Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2010 г. N 07АП-4520/10

г. Томск

Дело N 07АП-4520/10

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 августа 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Солодилова А. В.,

судей: Музыкантовой М. Х., Павлюк Т. В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М.Х.,

при участии:

от заявителя: Рысева Т.М. по дов. N 1 от 07.05.2010г., Волощенко О.Е. по дов. N 2 от 07.05.2010г.

от ответчика: Черникова-Поскова В.В. по дов. от 26.05.2010г., Чебокаева О.С. по дов. от 12.07.2010г., Шальнева О.Е. по дов. от 18.02.2010г., Яричина Т.В. по дов. от 08.05.2009г., Лихачева Н.И. по дов. от 02.08.2010г. (специальная по делу N А27-2579/2010)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г.Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.05.2010г.

по делу N А27-2579/2010

по заявлению ООО "Компания Кузнецкий уголь"

к Инспекции ФНС России по г. Кемерово

о признании незаконным решения налогового органа

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 24.05.2010г. заявленные Обществом с ограниченной ответственностью "Компания Кузнецкий уголь", г. Кемерово (далее - заявитель, общество) требования удовлетворены.

Признано незаконным решение N 256 "О привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Компания Кузнецкий уголь" (ООО "Компания Кузнецкий уголь") ИНН 4205052840, КПП 420501001 к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 18.12.2009 г., принятое Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 318319644 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 105951123 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 146246848 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 44690621 руб., привлечения к ответственности за неполную уплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в общей сумме 91033159 руб.

Взысканы с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее - инспекция, налоговый орган, апеллянт, податель жалобы) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Компания Кузнецкий уголь", г. Кемерово судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4000 руб.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы апеллянт указывает на следующие обстоятельства.

Суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля должны быть оформлены в соответствии со ст. 89, 100 Налогового кодекса РФ, то есть с составлением соответствующей справки и акта с предоставлением его проверяемому налогоплательщику для ознакомления. Суд первой инстанции неправильно толкует и применяет нормы ст.101 Налогового кодекса РФ, делает несоответствующий обстоятельствам дела вывод о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Кроме того, апеллянт указывает на несоответствие выводов суда о том, что налогоплательщик был лишен возможности ознакомления с заключениями экспертизы, требованиям законодательства и материалам дела. Суд неправильно оценивает обстоятельства дела в отношении ответа инспекции N 16-18-19/082417 от 08.12.2009г. Данный ответ не имеет к рассмотрению материалов дополнительных контрольных мероприятий никакого отношения, поскольку относится к событиям рассмотрения возражений после получения акта проверки.

В дополнениях к апелляционной жалобе налоговый орган указал, что судом первой инстанции не дана оценка всем представленным доказательствам, подтверждающим получение обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Альянс" и ООО "ТрансРесурс" по основаниям, изложенным в дополнениях. Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

В отзыве на апелляционную жалобу общество не соглашается с доводами апеллянта по основаниям, в нем изложенным, просит суд апелляционной инстанции оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы и возражения, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, соответственно.

Исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции от 24.05.2010г., суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения решения арбитражного суда первой инстанции в мотивировочной части, без изменения резолютивной его части.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово составлен акт проверки от 16.10.2009 г. N 251 и принято решение от 18.12.2009 г. N 256 "о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Обществу с ограниченной ответственностью "Компания Кузнецкий уголь" предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2006-2007 годы в сумме 318319644 руб., налог на добавленную стоимость за октябрь, ноябрь, декабрь 2006 г.- 2007 г. в сумме 146246848 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 105951123 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 44690621 руб.

Кроме того, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченных сумм налога на прибыль в сумме 63663929 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 27369230 руб.

Основанием для принятия указанного решения послужило, по мнению инспекции, неправомерное занижение суммы налога на прибыль за счет включения в расходную часть стоимости приобретенных у контрагента ООО "Альянс" нефтепродуктов, неправомерного применения налоговых вычетов, а также занижения доходов и налоговой базы по налогу на добавленную стоимость от реализации товаров, приобретенных по договорам комиссии с ООО "Альянс" и ООО "Трансресурс", которые являются "фирмами-однодневками".

Документы от имени указанных организаций подписаны неустановленными лицами, содержат недостоверную информацию и не могут являться надлежащими доказательствами понесенных расходов.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 11.02.2010 г. N 72 решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 18.12.2009 г. N 256 оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения, что послужило основанием для обращения последнего в арбитражный суд с заявлением.

Повторно рассматривая дело, апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость (далее - НДС) и налога на прибыль.

В соответствии частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый нормативный акт, решение и действие (бездействия) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушающих их права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у организации или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения совершение оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которое приняли акт, решение или совершение действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) плательщик налога на добавленную стоимость имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету, согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ, является счет-фактура.

Из системного анализа статей 169, 171, 172 НК РФ следует, что налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) НДС при одновременном существовании следующих условий:

- наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ;

- принятие товара (работ, услуг) к учету, наличие соответствующих первичных документов.

Счета-фактуры, составляемые на основе уже имеющихся первичных документов, должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности и подтверждаться такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Пунктом 2 статьи 169 НК РФ определено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии со ст. 247 НК РФ, объектом обложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса РФ (ст. 247 НК РФ).

Расходами в силу ст. 252 НК РФ признаются обоснованные (экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме) и документально (подтвержденные оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации) подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из материалов дела следует, что в ходе выездной налоговой, проверки Инспекцией было установлено, что ООО "Компания Кузнецкий уголь" получило необоснованную налоговую выгоду путем занижения выручки от реализации нефтепродуктов по договорам комиссии N Ко 1-38 от 05.06.2006г. и N Ко 1-33 от 15.06.2005г., заключенным с ООО "Альянс" и ООО "Транс Ресурс", завышения расходов по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС по договору купли-продажи с ООО "Альянс".

Договоры комиссии, договор купли-продажи, товарные накладные, счета-фактуры, акты приема передачи векселей, протоколы взаимозачетов, подписаны от имени ООО "Альянс" директором А.В. Алексеевым и от имени ООО "Транс Ресурс" директором Ю.Б.Зиминым.

Из полученных свидетельских показаний учредителя ООО "Альянс" Д.А. Ботт следует, что учредителем данной организации он не является; в 2006 г. при трудоустройстве на работу давал паспорт незнакомому мужчине, который его не вернул; на должность директора никого не назначал; счета в банках не открывал.

Согласно ответу нотариуса Полосухиной Ж.А. гражданин Ботт Д.А. по поводу освидетельствования верности своей подписи на учредительных документах не обращался.

В отношении Алексеева А.В. проводятся оперативно-розыскные мероприятия.

Согласно сведениям Федеральной базы данных ЕГРЮЛ Алексеев А.В. является учредителем и руководителем еще 4 организаций.

Из свидетельских показаний учредителя ООО "Транс Ресурс" А.Т. Толстикова следует, что он за вознаграждение в 2006 г. подписал какие-то документы, но по какой организации не знает; руководителем ООО "Транс Ресурс" никого не назначал.

Согласно ответу Загса Центрального района г.Новосибирска директор ООО "Транс Ресурс" Ю.Б.Зимин умер, что подтверждается записью от 30.03.2006г.

Также, назначенные в рамках пункта 1 статьи 95 Кодекса Инспекцией почерковедческие экспертизы установили, что документы, представленные ООО "Компания Кузнецкий уголь" для подтверждения финансово-хозяйственной деятельности с ООО "Альянс" и ООО "Транс Ресурс" подписаны не самими руководителями, а другими лицами (заключения ООО "ЭЮЦ" и эксперта-криминалиста Комарова В.П.).

Кроме того, ООО "Транс Ресурс" исключено из ЕГРЮЛ 15.08.2006г., Согласно документам, представленным ООО "Компания Кузнецкий уголь", взаимоотношения с ООО "Транс Ресурс" имели место в период 2006 г. и 2007 г.

При этом, в соответствии со статьей 9 НК РФ участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах, являются организации и физические лица, признаваемые в соответствии с НК РФ налогоплательщиками.

Согласно статье 19 НК РФ налогоплательщиками признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с НК РФ возложена обязанность уплачивать соответственно налоги.

При этом пунктом 2 статьи 11 НК РФ определено, что под организациями понимаются юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 48 ГК РФ, юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Статьей 51 ГК РФ предусмотрено, что юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о регистрации юридических лиц. Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации.

В соответствии с частью 3 статьи 49 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания.

Пунктом 8 статьи 63 ГК РФ установлено, что юридическое лицо считается прекратившим свое существование после внесения об этом записи в ЕГРЮЛ.

Проведенной проверкой также установлено, что ООО "Альянс" и ООО "Транс Ресурс" не находились и не находятся по юридическим адресам.

Также, в ходе проведения контрольных мероприятий Инспекцией установлено и подтверждено материалами, что у ООО "Альянс" и ООО "Транс Ресурс" отсутствуют необходимый управленческий и технический персонал, основные средства, транспортные средства и другое имущество.

Инспекцией было установлено, что фактически нефтепродукты от ООО "Альянс" и ООО "Транс Ресурс" в адрес ООО "Компания Кузнецкий уголь" не поступали, что подтверждается следующим.

Из свидетельских показаний главного бухгалтера налогоплательщика Л.А. Богдановой следует, что поставка нефтепродуктов осуществлялась транспортом ООО "Альянс" и ООО "Транс Ресурс".

В качестве документов, подтверждающих поставку нефтепродуктов в адрес проверяемого налогоплательщика, последним в ходе проверки были представлены товарные накладные.

Вместе с тем, представленные налогоплательщиком товарные накладные не могут являться документами, подтверждающими факт поставки (приобретения) продукции, а также принятия их к учету, в силу следующего.

Пунктом 1 статьи 9 Закона N 129-ФЗ установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данная форма должна содержать: наименование, адрес, телефон, факс и банковские реквизиты грузоотправителя, грузополучателя, поставщика, плательщика; сведения о - транспортной накладной (ее номере и дате); должности и подписи разрешивших отпуск груза и фактически отпустивших груз (с расшифровкой их Ф.И.О.), заверенные печатью организации; номер и дату доверенности, на основании которой груз принят к перевозке от грузоотправителя, а также информацию о том, кем и кому (организация, должность лица, его фамилия, имя, отчество) эта доверенность выдана; подпись и должность лица, принявшего груз по доверенности, расшифровка подписи; должность и подпись лица, выступающего от имени грузополучателя о получении груза, с расшифровкой Ф.И.О., заверенная печатью организации. Вместе с тем, представленные налогоплательщиком товарные накладные, подтверждающие факт поставки нефтепродуктов ООО "Альянс" и ООО "Транс Ресурс" в адрес проверяемого налогоплательщика, заполнены с нарушением вышеуказанного Постановления Госкомстата.

Так, в представленных налогоплательщиком товарных накладных отсутствуют сведения о транспортной накладной (номер и дата); номер и дата доверенности, на основании которой груз принят к перевозке от грузоотправителя, а также информация о том, кем и кому (организация, должность лица, его фамилия, имя отчество) эта доверенность выдана, коды (ОКПО).

Так, представленные налогоплательщиком товарные накладные не содержат всех обязательных реквизитов, требования к содержанию которых установлены Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 25.12.1998 N 132.

Таким образом, представленные налогоплательщиком товарные накладные не отражают полной информации о хозяйственной операции между проверяемым налогоплательщиком и ООО "Альянс", ООО "Транс Ресурс", не содержат полного перечня обязательных для отражения реквизитов, предусмотренный законодательством.

Кроме того, представленные налогоплательщиком документы подписаны неустановленными лицами.

Налогоплательщиком не представлены товарно-транспортные накладные по ООО "Альянс" и ООО "Транс Ресурс", подтверждающие факт поставки нефтепродуктов в адрес проверяемого налогоплательщика. Само по себе данное обстоятельство не может являться основанием для отказа в получении налоговой выгоды, но оно не может не учитываться наряду с другими установленными по делу обстоятельствами.

Из информации, представленной налоговыми органами по месту постановки на налоговый учет ООО "Альянс" и ООО "Транс Ресурс", следует, что у данных организаций отсутствуют транспортные средства для осуществления деятельности по поставке нефтепродуктов.

Более того, из представленных налоговыми органами сведений также следует, что сведения о доходах физических лиц ООО "Альянс" и ООО "Транс Ресурс" также не представлены в налоговый орган.

Таким образом, работники в штате ООО "Альянс" и ООО "Транс Ресурс" отсутствуют, заработная плата работникам, выполнявшим поставку нефтепродуктов в адрес ООО "Компания Кузнецкий уголь" не выплачивалась. Учитывая вышеизложенное, поставка нефтепродуктов не могла выполняться ООО "Альянс" и ООО "Транс Ресурс".

Также, факт отсутствия автомобильной доставки нефтепродуктов силами ООО "Альянс" и ООО "Транс ресурс" в адрес ООО "Компания Кузнецкий уголь" подтверждается следующим.

Так, транспортировка опасного груза - горюче-смазочных материалов (бензина и дизельного топлива) по территориям не менее двух субъектов Российской Федерации невозможна без соблюдения требований Правил перевозки опасных грузов автомобильным транспортом, утвержденных приказом Министерства транспорта РФ от 08.08.1995 N 73, пунктом 2.3.1 которых предусмотрено, что при перевозке автомобильным транспортом "опасных грузов" грузоотправитель (грузополучатель) должен получить разрешение на перевозку от органов внутренних дел по месту его нахождения в порядке, установленном настоящими Правилами. Перечень опасных грузов, перевозимых автомобильным транспортом, приведен в Приложении N 13.

В целях соблюдения вышеуказанных Правил к опасным грузам относятся любые вещества, материалы, изделия, отходы производственной и иной деятельности, которые в силу присущих им свойств и особенностей могут при их перевозке создавать угрозу для жизни и здоровья людей, нанести вред окружающей природной среде, привести к повреждению или уничтожению материальных ценностей.

В соответствии с указанным Приложением ЕСМ (дизельное топливо) включены в перечень опасных грузов, допущенных к перевозкам автомобильным транспортом, присвоен 3 класс опасности груза.

Пунктом 2.6.2 Правил установлено, что маршрут перевозки опасного груза подлежит обязательному согласованию с подразделениями ГАИ МВД России при перевозке особо опасных грузов; при прохождении маршрута по автомобильным дорогам нескольких субъектов Российской Федерации - с подразделением ГАИ МВД, ГУВД, УВД соответствующих субъектов Российской Федерации.

Кроме того, в силу пункта 5.1.9 Правил перевозки опасных грузов автомобильным транспортом, утвержденных Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 08.08.1995 N 73, водитель, осуществляющий перевозку опасного груза, должен иметь при себе следующие транспортные документы: лицензионную карточку на транспортное средство с отметкой "Перевозка ОГ"; путевой лист с указанием маршрута перевозки в соответствии с требованиями раздела 2.6 и Приложения 7.11 Правил с отметкой "Опасный груз", выполненной красным цветом, в верхнем левом углу и указанием в графе "Особые отметки" N опасного груза по списку ООН; свидетельство о допуске водителя к перевозке опасных грузов; аварийную карточку системы информации об опасности; товарно-транспортную накладную; адреса и телефоны должностных лиц автотранспортной организации, грузоотправителя, грузополучателя, ответственных за. перевозку дежурных частей органов ГАИ МВД России, расположенных по маршруту движения.

В рассматриваемом случае, налогоплательщиком не представлены документы, предусмотренные пунктом 5.1.9 вышеуказанных Правил, подтверждающие факт поставки нефтепродуктов ООО "Альянс" и ООО "Транс Ресурс".

Следовательно, учитывая все вышеизложенное, налогоплательщиком документально не подтвержден как факт реальной поставки нефтепродуктов, так и факт их принятия к учету.

В ходе проведения контрольных мероприятий Инспекцией было также установлено отсутствие оплаты по договорам комиссии и купли-продажи нефтепродуктов. Из представленных налогоплательщиком документов следует, что оплата производилась путем перечисления денежных средств на расчетные счета ООО "Альянс" и ООО "Транс Ресурс" и векселями.

Однако Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки было установлено, что перечисление налогоплательщиком денежных средств на расчетные счета ООО "Альянс" и ООО "Транс Ресурс" носило транзитный характер и в течение непродолжительного периода времени (один, два дня) деньги перечислялись "фирмам-однодневкам".

Также, согласно ответам нотариусов И.В. Симагиной и Н.П. Моржаковой, нотариальное свидетельствование подписи А.В. Алексеева и Ю.Б. Зимина на открытие расчетных счетов в банках ими не удостоверялось.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что, согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении ВАС РФ от 03.06.2008г. N 3245/08, расчетный счет не может считаться принадлежащим налогоплательщику, если его надлежащие органы участия в открытии расчетного счета в банке не принимали.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что оплата налогоплательщиком в адрес ООО "Альянс" и ООО "Транс Ресурс" происходила не только перечислением денежных средств на расчетный счет, но и с использованием векселей, которые затем возвращались налогоплательщику.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 04.11.2004 N 324-О во взаимосвязи с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О, праву на возмещение из бюджета сумм налога на добавленную стоимость корреспондирует обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Конституционный Суд Российской Федерации не только подтвердил право покупателя на налоговый вычет, но и указал на безусловную обязанность поставщика уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Тем самым, как отмечается в Определении от 08.04.2004 N 169-0, обеспечиваются условия для движения эквивалентных по стоимости, хотя и различных по направлению, потоков денежных средств, одного - от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого - к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета, приводящего либо к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо к возмещению суммы налога из бюджета.

Исходя из правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", для получения налоговой выгоды недостаточно лишь представления всех предусмотренных законом документов, необходимо, чтобы перечисленные документы отвечали критерию достоверности, полноты и непротиворечивости.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности, то есть, вне связи с заключением реальных сделок.

Также, Пленум ВАС РФ в Постановлении N 53 обратил внимание, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что инспекция правомерно исключила затраты из состава расходов по налогу на прибыль и отказала в применении налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "Альянс" и ООО "Транс Ресурс", а также включила в доход по налогу на прибыль и НДС выручку от реализации нефтепродуктов.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы арбитражного суда первой инстанции о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Согласно абзацу 2 пункта 14 статьи 101 НК РФ, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Пунктом 4 статьи 101 НК РФ установлено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Как следует из подпункта 3 пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ, по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель налогового органа вправе вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 Кодекса) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.

Из положений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, в том числе дополнительных мероприятий налогового контроля, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту завершается вынесением решения.

Как следует из материалов дела, выездная налоговая проверка в части проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля не была окончена составлением справки, и ее результаты не были оформлены соответствующим актом. Решение о привлечении налогоплательщика к ответственности было вынесено без предварительного доведения до него характера выявленных нарушений и без предоставления возможности представить возражения по существу установленных в ходе дополнительных мероприятий обстоятельств.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что 12.11.2009 г. состоялось рассмотрение акта N 251 от 16.10.2009 г., составленного по материалам выездной налоговой проверки ООО "Компания Кузнецкий уголь". С учетом возражений, поступивших в налоговый орган от налогоплательщика по результатам рассмотрения акта налоговой проверки, Инспекцией было принято решение о проведении дополнительных контрольных мероприятий N 1018 от 19.11.2009 г. То есть, процедура рассмотрения материалов проверки не была завершена, поскольку налоговый орган по результатам рассмотрения Акта проверки не принял какого-либо из решений: о привлечении к налоговой ответственности или об отказе в привлечении.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом планировалось провести почерковедческие экспертизы подписей руководителей контрагентов ООО "Альянс" и ООО "ТрансРесурс", провести допросы свидетелей, истребовать дополнительные документы.

Оспариваемое решение N 256 было принято налоговой инспекцией только 18.12.2009 г. на основании всех материалов проверки, в том числе и документов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Письмом от 19.11.2009 г. N 16-18-19/077773 Инспекция сообщила налогоплательщику, что рассмотрение материалов налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий состоится 18.12.2009 г. в 10 час. 00 мин.

Решение о привлечении налогоплательщика к ответственности было вынесено без предварительного доведения до него характера выявленных нарушений и без предоставления возможности представить возражения по существу установленных в ходе дополнительных мероприятий обстоятельств.

Конституционный Суд РФ в определении от 12.07.2006г. N 267-О указал, что право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции Российской Федерации, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности. Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения. Поэтому при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дела в налоговых органах законодатель не может не предоставить ему право знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения. Иное не соответствовало бы приведенным положениям Конституции Российской Федерации.

Суд первой инстанции, учитывая изложенное, правомерно указал, что в ответ на обращение налогоплательщика с заявлением об ознакомлении с материалами проверки путем снятия фотокопий, учитывая большой объем документов проверки, Инспекция направила в адрес налогоплательщика письмо от 08.12.2009 г. N 16-18-19/082417, в котором в том числе указала, что ознакомление с материалами проверки в период рассмотрения материалов проверки в силу п. 4 ст. 101 Налогового кодекса РФ, рассмотрение материалов проверки закончено, в результате вынесено Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, следовательно, ознакомление с материалами выездной налоговой проверки для организации необходимо считать законченным. Суд первой инстанции обоснованно посчитал указанный Инспекцией довод неправомерным.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом апеллянта о том, что составление по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля соответствующей справки и акта не предусмотрено Налоговым кодексом РФ. Однако это не означает возможность ограничения налогоплательщика в его праве на ознакомление с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

Основанием для принятия решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля послужила необходимость получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых. Дополнительно полученными доказательствами были подтверждены факты, установленные в ходе налоговой проверки, эти доказательства были положены в основу оспариваемого решения налогового органа. При этом налогоплательщик выразил свое несогласие с выводами налогового органа, изложенными в акте выездной налоговой проверки и подал возражения. Следовательно, необеспечение возможности налогоплательщику своевременно ознакомиться с доказательствами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, а также представить по ним свои возражения, суд первой инстанции правомерно расценил как нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что на основании пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации решение о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля принимается налоговым органом в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушения законодательства о налогах и сборах, и не является завершающей стадией производства по делу.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено до принятия решения о привлечении к налоговой ответственности.

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

В соответствии со статьей 102 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания и порядок уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пункту 1 статьи 333.16 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина - сбор, взимаемый с лиц, указанных в статье 333.17 Налогового кодекса Российской Федерации, при их обращении в государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы и (или) к должностным лицам, за совершением в отношении этих лиц юридически значимых действий, предусмотренных главой 25.3 "Государственная пошлина" Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку законодательством не предусмотрено освобождение налоговых органов от возмещения судебных расходов другой стороне, в пользу которой принят судебный акт, подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, установленный статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п.35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ.

В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции на основании пункта 2 статьи 269 Кодекса изменяет судебный акт, удовлетворяя апелляционную жалобу в этой части, и принимает по делу новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частями. На изменение мотивировочной части судебного акта указывается в резолютивной части постановления.

При изложенных обстоятельствах, оценив совокупность представленных доказательств, апелляционная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения мотивировочной части решения арбитражного суда первой инстанции без изменения его резолютивной части.

Руководствуясь статьями 258, 268, п.2 ст. 269, ст. 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.05.2010г. по делу N А27-2579/2010 - изменить в мотивировочной части. Принять по делу новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частями.

В остальной части жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.05.2010г. по делу N А27-2579/2010- оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Солодилов А. В.

Судьи

Музыкантова М. Х. Павлюк Т. В.