в 2005 году.

Таким образом, в 2005 г. предприниматель Наседкин С.В. в отношении розничной торговли за безналичный расчет или оказания бытовых услуг юридическим лицам обязан был применять общий режим налогообложения.

В соответствии со ст.146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость являются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Следовательно, с объема реализации товаров, оплата за которые осуществлялась по безналичному расчету, налоговым органом правомерно исчислен налог на добавленную стоимость, поскольку в нарушение статей 153, 154, 174 Налогового кодекса Российской Федерации, предприниматель не определял налоговую базу для исчисления НДС с выручки от реализации товаров по безналичному и не исчислял НДС, что привело к неуплате НДС за 2005 год.

Довод заявителя о том, что он освобожден от уплаты НДС в силу положений п.1 ст. 145 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку выручка за три предшествующих месяца не превысила в совокупности 1 000 000 руб., несостоятельна.

В соответствии с п.1 ст. 145 НК РФ, организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее - освобождение), если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности один миллион рублей.

В силу п.3 ст. 145 НК РФ лица, использующие право на освобождение, должны представить соответствующее письменное уведомление и документы, указанные в пункте 6 настоящей статьи, которые подтверждают право на такое освобождение, в налоговый орган по месту своего учета.

Указанные уведомление и документы представляются не позднее 20-го числа месяца, начиная с которого эти лица используют право на освобождение.

Форма уведомления об использовании права на освобождение утверждается Министерством финансов Российской Федерации.

Пунктом 6 статьи 145 НК РФ установлено, что документами, подтверждающими в соответствии с пунктами 3 и 4 настоящей статьи право на освобождение (продление срока освобождения), являются: выписка из бухгалтерского баланса (представляют организации); выписка из книги продаж; выписка из книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций (представляют индивидуальные предприниматели); копия журнала полученных и выставленных счетов-фактур.

Апелляционный суд считает, что заявителем не соблюден формальный порядок освобождения от уплаты НДС, а именно: в адрес налогового органа не направлено уведомление и соответствующие документы, предусмотренные п.п.3 и 6 ст. 145 НК РФ. Выполнение заявителем условий, установленных п.1 ст. 145 НК РФ (выручка за предшествующие три месяца не превысила один миллион рублей), но вместе с тем несоблюдение заявителем формальных требований (ненаправление уведомления и необходимых документов), лишают заявителя права на освобождение от уплаты НДС.

На основании изложенного, апелляционный суд считает, что если налогоплательщик не уведомил налоговую инспекцию об использовании права на освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС, то данный налогоплательщик не имеет оснований для использования права на такое освобождение.

Ссылка заявителя на наличие права на вычет НДС несостоятельна, поскольку налоговый вычет является не обязанностью, а правом налогоплательщика и для получения вычета необходимо подать налоговую декларацию, вычет может быть заявлен в течение трех лет с момента возникновения такого права (три года с момента окончания соответствующего налогового периода).

При изложенных обстоятельствах налоговым органом правомерно доначислен НДС и пени по НДС, основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что доводы предпринимателя, изложенные в апелляционной жалобе, фактически сводятся к иной, чем у суда, оценке доказательств, и они не могут служить основанием для отмены принятого по делу решения, так как не свидетельствуют о несоответствии выводов суда имеющимся в деле доказательствам и о неправильном применении норм законодательства.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены решения суда, в том числе безусловных, не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 20 апреля 2010 года по делу А41-44344/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя Наседкина Сергея Викторовича - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.М. Мордкина

Судьи

Д.Д. Александров Н.А. Кручинина