Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2010 г. N 07АП-6878/10

г. Томск

Дело N 07АП-6878/10

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 сентября 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т. А. Кулеш

судей: М. Х. Музыкантовой, Т. В. Павлюк,

при ведении протокола судебного заседания судьей Т. В. Павлюк,

при участии:

от заявителя: Шевченко А. В. - по доверенности от 14.12.2009 г.,

от заинтересованного лица: Спицын А. К. - по доверенности от 11.01.2010 г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Станкосиб"

на решение арбитражного суда Новосибирской области от 11.06.2010 года

по делу N А45-3901/2010 (судья В. А. Поляков)

по заявлению открытого акционерного общества "Станкосиб"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Станкосиб" (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) от 30.10.2009 г.

Решением арбитражного суда от 11.06.2010 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением суда, Общество обратилось в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Общества.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что антимонопольным органом неправильно определены продуктовые границы товарного рынка, а также нарушен порядок определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление не согласно с доводами Общества, считает решение суда законным и обоснованным.

В судебном заседании представители Общества и Управления поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее соответственно.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Решением Управления от 30.10.2009 г. по делу N 02-01-61-10-09 ОАО "Станкосиб" было признано нарушившим подпункт 10 пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Нарушение выразилось в установлении Обществом в заключаемых с субабонентами договорах платы за услугу по передаче электрической энергии в размере пятидесяти процентов от количества потребленной субабонентом электрической энергии в расчетном месяце, умноженной на тариф ОАО "СибирьЭнерго", без утверждения в Департаменте по тарифам Новосибирской области индивидуального тарифа на передачу электрической энергии.

Антимонопольный орган посчитал, что такими действиями Общество нарушило установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования на услуги по передаче электрической энергии.

На основании решения от 30.10.2009 г. Обществу было выдано предписание, в соответствии с которым ему необходимо в срок до 24.12.2009 г. прекратить нарушение подпункта 10 пункта 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, а также предложено обратиться в Департамент по тарифам Новосибирской области с заявлением на предмет установления индивидуального тарифа на передачу электрической энергии.

Не согласившись с данным решением и предписанием, Общество оспорило его в судебном порядке.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции исходил из того, что единственным продавцом услуг по передаче электрической энергии в границах расположения электрических сетей заявителя является ОАО "Станкосиб"; установление в договоре цены за оказание услуг по передаче электрической энергии самостоятельно заявителем является нарушением требований действующего законодательства в сфере ценообразования на электрическую энергию.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещается нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В силу части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" услуги по передаче электрической энергии определены как комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

Материалами дела подтверждается, что ОАО "Станкосиб" владеет на праве собственности объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых оказывает услуги по передаче электрической энергии. Объекты ООО "Сервис центр "Холодильщик", Журба С. Н., Закарьян Е. В., ЗАО "Транссервис - АЗС 5", ООО "РУССКИЙ ФЕЙЕРВЕРК", ООО "Косталека", ООО "Бытъ Интерпрайс", ИП Фоменко В. В. подключены к электрическим сетям Общества.

Ссылка апеллянта на недоказанность того, что ОАО "Станкосиб" является единственным владельцев объектов электросетевого хозяйства, через которое опосредованно присоединены к электрическим сетям энергопринимающие устройства потребителей, подлежит отклонению.

В ответе N 06/422 от 17.08.2009 г. на запрос антимонопольного органа о предоставлении информации ОАО "Станкосиб" сообщает, ссылаясь на постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда N 07АП-2661/08 от 28.10.2008 г., оставленное без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.01.2009 г., что ОАО "Станкосиб" оказывает услуги по передаче энергии, полученной им от энергоснабжающей организации, по своим сетям субабоненту.

В ходе рассмотрения материалов антимонопольным органом законный представитель ОАО "Станкосиб" пояснил, что берут с субабонентов оплату за компенсацию затрат по содержанию собственных электрических сетей.

Кроме того, согласно пункту 1.1. договоров, заключенных ОАО "Станкосиб" (Абонент) с потребителями (Субабоненты), по настоящему договору Абонент обязуется оказать Субабоненту услуги по передаче электрической энергии через собственную присоединенную сеть Абонента от трансформаторной подстанции Абонента до границы эксплуатационной ответственности, указанной в Акте разграничения балансовой принадлежности электрических сетей Абонента и Субабонента (Приложение N 1), а Субабонент обязуется своевременно и в полном объеме оплачивать оказываемые Абонентом услуги.

Указанные обстоятельства опровергают ссылку апеллянта о недоказанности принадлежности ему объектов электросетевого хозяйства, через которое опосредованно присоединены к электрическим сетям энергопринимающие устройства потребителей.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на то, что договоры по передаче электрической энергии, заключенные заявителем с указанными потребителями, не вступили в силу.

Вместе с тем, у сторон таких договоров не возникло разногласий по существенным условиям договоров, стороны фактически исполняли договоры, что подтверждается объемом оказанных услуг по передаче электрической энергии, указанным в ответе ОАО "Станкосиб" и отраженным в аналитическом отчете антимонопольного органа.

В связи с чем, довод апелляционной жалобы о необходимости использования антимонопольным органом других способов предварительного определения товара является несостоятельным.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "Станкосиб" указывает, что при определении продуктовых границ товарного рынка антимонопольным органом не выявлялись свойства товара, определяющие выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, а также не определялись взаимозаменяемые товары.

Согласно пункту 5 Порядка проведения анализа оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок), основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" настоящего пункта (метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей). Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Из материалов дела следует, что географические границы товарного рынка определены антимонопольным органом в соответствии с Порядком по основному методу, основанному на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара.

Указание апеллянта на то, что информации, полученной от потребителей, недостаточно для определения границ товарного рынка, подлежит отклонению, поскольку носит предположительный характер.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что большинство опрошенных потребителей представили в антимонопольный орган ответы о том, что для них отсутствует возможность получения услуг по передаче электрической энергии от других хозяйствующих субъектов, кроме ОАО "Станкосиб".

Ссылка ОАО "Станкосиб" на несоответствие такого вывода суда обстоятельствам дела, опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Так, в ответ на запрос антимонопольного органа ООО "Косталека" не сообщило, что для него услуга по передаче электрической энергии является взаимозаменяемой. При этом указало на то, что торговые площади запитаны от сетей ОАО "Станкосиб", оформлены все договоры и выделены мощности на площади ООО "Косталека"; из-за небольшого потребления электрической энергии переоформление и получение услуг по электроэнергии от другого хозяйствующего субъекта экономически необоснованно.

ООО "РУССКИЙ ФЕЙЕРВЕРК" в ответ на запрос сообщает, что услуга по передаче электрической энергии с другими услугами не взаимозаменяема, техническая и экономическая возможности получать услуги по передаче электрической энергии от других хозяйствующих субъектов отсутствует.

Закарьян Е. В. и Журба С. Н. ответили, что услуга по передаче электроэнергии с другими услугами не является взаимозаменяемой, техническая и экономическая возможности в получении услуги по передаче электрической энергии от перечисленных в запросе антимонопольного органа хозяйствующих субъектов отсутствует.

ООО "Бытъ Интерпрайс" указало, что услуга по передаче электроэнергии не является взаимозаменяемой для организации, техническая услуга по получению электроэнергии от ОАО "Завод Труд" есть, но экономической возможности получения услуги нет, ввиду существенных издержек на согласование проектных работ, выкуп электрических мощностей и технической реализации проекта. ООО "Бытъ Интерпрайс" - предприятие малого бизнеса с согласованной нагрузкой в 7,0 кВт не сможет окупить такие издержки.

ИП Фоменко В. В. в ответе на запрос сообщил, что услуга по передаче электрической энергии не является взаимозаменяемой, техническая возможность получения данной услуги от ОАО "Завод Труд", ОАО "РЖД" и ОАО "Новосибирский мелькомбинат N 1" отсутствует.

ЗАО "Транссервис - АЗС 5" сообщило, что услуги по передаче электроэнергии не являются для него взаимозаменяемыми; техническая и экономическая возможность получать услуги по передаче электроэнергии от ОАО "Новосибирский мелькомбинат N 1" имеется, но на просьбу ЗАО "Транссервис - АЗС 5" заключить договор получили ничем не мотивированный отказ.

ООО "Сервис центр "Холодильщик" ответили, что услуга по передаче электрической энергии не является взаимозаменяемой, техническая и экономическая возможности получать услуги по передаче электрической энергии от ОАО "Завод Труд", ОАО "РЖД" и ОАО "Новосибирский мелькомбинат N 1" отсутствует, так как не имеет с этими предприятиями присоединенных электрических сетей. Получение такой возможности требует значительных дополнительных затрат: материальных, технических, финансовых.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что для большинства опрошенных потребителей услуги других предприятий недоступны в связи с отсутствием присоединенных сетей к этим предприятиям, и приобретение услуг у других предприятий невозможно без строительства новых присоединенных сетей, что связано с большими материальными затратами.

Указание апеллянта на то, что взаимозаменяемость услуг по передаче электрической энергии и услуг по поставке электроэнергии предусмотрена законодательством, отклоняется апелляционной инстанцией как не основанное на действующем законодательстве.

В силу пункта 2 Порядка взаимозаменяемые товары - группа товаров, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что покупатель действительно заменяет или готов заменить их друг другом в процессе потребления (в том числе производственного).

Вместе с тем, большинство потребителей ответили, что для них услуги по передаче электрической энергии не взаимозаменяемы с другими услугами.

Таким образом, на основании сведений, представленных потребителями, на данном товарном рынке услуги по передаче электрической энергии невзаимозаменяемы с иными услугами.

Также подлежит отклонению ссылка ОАО "Станкосиб" на неправильное определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 31 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть включены:

а) физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота, отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы);

б) продавцы товаров, взаимозаменяемых с данным товаром по производству.

Материалами дела установлено, что услуги по передаче электрической энергии невзаимозаменяемы с иными услугами.

Таким образом, в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота, отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации и без дополнительных издержек войти на данный товарный рынок.

В данном случае согласно временному периоду исследования для анализа исследуемого рынка использована информация за 2008 год, январь - июль 2009 года, то есть период настоящего (прошедшего) времени, а не будущего.

В связи с чем, ОАО "Завод Труд", не может быть включен в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке.

Таким образом, антимонопольный орган в полном соответствии с требованиями Порядка проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарных рынках определил продуктовые границы товарного рынка оказания услуг по передаче электрической энергии и провел анализ и оценку состояния конкурентной среды на указанном рынке.

В апелляционной жалобе Общество указывает, что оказание услуг по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих ему объектов электросетевого хозяйства является правом Общества.

Действительно, оказание собственниками и иными законными владельцами объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, услуг по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии является правом таких лиц.

Вместе с тем, возможность воспользоваться таким правом опосредована наличием установленного для таких лиц тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

Поскольку из материалов дела следует, что Обществом оказываются услуги по передаче электрической энергии субабонентам за плату по самостоятельно установленному тарифу, Общество обоснованно признано нарушившим подпункт 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Ссылка апеллянта на то, что в настоящее время ОАО "Станкосиб" не препятствует перетоку электрической энергии для потребителей и не взимает за это плату, апелляционной инстанцией не принимается.

Указанное апеллянтом обстоятельство характеризует его деятельность в настоящий момент и не относится к обстоятельствам, существовавшим на момент проведения антимонопольным органом проверки и вынесения решения.

При изложенных обстоятельствах, арбитражным судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Принимая во внимание, что Обществом за рассмотрение апелляционной жалобы государственная пошлина уплачена в размере 2 000 рублей, а размер государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы составляет 1 000 рублей, апеллянту подлежит возвращению из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 000 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Новосибирской области от 11.06.2010 года по делу N А45-3901/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Станкосиб" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Станкосиб" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т. А. Кулеш

Судьи

М. Х. Музыкантова Т. В. Павлюк