Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2010 г. N 08АП-4967/2010

город Омск

Дело N А81-4026/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Гладышевой Е.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-4967/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазтехнология"

на определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05 мая 2010 год, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазтехнология" на бездействие временного управляющего закрытого акционерного общества "НОРД-Сервис" Полийчука Юрия Дмитриевича

по делу N А81-4026/2009 (судья Максимова О.В.)

о признании закрытого акционерного общества "НОРД-Сервис" несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазтехнология" - Кошкин А.А. по доверенности от 29.03.2010 сроком действия один год;

от общества с ограниченной ответственностью "Эко Плюс" - Кошкин А.А. по доверенности от 13.11.2009 сроком действия по 31.12.2010;

от внешнего управляющего закрытого акционерного общества "НОРД-Сервис" Полийчука Юрия Дмитриевича - Ивлев В.Ю. по доверенности от 01.06.2010 сроком действия один год;

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28.08.2009 в отношении закрытого акционерного общества "НОРД-Сервис" (далее - ЗАО "НОРД-Сервис", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Полийчук Юрий Дмитриевич.

Информация о введении в отношении должника наблюдения опубликована 19.09.2009 в газете "Коммерсантъ".

Первое собрание кредиторов ЗАО "НОРД-Сервис" состоялось 25.12.2009.

Общество с ограниченной ответственностью "Нефтегазтехнология" (далее - ООО "Нефтегазтехнология", заявитель, податель жалобы) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании не соответствующим нормам права бездействия временного управляющего ЗАО "НОРД-Сервис" Полийчука Ю.Д., выразившееся в ненадлежащем исполнении временным управляющим возложенных на него обязанностей по извещению ООО "Нефтегазтехнология" о проведении 25.12.2009 первого собрания кредиторов ЗАО "НОРД-Сервис", а также по проведению анализа финансово-экономического состояния должника.

В самом заявлении кредитор также указывал на бездействие временного управляющего, допущенное в связи с не передачей финансово-хозяйственных документов, необходимых для проведения финансового анализа и установления наличия или отсутствия признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства руководителем должника.

В судебном заседании, состоявшемся 27.04.2010, заявитель уточнил жалобу. Однако данные уточнения не были приняты судом первой инстанции к рассмотрению, на что указано в определении Арбитражного суда Ямало-Ненецкого округа от 05.05.2010 по делу N А81-4026/2009.

Указанным определением жалоба заявителя удовлетворена частично: действия (бездействие) временного управляющего ЗАО "НОРД-Сервис" Полийчука Ю.Д. по неизвещению ООО "Нефтегазтехнология" о дате и месте проведения 25.12.2009 первого общего собрания кредиторов ЗАО "НОРД-Сервис" признаны не соответствующими Федеральному закону от 26.10.2002 N 217-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве); в признании неправомерным бездействия временного управляющего ЗАО "НОРД-Сервис" Полийчука Ю.Д. в отношении руководителей ЗАО "НОРД-Сервис", которые не передали в адрес суда все необходимые финансово-хозяйственные документы за трехлетний период до введения наблюдения, как на то указано в определении Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.02.2010, отказано.

Не соглашаясь с принятым по делу судебным актом, ООО "Нефтегазтехнология" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции от 05.05.2010 в части отказа в удовлетворении жалобы заявителя, принять новый судебный акт.

По утверждению подателя жалобы, судом первой инстанции допущено нарушение норм процессуального права, а именно: статьей 49, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Данное нарушение состоит в том, что судом нарушено предоставленное статьей 49 АПК РФ право ООО "Нефтегазтехнология" на уточнение своих требований, учитывая, что данное уточнение состояло в конкретизации правового обоснования жалобы, а не в изменении оснований заявленных требований. Действия суда также не соответствуют положениям статьи 159 АПК РФ, так как ходатайство об уточнении требований ООО "Нефтегазтехнология" должно было быть рассмотрено до объявления дела законченным и удаления суда для принятия решения (в данном случае определения).

Как указывает заявитель, основанием для отмены определения должно являться неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, что, в свою очередь повлекло неправильное применение норм материального права.

По мнению подателя жалобы, судом не принято во внимание неисполнение руководителем должника определения суда от 12.02.2010 по настоящему делу об истребовании доказательств.

Данное обстоятельство предоставляет арбитражному управляющему обратиться с ходатайством об отстранении руководителя должника в силу статьи 69 Закона о банкротстве, что временным управляющим ЗАО "НОРД-Сервис" не было исполнено, так же как со стороны последнего не предпринято никаких действий, направленных на побуждение должника к исполнению положений Закона о банкротстве и доведение данных сведений до компетентных органов.

Внешний управляющий ЗАО "НОРД-Сервис" Полийчук Ю.Д., оспаривая доводы подателя жалобы, в отзыве просил отказать в удовлетворении жалобы ООО "Нефтегазтехнология".

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Нефтегазтехнология" поддерживал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель внешнего управляющего ЗАО "НОРД-Сервис" Полийчука Ю.Д. просил оставить определение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая определение суда первой инстанции законным и обоснованным.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ, а отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Представители лиц, участвующих в деле, не возражают против проверки законности и обоснованности определения только в обжалуемой части.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено лишь в части отказа в удовлетворении жалобы ООО "Нефтегазтехнологии"; в остальной части - признание незаконными действий (бездействие) временного управляющего ЗАО "НОРД-Сервис" Полийчука Ю.Д. по неизвещению ООО "Нефтегазтехнология" о дате и месте проведения 25.12.2009 первого общего собрания кредиторов ЗАО "НОРД-Сервис", спорное определение не проверяется.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей подателя жалобы, внешнего управляющего и ООО "Эко-Плюс", проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.05.2010 по делу N А81-4026/2009 в обжалуемой части.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

По правилам статьи 60 Закона о банкротстве жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи Закона о банкротстве.

В таком же порядке и в сроки рассматриваются жалобы на действия арбитражного управляющего (пункт 3 статьи 60 Закона о банкротстве).

При проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (пункт 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве).

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве или требованиям разумности и добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными (недобросовестными или неразумными) действиями (бездействием) действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

В данном деле суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения жалобы по требованию о признании незаконным бездействия временного управляющего по неприменению в отношении должника мер правового воздействия, направленных на исполнение должником требований Федерального закона "О несостоятельности" (банкротстве), а также по требованию о признании незаконным непредставления в материалы дела всех документов, предусмотренных постановлениями Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 года N 367 и от 27.12.2004 года N 855.

Кроме того, суд считает возможным удовлетворить жалобу в части признания незаконными действий временного управляющего по проведению финансового анализа в отношении ЗАО "Норд-Сервис".

В остальной части в удовлетворении требований следует отказать.

При этом суд руководствуется следующим:

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 66 Закона о банкротстве временный управляющий вправе получать любую информацию и документы, касающиеся деятельности должника. Органы управления должника обязаны предоставлять временному управляющему по его требованию любую информацию, касающуюся деятельности должника.

Сведения о должнике, принадлежащем ему имуществе, в том числе имущественных правах, и об обязательствах, запрошенные временным управляющим у физических лиц, юридических лиц, в государственных органах, органах местного самоуправления, предоставляются указанными лицами и органами временному управляющему в течение семи дней со дня получения запроса арбитражного управляющего без взимания платы.

Данные безусловные права временного управляющего предоставлены ему в целях исполнения возложенных на него обязанностей.

К таким обязанностям относятся, прежде всего, принятие мер по обеспечению сохранности имущества должника; проведение анализа финансового состояния должника; созыв и проведение первого собрания кредиторов.

Эти обязанности временный управляющий должен выполнять добросовестно, поскольку от их исполнения во многом зависит возможность удовлетворения (полного или в части) требований кредиторов должника.

Именно поэтому, несмотря на то, что введение наблюдения не является основанием для отстранения руководителя должника и иных органов управления должника, которые продолжают осуществлять свои полномочия с определенными ограничениями, временному управляющему предоставлено право обращаться в арбитражный суд с ходатайством об отстранении руководителя должника от должности.

Такое право он обязан использовать в том случае, если руководитель должника не выполняет законных требований временного управляющего и иным образом препятствует осуществлению исполнению временным управляющим своих функций.

В данном деле имелись все предпосылки для обращения с таким ходатайством к суду.

Временный управляющий утверждал, что перед проведением финансового анализа он обращался к руководителю должника с требованием передать ему документацию о финансово-хозяйственной деятельности.

В ходе рассмотрения дела два кредитора ООО "Нефтегазтехнология" и ООО "Эко Плюс" неоднократно указывали на недостоверность финансового анализа, проведенного временным управляющим в связи с тем, что никакие документы бухгалтерского учета временному управляющему от должника не передавались.

Это обстоятельство подтверждается определением суда от 12.02.2010 (том 12а лист дела 12, которым суд первой инстанции истребовал у ЗАО "НОРД-сервис" в лице его генерального директора Терещенко Е.Н. и управляющей компании должника ЗАО "Управляющая компания "Юнайтед Норд" документы, необходимые для проведения финансового анализа и определения признаков фиктивного или преднамеренного банкротства.

Однако определение суда до настоящего момента не исполнено.

Представитель временного управляющего в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы не смог пояснить, по какой причине в финансовом анализе отсутствуют ссылки на документы бухгалтерского учета должника.

В частности, обязательным в силу пункта 3 Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.06.2003 N 367, являются результаты ежегодной инвентаризации, проводимой должником.

Именно ориентируясь на такие документы, временный управляющий может реально осуществлять функции по сохранности имущества.

Между тем, несмотря на отражение в бухгалтерском балансе должника по состоянию на 30.09.2009 года стоимости одних основных средств в размере 51 425 000 руб. (том 8 лист дела 109) , в дело и временному управляющему должником был передан перечень имущества ЗАО "Норд-сервис" на сумму 24 730 000 руб.

Из баланса следует, что за отчетный период сумма активов сократилась более чем в 1,5 раза.

Однако временный управляющий не предпринял никаких мер к получению документации, которая могла бы объяснить расхождения, а посчитал достаточным представленные ему пояснения руководства должника (том 13 листы дела 103-107, 109).

В отношении якобы предоставления им руководителем документов временный управляющий представлял в дело передаточные акты без какой бы то ни было расшифровки переданного (том 13 лист дела 108).

За все время наблюдения, несмотря на неоднократные требования кредиторов, в том числе ООО "Нефтегазтехнология", он так и не представил те документы бухгалтерского учета, которые ему якобы поступили от должника.

Это означает, что временный управляющий по небрежности или намеренно отстранился от реального исполнения своих обязанностей по обеспечению сохранности имущества должника и выявлению его действительного финансового состояния.

Если бы временный управляющий действовал добросовестно, он обратился бы с ходатайством об отстранении руководителя должника и приступил бы к проведению финансового анализа только после ознакомления со всей необходимой хозяйственной документацией должника.

Правильным является указание подателя жалобы на то, что и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (статья 14.13.) и Уголовный Кодекс Российской Федерации (статья 195) предусматривают уголовную и административную ответственность, в том числе за сокрытие бухгалтерских и иных учетных документов, отражающих экономическую деятельность юридического лица.

Обращение временного управляющего с требованием о привлечении руководителя должника к административной (уголовной) ответственности могло способствовать понуждению должника к передаче документации.

Однако и этого сделано не было.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции отказал в удовлетворении жалобы в этой части в отсутствие оснований для такого отказа.

Ссылка суда на то, что временный управляющий не может нести ответственность за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязанностей других лиц, не соответствует содержанию и смыслу заявленного кредитором требования.

Кредитор просил признать незаконными не действия временного управляющего по непредставлению самому себе документации должника, а отсутствие принятых временным управляющим мер к побуждению руководителя должника передать эту документацию. Поэтому ни о каком перекладывании обязанности другого лица на временного управляющего речи не идет.

В силу положений Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.06.2003 N 367 и Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 855 сбор первичных документов и бухгалтерских регистров является необходимой предпосылкой, позволяющей приступить к анализу финансового состояния должника.

Кроме того, суд первой инстанции располагал ответом эксперта (том 11 лист дела 43), согласно которому для проведения экспертизы в целях определения наличия (отсутствия) признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства эксперту необходимы первичные бухгалтерские документы и бухгалтерские регистры.

Тем более они необходимы самому временному управляющему.

Все это свидетельствует об исключительной важности наличия у временного управляющего достаточных бухгалтерских и учетных документов для проведения финансового анализа и обеспечения сохранности имущества должника.

Поэтому бездействие временного управляющего, безусловно, нарушает права и законные интересы подателя жалобы.

В удовлетворении требования о признании незаконным бездействия временного управляющего в части неприменения мер правового воздействия к должнику за неисполнение определения суда суд апелляционной инстанции считает необходимым отказать, поскольку исполнение судебных актов касается должника и взыскателя, а податель жалобы взыскателем по определению суда не является, определение вынесено на основании ходатайства ООО "Эко Плюс".

Данное требование суда апелляционной инстанции также считает обоснованным.

Согласно пункту 8 Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.06.2003 N 367 (далее Правила N 367), к документам, содержащим анализ финансового состояния должника, прикладываются копии материалов, использование которых предусмотрено пунктами 3 и 4 настоящих Правил.

Согласно пункту 3 Правил N 367 при проведении финансового анализа арбитражный управляющий, выступая как временный управляющий, использует результаты ежегодной инвентаризации, проводимой должником.

В силу пункта 4 Правил N 367 анализ финансового состояния должника проводится на основании:

а) статистической отчетности, бухгалтерской и налоговой отчетности, регистров бухгалтерского и налогового учета, а также (при наличии) материалов аудиторской проверки и отчетов оценщиков;

б) учредительных документов, протоколов общих собраний участников организации, заседаний совета директоров, реестра акционеров, договоров, планов, смет, калькуляций;

в) положения об учетной политике, в том числе учетной политике для целей налогообложения, рабочего плана счетов бухгалтерского учета, схем документооборота и организационной и производственной структур;

г) отчетности филиалов, дочерних и зависимых хозяйственных обществ, структурных подразделений;

д) материалов налоговых проверок и судебных процессов;

е) нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность должника.

Как следует из материалов дела (том 10, листы дела 25-71) к финансовому анализу должника временным управляющим Полийчуком Ю.Д. из всех перечисленных документов приложены лишь бухгалтерские балансы за 2006-2009 года и прилагаемые к ним отчеты о прибылях и убытках. Ничего иного к финансовому анализу не прилагалось.

Те документы, которые действительно позволяют судить о финансовом и имущественном состоянии должника (в первую очередь, результаты инвентаризации, регистры бухгалтерского и налогового учета, материалы аудиторской проверки и отчеты оценщиков, договоры, планы, сметы, калькуляции) к финансовому анализу не приложены.

Это может означать, поскольку временным управляющим не доказано иное, что анализ финансового состояния должника проводился без использования указанных документов.

Соответственно, временным управляющим допущено грубейшее нарушение прав и законных интересов подателя жалобы.

Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 855 утверждены Временные правила проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства (далее Правила N 855).

Соблюдение положений этих правил является гарантией для кредиторов того, что выводы об отсутствии признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, сделанные арбитражным управляющим, будут достоверными.

Согласно пункту 2 Правил N 855 при проведении арбитражным управляющим проверки за период не менее 2 лет, предшествующих возбуждению производства по делу о банкротстве, а также за период проведения процедур банкротства (далее - исследуемый период) исследуются:

а) учредительные документы должника;

б) бухгалтерская отчетность должника;

в) договоры, на основании которых производилось отчуждение или приобретение имущества должника, изменение структуры активов, увеличение или уменьшение кредиторской задолженности, и иные документы о финансово-хозяйственной деятельности должника;

г) документы, содержащие сведения о составе органов управления должника, а также о лицах, имеющих право давать обязательные для должника указания либо возможность иным образом определять его действия;

д) перечень имущества должника на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом), а также перечень имущества должника, приобретенного или отчужденного в исследуемый период;

е) список дебиторов (за исключением организаций, размер долга которых составляет менее 5 процентов дебиторской задолженности) с указанием размера дебиторской задолженности по каждому дебитору на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом);

ж) справка о задолженности перед бюджетами всех уровней и внебюджетными фондами с указанием раздельно размеров основной задолженности, штрафов, пеней и иных финансовых (экономических) санкций на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) и на последнюю отчетную дату, предшествующую дате проведения проверки;

з) перечень кредиторов должника (за исключением кредиторов, размер долга которым составляет менее 5 процентов кредиторской задолженности) с указанием размера основной задолженности, штрафов, пеней и иных финансовых (экономических) санкций за ненадлежащее выполнение обязательств по каждому кредитору и срока наступления их исполнения на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом), а также за период продолжительностью не менее 2 лет до даты подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом);

и) отчеты по оценке бизнеса, имущества должника, аудиторские заключения, протоколы, заключения и отчеты ревизионной комиссии, протоколы органов управления должника;

к) сведения об аффилированных лицах должника;

л) материалы судебных процессов должника;

м) материалы налоговых проверок должника;

н) иные учетные документы, нормативные правовые акты, регулирующие деятельность должника.

Необходимые для проведения проверки документы запрашиваются арбитражным управляющим у кредиторов, руководителя должника, иных лиц (пункт 3 Правил N 855).

В случае отсутствия у должника необходимых для проведения проверки документов арбитражный управляющий обязан запросить надлежащим образом заверенные копии таких документов у государственных органов, обладающих соответствующей информацией (пункт 4 Правил N 855).

Из Правил N 855 не следует, что указанные выше документы в обязательном порядке прилагаются к заключению о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства.

Но, исходя из смысла закона, принимая во внимание неотъемлемое право кредитора на всю полноту информации о должнике, временный управляющий, действуя добросовестно и разумно, был обязан приложить эти документы при наличии жалоб кредиторов на недостоверность заключения и доводов об отсутствии реального анализа финансово-хозяйственного состояния должника.

Тем более, что конкурсным кредитором ООО "Эко плюс" прямо было заявлено об истребовании этих документов в материалы дела (том 12а, лист дела 7-10) в связи с необходимостью назначения экспертизы наличия признаков фиктивного или преднамеренного банкротства.

Податель жалобы к указанному ходатайству о назначении экспертизы присоединился (том 13 лист дела 113).

Этого временный управляющий не сделал.

Кроме того, в силу подпункта ж пункта 14 Правил N 855 в заключении должны быть указаны сделки должника и действий (бездействия) органов управления должника, проанализированные арбитражным управляющим.

Между тем такого указания нет ни в самом заключении (том 13 лист дела 45-46) ни в приложениях к нему, так как приложения отсутствуют.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: кредитор обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы кредитора, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или соответствие его действий требованиям закона, добросовестности и разумности.

Между тем, временный управляющий не представил никаких разумных объяснений о причинах непредставления к финансовому анализу и к заключению требуемых документов.

В судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы представитель временного управляющего сослался на неполучение их от руководителя должника, несмотря на то, что в ходе рассмотрения дела временный управляющий утверждал, что все необходимые для проведения финансового анализа документы им от должника получены и его анализ является надлежащим (том 13 лист дела 108).

Таким образом, временный управляющий не только не доказал отсутствие своей вины, но даже не смог пояснить, что же именно явилось причиной непредставления необходимых документов.

При таких обстоятельствах, суд обязан был удовлетворить жалобу в этой части.

В судебном заседании по рассмотрению жалобы представитель кредитора на вопрос суда пояснил, что при заявлении этого требования им подразумевалась именно деятельность временного управляющего Полийчука Ю.Д. по составлению анализа финансового состояния ЗАО "Норд-Сервис".

Поэтому суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть данное требование, имея в виду, что речь идет о признании незаконными действий временного управляющего по проведению финансового анализа в отношении ЗАО "Норд-Сервис".

Данное требование подателя жалобы также подлежит удовлетворению.

Коль скоро в деле отсутствуют доказательства сбора временным управляющим финансовой, имущественной и бухгалтерской документации должника, без которой такой анализ не может быть проведен, и коль скоро определение суда первой инстанции об истребовании у руководителя должника этой документации так и не было исполнено, у суда отсутствуют основания полагать, что действия Полийчука Ю.Д. по проведению финансового анализа и по составлению заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства являются надлежащими, то есть соответствующими как требованиям закона, так и смыслу процедуры наблюдения.

Напротив, суд приходит к выводу, что эти действия являлись формальными и свелись к составлению отчета на бумажном носителе без действительного анализа документации должника.

Ненадлежащий анализ финансового состояния должника может привести к принятию неправильного решения на первом собрании кредиторов.

Ненадлежащий анализ финансового состояния должника является предпосылкой отсутствия информации о наличии у должника имущества, сокрытого от кредиторов.

Недостоверное заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного (преднамеренного банкротства) является препятствием для принятия кредитором мер к восстановлению нарушенных прав, в том числе вне рамок дела о банкротстве (путем уголовного преследования).

Такое недостоверное заключение может свидетельствовать о наличии недобросовестности в действиях самого арбитражного управляющего.

Поэтому нарушения, допущенные арбитражным управляющим, являются грубыми и действительно влияют на права и законные интересы кредитора.

Суд апелляционной инстанции не видит оснований для удовлетворения жалобы в этой части, поскольку податель жалобы не доказал, что его законные интересы действительно нарушены.

Так, кредитор ссылается на опечатку в дате, допущенную при составлении уведомления о проведении собрания: вместо "19 марта 2010 года" указано "/9 марта 2010 года" (том 15 лист дела 18).

Представитель кредитора в судебном заседании пояснил, что после получения данного уведомления связался с временным управляющим по телефону и уточнил дату проведения собрания.

В собрании податель жалобы участие принял и голосовал по вопросам повестки дня.

Наличие опечатки при отсутствии других доказательств не может свидетельствовать о недобросовестности действий арбитражного управляющего.

К тому же эта опечатка не привела к реальному нарушению прав и интересов кредитора.

При таких обстоятельствах жалоба в этой части удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции считает неправомерным отклонение судом уточненной жалобы кредитора без рассмотрения части требований по ней.

Из определения от 16.04.2010 (том 15 лист дела 27) усматривается, что суд предложил кредитору ООО "Нефтегазтехнология" уточнить свои требования по жалобе.

Данное предложение суда было исполнено кредитором.

В частности, мотивировочная часть первоначального заявления о бездействии в части неприменения мер правового воздействия к руководителю должника была дополнена просительной частью в отношении требований о признании такого бездействия незаконным.

С другой стороны, просительная часть первоначального заявления о признании ненадлежащим проведения финансового анализа должника была дополнена при уточнении мотивировкой заявления в этой части.

В любом случае, поскольку суд в своем судебном акте не указал, в чем должно состоять уточнение требований, следует считать, что кредитор, исполняя судебный акт и пользуясь своими процессуальными правами, мог расширить перечень требований в своей жалобе.

Недобросовестности в таком поведении заявителя суд апелляционной инстанции не усматривает.

Следовательно, отказ в рассмотрении уточненной жалобы в полном объеме суд апелляционной инстанции считает незаконным, не соответствующим статьям 49, части 1 статьи 134, части 1 статьи 135 АПК РФ.

На основании пункта 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" судом апелляционной инстанции в настоящем постановлении рассмотрены требования, в рассмотрении которых незаконно отказано судом первой инстанции.

Судом первой инстанции допущены неоднократные нарушения норм процессуального права (неправильно определен предмет рассмотрения, неправильно распределено бремя доказывания), что привело к принятию неправильного определения.

Кроме того, суд не применил нормы материального права, подлежащие применению в данном деле, исходя из фактических обстоятельств (в частности статью 67 Закона о банкротстве).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 4 части 1, пунктом 1 части 2, частью 3 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазтехнология" (регистрационный номер 08АП-4967/2010) удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 05 мая 2010 года по делу N А81-4026/2009 в обжалуемой части отменить. Разрешить вопрос по существу.

Признать незаконным бездействие временного управляющего закрытого акционерного общества "Норд-Сервис" Полийчука Юрия Дмитриевича, выразившееся в неприменении в отношении должника мер правового воздействия, направленных на исполнение должником требований Федерального закона "О несостоятельности" (банкротстве), а также в непредставлении в материалы дела всех документов, предусмотренных постановлениями Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367 и от 27.12.2004 N 855.

Признать незаконными действия временного управляющего закрытого акционерного общества "Норд-Сервис" Полийчука Юрия Дмитриевича по проведению финансового анализа в отношении закрытого акционерного общества "Норд-Сервис".

В удовлетворении оставшейся части требований общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазтехнология" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Е.В. Гладышева Т.П. Семенова