Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2010 г. N 08АП-5212/2010

город Омск

Дело N А81-4026/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Гладышевой Е.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-5212/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Эко Плюс"

на определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05 мая 2010 года об отказе в удовлетворении жалобы,

вынесенное по делу N А81-4026/2009 (суд в составе: председательствующего судьи Максимовой О.В., судей Каримова Ф.С., Мотовилова А.Н.)

о признании закрытого акционерного общества "НОРД-Сервис" несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазтехнология" - Кошкин А.А. по доверенности от 29.03.2010 сроком действия один год;

от общества с ограниченной ответственностью "Эко Плюс" - Кошкин А.А. по доверенности от 13.11.2009 сроком действия по 31.12.2010;

от внешнего управляющего закрытого акционерного общества "НОРД-Сервис" Полийчука Юрия Дмитриевича - Ивлев В.Ю. по доверенности от 01.06.2010 сроком действия один год;

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28.08.2009 в отношении закрытого акционерного общества "НОРД-Сервис" (далее - ЗАО "НОРД-Сервис", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Полийчук Юрий Дмитриевич.

Информация о введении в отношении должника наблюдения опубликована 19.09.2009 в газете "Коммерсантъ".

Первое собрание кредиторов ЗАО "НОРД-Сервис" состоялось 25.12.2009.

Общество с ограниченной ответственностью "Эко Плюс" (далее - ООО "Эко Плюс", заявитель, податель жалобы) обратилось в арбитражный суд с жалобой на ненадлежащее исполнение временным управляющим Полийчуком Ю.Д. обязанностей, предусмотренных статьей 67 Закона о банкротстве, по результатам рассмотрения которой кредитор просил отстранить временного управляющего ЗАО "НОРД-Сервис" Полийчука Ю.Д. от исполнения обязанностей временного управляющего.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.05.2010 по делу N А81-4026/2009 в удовлетворении данной жалобы отказано.

Считая, что при вынесении упомянутого судебного акта судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены положения Постановлений Правительства Российской Федерации N 367 от 25.06.2003 и N 855 от 27.12.2004, а также ссылаясь на недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела и несоответствие выводов суда, изложенных в определении, обстоятельствам дела, ООО "Эко Плюс" обратилось с апелляционной жалобой на определение от 05.05.2010 по настоящему делу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт.

Не соглашаясь с обжалуемым определением, заявитель полагает, что судом первой инстанции произведена подмена понятий отчета временного управляющего и анализа финансового состояния должника. В рассматриваемом случае, ООО "Эко Плюс" не оспаривает, что отчет временного управляющего ЗАО "НОРД-Сервис" составлен по соответствующей форме. Между тем заявитель считает несоответствующим постановлению Правительства N 367 от 25.06.2003 составленный временным управляющим должника анализ финансового состояния ЗАО "НОРД-Сервис", в котором имеются ошибки в расчетах и примененных формулах. В подтверждение данного довода заявителем представлено заключение, оценка которому судом первой инстанции не дана. Проведение арбитражным управляющим неточного анализа, выводы которого не соответствуют действительности, может повлечь причинение убытков кредиторам, так как именно на основании анализа делается вывод о платежеспособности должника, что в свою очередь влияет на введение той либо иной процедуры банкротства. Поэтому возможно введение процедуры, не соотносимой с реальным финансовым состоянием должника, в результате чего может уменьшиться конкурсная масса, увеличится количество кредиторов по текущим платежам, уменьшится возможная к удовлетворению сумма требований кредиторов.

Помимо этого, податель жалобы указывает на то, что в отношении временного управляющего речь шла о непредставлении документов, послуживших основанием для проведения анализа финансового состояния и обозначенных в пунктах 3-4 Правил, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 367 от 25.06.2003.

Внешний управляющий ЗАО "НОРД-Сервис" Полийчук Ю.Д., оспаривая доводы подателя жалобы, в отзыве просил отказать в удовлетворении жалобы ООО "Эко Плюс".

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Эко Плюс" поддерживал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Кроме того, представителем подателя жалобы заявлено ходатайство о возвращении без рассмотрения дополнений к апелляционной жалобе от 17.08.2010 N 47985, от 17.08.2010 N 47987.

Судом в судебном заседании возвращены дополнения от 17.08.2010 N 47985, от 17.08.2010 N 47987 без рассмотрения.

Представитель внешнего управляющего ЗАО "НОРД-Сервис" Полийчука Ю.Д. просил оставить определение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая определение суда первой инстанции законным и обоснованным. При этом представитель не смог пояснить, почему в заключении о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного или фиктивного банкротства отсутствует указание на проанализированные управляющим сделки.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей подателя жалобы, внешнего управляющего и ООО "Нефтегазтехноогия", проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичной отмены определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого округа от 05.05.2010 по делу N А81-4026/2009.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

По правилам статьи 60 Закона о банкротстве жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи Закона о банкротстве.

В таком же порядке и в сроки рассматриваются жалобы на действия арбитражного управляющего (пункт 3 статьи 60 Закона о банкротстве).

При проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (пункт 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве).

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве или требованиям разумности и добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными (недобросовестными или неразумными) действиями (бездействием) действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

В данном деле суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения жалобы по требованию о признании ненадлежащим исполнения временным управляющим Полийчуком Ю.Д. обязанностей, предусмотренных статьей 67 Закона о банкротстве.

В заявлении об отстранении следует отказать.

При этом суд руководствуется следующим:

Согласно статье 2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" наблюдение это процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику в целях обеспечения сохранности его имущества, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов.

В соответствии со статьей 67 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" установлены обязанности временного управляющего, в частности:

- принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника;

- проводить анализ финансового состояния должника.

Временный управляющий обязан представить в арбитражный суд отчет о своей деятельности и протокол первого собрания кредиторов с приложением документов, определенных пунктом 7 статьи 12 настоящего Федерального закона, не позднее, чем за пять дней до даты заседания арбитражного суда, указанной в определении арбитражного суда о введении наблюдения.

К отчету временного управляющего прилагаются: заключение о финансовом состоянии должника; обоснование возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, целесообразности введения последующих применяемых в деле о банкротстве процедур.

Согласно ст. 70 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" анализ финансового состояния должника проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, которые установлены ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Временный управляющий на основе анализа финансового состояния должника, в том числе результатов инвентаризации имущества должника при их наличии, анализа документов, удостоверяющих государственную регистрацию прав собственности, осуществляет обоснование возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, обоснование целесообразности введения последующих применяемых в деле о банкротстве процедур.

Материалами дела подтверждается, что анализ финансового состояния должника проведен с грубыми нарушениями требований законодательства к его проведению, не позволяющими кредиторам, в частности подателю жалобы, проверить его достоверность и убедиться в соответствии действительности сделанных по результатам анализа выводов. А выводы, сделанные по результатам финансового анализа, не имеют надлежащего обоснования.

Согласно пункту 5 Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.06.2003 N 367 при проведении финансового анализа арбитражный управляющий должен руководствоваться принципами полноты и достоверности, в соответствии с которыми:

в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, указываются все данные, необходимые для оценки его платежеспособности;

в ходе финансового анализа используются документально подтвержденные данные;

все заключения и выводы основываются на расчетах и реальных фактах.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 66 Закона о банкротстве временный управляющий вправе получать любую информацию и документы, касающиеся деятельности должника. Органы управления должника обязаны предоставлять временному управляющему по его требованию любую информацию, касающуюся деятельности должника.

Сведения о должнике, принадлежащем ему имуществе, в том числе имущественных правах, и об обязательствах, запрошенные временным управляющим у физических лиц, юридических лиц, в государственных органах, органах местного самоуправления, предоставляются указанными лицами и органами временному управляющему в течение семи дней со дня получения запроса арбитражного управляющего без взимания платы.

Данные безусловные права временного управляющего предоставлены ему в целях исполнения возложенных на него обязанностей.

К таким обязанностям относятся, прежде всего, принятие мер по обеспечению сохранности имущества должника; проведение анализа финансового состояния должника; созыв и проведение первого собрания кредиторов.

Эти обязанности временный управляющий должен выполнять добросовестно, поскольку от их исполнения во многом зависит возможность удовлетворения (полного или в части) требований кредиторов должника.

Между тем, в деле отсутствуют доказательства того, что временный управляющий действительно принимал меры в целях передачи руководителем должника документации о финансово-хозяйственной деятельности ЗАО "НОРД-Сервис".

В ходе рассмотрения дела два кредитора ООО "Нефтегазтехнология" и ООО "Эко Плюс" неоднократно указывали на недостоверность финансового анализа, проведенного временным управляющим в связи с тем, что никакие документы бухгалтерского учета временному управляющему от должника не передавались.

Это обстоятельство подтверждается определением суда от 12.02.2010 (том 12а лист дела 12, которым суд первой инстанции истребовал у ЗАО "НОРД-сервис" в лице его генерального директора Терещенко Е.Н. и управляющей компании должника ЗАО "Управляющая компания "Юнайтед Норд" документы, необходимые для проведения финансового анализа и определения признаков фиктивного или преднамеренного банкротства.

Однако определение суда так и не было исполнено.

Представитель временного управляющего в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы не смог пояснить, по какой причине в финансовом анализе отсутствуют ссылки на документы бухгалтерского учета должника.

В частности, обязательным в силу пункта 3 Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.06.2003 N 367, являются результаты ежегодной инвентаризации, проводимой должником.

Именно ориентируясь на такие документы, временный управляющий может реально осуществлять функции по сохранности имущества.

Между тем, несмотря на отражение в бухгалтерском балансе должника по состоянию на 30.09.2009 года стоимости одних основных средств в размере 51 425 000 руб. (том 8 лист дела 109) , в дело и временному управляющему должником был передан перечень имущества ЗАО "Норд-сервис" на сумму 24 730 000 руб.

Из баланса следует, что за отчетный период сумма активов сократилась более чем в 1,5 раза.

Однако временный управляющий не предпринял никаких мер к получению документации, которая могла бы объяснить расхождения, а посчитал достаточным представленные ему пояснения руководства должника (том 13 листы дела 103-107, 109).

В отношении якобы предоставления им руководителем документов временный управляющий представлял в дело передаточные акты без какой бы то ни было расшифровки переданного (том 13 лист дела 108).

За все время наблюдения, несмотря на неоднократные требования кредиторов, в том числе ООО "Эко Плюс", он так и не представил те документы бухгалтерского учета, которые ему якобы поступили от должника.

Это означает, что временный управляющий по небрежности или намеренно отстранился от реального исполнения своих обязанностей по обеспечению сохранности имущества должника и выявлению его действительного финансового состояния.

Если бы временный управляющий действовал добросовестно, он обратился бы с ходатайством об отстранении руководителя должника и приступил бы к проведению финансового анализа только после ознакомления со всей необходимой хозяйственной документацией должника.

В силу положений Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.06.2003 N 367 и Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 855 сбор первичных документов и бухгалтерских регистров является необходимой предпосылкой, позволяющей приступить к анализу финансового состояния должника.

Кроме того, суд первой инстанции располагал ответом эксперта том 11 лист дела 43, согласно которому для проведения экспертизы в целях определения наличия (отсутствия) признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства эксперту необходимы первичные бухгалтерские документы и бухгалтерские регистры.

Тем более они необходимы самому временному управляющему.

Все это свидетельствует об исключительной важности наличия у временного управляющего достаточных бухгалтерских и учетных документов для проведения финансового анализа и обеспечения сохранности имущества должника.

Поэтому бездействие временного управляющего, безусловно, нарушает права и законные интересы подателя жалобы.

Согласно пункту 8 Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.06.2003 N 367 (далее Правила N 367), к документам, содержащим анализ финансового состояния должника, прикладываются копии материалов, использование которых предусмотрено пунктами 3 и 4 настоящих Правил.

Согласно пункту 3 Правил N 367 при проведении финансового анализа арбитражный управляющий, выступая как временный управляющий, использует результаты ежегодной инвентаризации, проводимой должником.

В силу пункта 4 Правил N 367 анализ финансового состояния должника проводится на основании:

а) статистической отчетности, бухгалтерской и налоговой отчетности, регистров бухгалтерского и налогового учета, а также (при наличии) материалов аудиторской проверки и отчетов оценщиков;

б) учредительных документов, протоколов общих собраний участников организации, заседаний совета директоров, реестра акционеров, договоров, планов, смет, калькуляций;

в) положения об учетной политике, в том числе учетной политике для целей налогообложения, рабочего плана счетов бухгалтерского учета, схем документооборота и организационной и производственной структур;

г) отчетности филиалов, дочерних и зависимых хозяйственных обществ, структурных подразделений;

д) материалов налоговых проверок и судебных процессов;

е) нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность должника.

Как следует из материалов дела (том 10, листы дела 25-71) к финансовому анализу должника временным управляющим Полийчуком Ю.Д. из всех перечисленных документов приложены лишь бухгалтерские балансы за 2006-2009 года и прилагаемые к ним отчеты о прибылях и убытках. Ничего иного к финансовому анализу не прилагалось.

Те документы, которые действительно позволяют судить о финансовом и имущественном состоянии должника (в первую очередь, результаты инвентаризации, регистры бухгалтерского и налогового учета, материалы аудиторской проверки и отчеты оценщиков, договоры, планы, сметы, калькуляции) к финансовому анализу не приложены.

Это может означать, поскольку временным управляющим не доказано иное, что анализ финансового состояния должника проводился без использования указанных документов.

Соответственно, временным управляющим допущено грубейшее нарушение прав и законных интересов подателя жалобы.

Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 855 утверждены Временные правила проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства (далее Правила N 855).

Соблюдение положений этих правил является гарантией для кредиторов того, что выводы об отсутствии признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, сделанные арбитражным управляющим, будут достоверными.

Согласно пункту 2 Правил N 855 при проведении арбитражным управляющим проверки за период не менее 2 лет, предшествующих возбуждению производства по делу о банкротстве, а также за период проведения процедур банкротства (далее - исследуемый период) исследуются:

а) учредительные документы должника;

б) бухгалтерская отчетность должника;

в) договоры, на основании которых производилось отчуждение или приобретение имущества должника, изменение структуры активов, увеличение или уменьшение кредиторской задолженности, и иные документы о финансово-хозяйственной деятельности должника;

г) документы, содержащие сведения о составе органов управления должника, а также о лицах, имеющих право давать обязательные для должника указания либо возможность иным образом определять его действия;

д) перечень имущества должника на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом), а также перечень имущества должника, приобретенного или отчужденного в исследуемый период;

е) список дебиторов (за исключением организаций, размер долга которых составляет менее 5 процентов дебиторской задолженности) с указанием размера дебиторской задолженности по каждому дебитору на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом);

ж) справка о задолженности перед бюджетами всех уровней и внебюджетными фондами с указанием раздельно размеров основной задолженности, штрафов, пеней и иных финансовых (экономических) санкций на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) и на последнюю отчетную дату, предшествующую дате проведения проверки;

з) перечень кредиторов должника (за исключением кредиторов, размер долга которым составляет менее 5 процентов кредиторской задолженности) с указанием размера основной задолженности, штрафов, пеней и иных финансовых (экономических) санкций за ненадлежащее выполнение обязательств по каждому кредитору и срока наступления их исполнения на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом), а также за период продолжительностью не менее 2 лет до даты подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом);

и) отчеты по оценке бизнеса, имущества должника, аудиторские заключения, протоколы, заключения и отчеты ревизионной комиссии, протоколы органов управления должника;

к) сведения об аффилированных лицах должника;

л) материалы судебных процессов должника;

м) материалы налоговых проверок должника;

н) иные учетные документы, нормативные правовые акты, регулирующие деятельность должника.

Необходимые для проведения проверки документы запрашиваются арбитражным управляющим у кредиторов, руководителя должника, иных лиц (пункт 3 Правил N 855).

В случае отсутствия у должника необходимых для проведения проверки документов арбитражный управляющий обязан запросить надлежащим образом заверенные копии таких документов у государственных органов, обладающих соответствующей информацией (пункт 4 Правил N 855).

Из Правил N 855 не следует, что указанные выше документы в обязательном порядке прилагаются к заключению о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства.

Но, исходя из смысла закона, принимая во внимание неотъемлемое право кредитора на всю полноту информации о должнике, временный управляющий, действуя добросовестно и разумно, был обязан приложить эти документы при наличии жалоб кредиторов на недостоверность заключения и доводов об отсутствии реального анализа финансово-хозяйственного состояния должника.

Тем более, что конкурсным кредитором ООО "Эко плюс" прямо было заявлено об истребовании этих документов в материалы дела (том 12а, лист дела 7-10) в связи с необходимостью назначения экспертизы наличия признаков фиктивного или преднамеренного банкротства.

Этого временный управляющий не сделал.

Кроме того, в силу подпункта ж пункта 14 Правил N 855 в заключении должны быть указаны сделки должника и действий (бездействия) органов управления должника, проанализированные арбитражным управляющим.

Между тем такого указания нет ни в самом заключении (том 13 лист дела 45-46) ни в приложениях к нему, так как приложения отсутствуют.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: кредитор обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы кредитора, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или соответствие его действий требованиям закона, добросовестности и разумности.

Между тем, временный управляющий не представил никаких разумных объяснений о причинах непредставления к финансовому анализу и к заключению требуемых документов.

В судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы представитель временного управляющего сослался на неполучение их от руководителя должника, несмотря на то, что в ходе рассмотрения дела временный управляющий утверждал, что все необходимые для проведения финансового анализа документы им от должника получены и его анализ является надлежащим (том 13 лист дела 108).

Таким образом, временный управляющий не только не доказал отсутствие своей вины, но даже не смог пояснить, что же именно явилось причиной непредставления необходимых документов.

Коль скоро в деле отсутствуют доказательства сбора временным управляющим финансовой, имущественной и бухгалтерской документации должника, без которой такой анализ не может быть проведен, и коль скоро определение суда первой инстанции об истребовании у руководителя должника этой документации так и не было исполнено, у суда отсутствуют основания полагать, что действия Полийчука Ю.Д. по проведению финансового анализа и по составлению заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства являются надлежащими, то есть соответствующими как требованиям закона, так и смыслу процедуры наблюдения.

Напротив, суд приходит к выводу, что эти действия являлись формальными и свелись к составлению отчета на бумажном носителе без действительного анализа документации должника.

Ненадлежащий анализ финансового состояния должника может привести к принятию неправильного решения на первом собрании кредиторов.

Ненадлежащий анализ финансового состояния должника является предпосылкой отсутствия информации о наличии у должника имущества, сокрытого от кредиторов.

Недостоверное заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного (преднамеренного банкротства) является препятствием для принятия кредитором мер к восстановлению нарушенных прав, в том числе вне рамок дела о банкротстве (путем уголовного преследования).

Такое недостоверное заключение может свидетельствовать о наличии недобросовестности в действиях самого арбитражного управляющего.

Поэтому нарушения, допущенные арбитражным управляющим, являются грубыми и действительно влияют на права и законные интересы кредитора.

Порядок проведения финансового анализа и выявление признаков фиктивного или преднамеренного банкротства производится в соответствии с ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", Правилами проведения арбитражным управляющим финансового анализа утвержденными постановлением Правительства РФ от 25 июня 2003 г. N 367, Временными правилами проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утв. Постановлением Правительства РФ от 21 декабря 2004 г. N 855.

Согласно пункту 5 Правил N 367 при проведении финансового анализа арбитражный управляющий должен руководствоваться принципами полноты и достоверности, в соответствии с которыми, в частности, в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, указываются все данные, необходимые для оценки его платежеспособности.

Как следует из представленного временным управляющим финансового анализа, в нем отсутствует расчет:

- показателя обеспеченности обязательств должника его активами (пункт 4 приложения N 1 к правилам),

- доли просроченной кредиторской задолженности в пассивах (пункт 8 приложения N 1 к правилам).

- показателя отношения дебиторской задолженности к совокупным активам (пункт 9 приложения N 1 к Правилам);

- рентабельности активов (пункт 10 приложения N 1 к правилам);

- нормы чистой прибыли (пункт 11 приложения N 1 к правилам).

Никаких прояснений о причинах неотражения расчета этих коэффициентов в финансовом анализе временный управляющий не представил ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции.

Между тем, данные коэффициенты, как следует из Правил N 367, должны характеризовать платежеспособность должника, финансовую устойчивость, деловую активность, то есть все то, что подлежит установлению в целях определения возможности восстановления платежеспособности - реализации основной задачи финансового анализа.

В соответствии с приложением N 2 анализ хозяйственной, инвестиционной и финансовой деятельности должника, его положения на товарных и иных рынках включает в себя анализ внешних (1) и внутренних условий деятельности должника (2) и рынков (3), на которых она осуществляется.

Приложение N 2 содержит требования к данным, которые должны содержаться в финансовом анализе по результатам отдельно анализа внешних условий деятельности должника, анализа внутренних условий деятельности должника и анализа рынков, на которых он действует.

Однако в финансовом анализе, представленном временным управляющим, отсутствуют указания на следующие данные:

- не указан состав основного и вспомогательного оборудования (подпункт "б" пункта 2 приложения N 2 к Правилам);

- не указана загрузка производственных мощностей (подпункт "в" пункта 2 приложения N 2 к Правилам);

- не указаны объекты непроизводственной сферы и затраты на их содержание (подпункт "г" пункта 2 приложения N 2 к Правилам);

- не рассмотрены основные объекты, не завершенные строительством, имеющиеся на балансе предприятия, как это видно из годовых бухгалтерских балансов (подпункт "д" пункта 2 приложения N 2 к Правилам);

- отсутствует анализ численности работников, фонда оплаты труда работников предприятия, средней заработной платы (подпункт "ж" пункта 2 приложения N 2 к Правилам);

- отсутствует характеристика учетной политики должника, в том числе анализ учетной политики для целей налогообложения (подпункт "и" пункта 2 приложения N 2 к Правилам);

- отсутствует характеристика систем документооборота, внутреннего контроля, страхования, организационной и производственной структур (подпункт "к" пункта 2 приложения N 2 к Правилам);

- не представлены основные поставщики и потребители (контрагенты) (подпункт "а" пункта 3 приложения N 2 к Правилам);

- отсутствует информация по срокам и формам расчетов за поставленную продукцию (подпункт "г" пункта 3 приложения N 2 к Правилам);

- не рассмотрены конкуренты в данной отрасли (подпункт "д" пункта 3 приложения N 2 к Правилам).

Представитель временного управляющего опять-таки не дал никаких объяснений о причинах отсутствия вышеперечисленных данных в финансовом анализе.

Податель жалобы неоднократно указывал на эти недостатки суду первой инстанции.

В частности, он ссылался на приобщенное по его ходатайству заключение НП "Уральская Саморегулируемая организация арбитражных управляющих" на анализ финансового состояния ЗАО "Норд-Сервис", проведенный временным управляющим Полийчуком Ю.Д.

Однако суд первой инстанции никакой оценки данным доводам не дал.

Согласно пунктам 2 и 17 приложения N 3 анализ активов проводится в целях оценки эффективности их использования, выявления внутрихозяйственных резервов обеспечения восстановления платежеспособности, оценки ликвидности активов, степени их участия в хозяйственном обороте, выявления имущества и имущественных прав, приобретенных на заведомо невыгодных условиях, оценки возможности возврата отчужденного имущества, внесенного в качестве финансовых вложений, а анализ пассивов проводится в целях выявления внутрихозяйственных резервов обеспечения восстановления платежеспособности, выявления обязательств, которые могут быть оспорены или прекращены, выявления возможности проведения реструктуризации сроков исполнения обязательств.

Приложение N 3 содержит ясные и определенные требования к содержанию анализа активов и пассивов в финансовом анализе.

Речь идет именно об анализе конкретных активов и пассивов должника, а не об анализе обобщенных цифр в соответствии с бухгалтерской отчетностью.

Так, в силу пункта 5 приложения N 3 к Правилам N 367 по результатам анализа всех групп активов в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, постатейно указываются поквартальные изменения их состава (приобретение, выбытие, списание, создание) и балансовой стоимости в течение не менее чем 2-летнего периода, предшествовавшего возбуждению производства по делу о банкротстве, и периода проведения в отношении должника процедур банкротства и их доля в совокупных активах на соответствующие отчетные даты.

Согласно пункту 6 приложения N 3 к Правилам по результатам анализа нематериальных активов, основных средств и незавершенного строительства в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, дополнительно к сведениям, предусмотренным пунктом 5 настоящего документа, постатейно указываются:

а) балансовая стоимость активов, используемых в производственном процессе;

б) возможная стоимость активов, используемых в производственном процессе, при реализации на рыночных условиях;

в) балансовая стоимость активов, не используемых в производственном процессе;

г) возможная стоимость активов, не используемых в производственном процессе, при реализации на рыночных условиях.

По результатам анализа основных средств (пункт 7 Приложения N 3 к Правилам) в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, дополнительно к сведениям, предусмотренным пунктом 5 настоящего документа, указываются:

а) наличие и краткая характеристика мобилизационных и законсервированных основных средств;

б) степень износа основных средств;

в) наличие и краткая характеристика полностью изношенных основных средств;

г) наличие и краткая характеристика обремененных основных средств (в том числе год ввода в действие, возможный срок полезного действия, проведенные ремонт (текущий, капитальный), реконструкция, модернизация, частичная ликвидация, переоценка, амортизация, земельные участки, на которых находятся здания и сооружения, характеристика специализации (узкоспециализированное или нет), участие в производственном процессе (круглогодично или часть года), наличие предусмотренных законодательством Российской Федерации документов, источник приобретения).

По результатам анализа незавершенного строительства (приложение N 8 к Правилам) в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, дополнительно к сведениям, предусмотренным пунктом 5 настоящего документа, указываются:

а) степень готовности объектов незавершенного строительства;

б) размер средств, необходимых для завершения строительных работ, и срок возможного пуска в эксплуатацию объектов;

в) необходимость или целесообразность завершения строительных работ либо консервации объектов незавершенного строительства;

г) возможная стоимость объектов незавершенного строительства при реализации на рыночных условиях.

И так далее. Для каждого вида активов Правилами предъявлены требования к расшифровке их конкретных и пообъектных характеристик. Поквартальное движение активов также должно расшифровываться предметно.

То же можно сказать и о требованиях к анализу пассивов (пункты 20, 21).

Между тем, в анализе, представленном временным управляющим, не содержится ни одного упоминания конкретного актива или пассива должника с требуемой расшифровкой.

Временный управляющий ограничился указанием укрупненных стоимостных показателей и их динамику на основании представленных балансов за три года.

Согласно пункту 5 Приложения N 4 к Правилам по результатам анализа возможности безубыточной деятельности должника арбитражный управляющий обосновывает в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, следующие выводы:

а) если реализация товаров, работ, услуг по ценам, обеспечивающим безубыточную деятельность, невозможна в силу наличия на рынке товаров, работ, услуг других производителей, предлагаемых по более низким ценам, или увеличение объема выпуска продукции невозможно в силу насыщенности рынка или ограниченности производственных мощностей и рынка сырья, то данный вид деятельности или выпуск продукции данного вида (наименования) нецелесообразен и безубыточная деятельность невозможна;

б) если реализация товаров, работ, услуг по ценам, обеспечивающим безубыточную деятельность, возможна и (или) возможно увеличение объема выпуска продукции, то данный вид деятельности или выпуск продукции данного вида (наименования) целесообразен и безубыточная деятельность возможна;

в) если возможно достижение такого объема производства и реализации товаров, работ, услуг, при котором выручка от продажи превышает сумму затрат, и сумма доходов от основной деятельности, операционных доходов, внереализационных доходов превышает сумму расходов по основной деятельности, операционных расходов, внереализационных расходов, налога на прибыль и иных обязательных аналогичных платежей, то безубыточная деятельность возможна.

Между тем ни одного из этих выводов в финансовом анализе временного управляющего вообще не содержится.

В анализе не рассмотрена возможность реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг по цене, обеспечивающей прибыльность и поступление денежных средств от реализации при существующем объеме производства (по каждому из убыточных видов деятельности) (подпункт "а" пункта 2 приложения N 4 к Правилам N 367); не рассмотрены статьи расходов, которые являются необоснованными и непроизводительными (подпункт "а" пункта 2 и подпункт "а" пункта 3 приложения N 4 к Правилам N 367).

Предложенные мероприятия по дальнейшему осуществлению финансово-хозяйственной деятельности предприятия сформулированы общими фразами, в денежном отношении не обоснованы, несмотря на требования подпунктов "б" и "г" пункта 3 Приложения N 4 к Правилам.

Так, непонятно, за счёт каких средств планируется внедрение системы моральной и материальной мотивации производительности персонала; предвахтовая подготовка мастеров и бурильщиков, тренинги бригад в полном составе; запуск проекта ЦУР (центр управления работ), внедрение Гольдратовских технологий ведения производства; улучшение логистики. В анализе не указаны точные периоды, когда планируется введение того или иного мероприятия.

Отсутствует анализ взаимосвязи факторов, перечисленных в пункте 4 Приложения N 4 к Правилам N 367.

Между тем такого указания нет ни в самом заключении (том 13 лист дела 45-46) ни в приложениях к нему, так как приложения отсутствуют.

Ссылаясь на проведенный анализ временный управляющий не указал ни одной сделки, из тех, которые он якобы анализировал.

Между тем из финансового анализа неясно, что же в конечном итоге явилось основной причиной утраты платежеспособности.

Соответственно, финансовый анализ не позволяет установить, какими мерами эта причина может быть устранена и соотнести эти меры с предложенными временным управляющим.

Им не анализировались договоры, на основании которых производилось отчуждение или приобретение имущества должника, изменение структуры активов, увеличение или уменьшение кредиторской задолженности, и иные документы о финансово-хозяйственной деятельности должника; перечень имущества должника на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом), а также перечень имущества должника, приобретенного или отчужденного в исследуемый период; список дебиторов (за исключением организаций, размер долга которых составляет менее 5 процентов дебиторской задолженности) с указанием размера дебиторской задолженности по каждому дебитору на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом); справка о задолженности перед бюджетами всех уровней и внебюджетными фондами с указанием раздельно размеров основной задолженности, штрафов, пеней и иных финансовых (экономических) санкций на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) и на последнюю отчетную дату, предшествующую дате проведения проверки; перечень кредиторов должника (за исключением кредиторов, размер долга которым составляет менее 5 процентов кредиторской задолженности) с указанием размера основной задолженности, штрафов, пеней и иных финансовых (экономических) санкций за ненадлежащее выполнение обязательств по каждому кредитору и срока наступления их исполнения на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом), а также за период продолжительностью не менее 2 лет до даты подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом); сведения об аффилированных лицах должника;

Иного из заключения не следует.

Заключение носит абстрактный характер, не описается ни на какое конкретное обоснование, сделано в качестве "отписки".

В нем отсутствует какой бы то ни было анализ значений и динамики коэффициентов, характеризующих платежеспособность должника, какие бы то ни было расчеты и обоснования вывода о наличии (отсутствии) признаков фиктивного и преднамеренного банкротства (подпункты "ж" и "е" пункта 14 Правил N 855), не говоря уже об указании сделок должника и действий (бездействия) органов управления должника, проанализированных арбитражным управляющим.

Названная мера предложена, несмотря на то, что в финансовом анализе вопреки требованиям пункта 13 приложения N 3 к Правилам N 367 отсутствует информация о том, какая часть дебиторской задолженности возможна к взысканию, какая является просроченной или по ней истек срок исковой давности.

- значения коэффициента текущей ликвидности (пункт 3 приложения N 1 к Правилам N 367),

- значения степени платежеспособности (пункт 5 приложения N 1 к Правилам N 367),

- значения коэффициента обеспеченности собственными оборотными средствами (доля собственных оборотных средств в оборотных активах) (пункт 7 приложения N 1 к Правилам N 367).

Так, коэффициент текущей ликвидности определяется как отношение ликвидных активов к текущим обязательствам должника.

Между тем временный управляющий применил свою формулу для его расчета, в которой использовал не ликвидные, а текущие (оборотные) активы, значение которых определялось им по формуле.

Источник этой формулы представителем временного управляющего до суда не доведен.

В то же время Правила N 367 содержат определение ликвидных активов, согласно которому ликвидные активы - это сумма стоимости наиболее ликвидных оборотных активов, краткосрочной дебиторской задолженности, прочих оборотных активов.

Поэтому ликвидные активы должны были определяться не в виде разницы, как указал временный управляющий, а виде суммы стоимости активов и дебиторской задолженности.

При этом финансовый анализ должен позволять установить значения, использованные в расчетах.

Однако при расчете представлены одни лишь итоговые коэффициенты.

При определении значения степени платежеспособности (пункт 5 приложения N 1 к Правилам N 367), следует определить отношение текущих обязательств должника к величине среднемесячной выручки.

Между тем временный управляющий определил отношение величины среднемесячной выручки к текущим обязательствам должника (страница 12 финансового анализа).

Более того, в расчете использована не среднемесячная выручка, а выручка за весь отчетный период.

Так, согласно отчету о прибылях и убытках за январь-сентябрь 2006 года выручка составила 437 743 тыс. и именно эта величина указана в качестве выручки на 30.09.2006 года.

Остается только догадываться, каким образом временный управляющий определил сумму текущих обязательств.

При таком подходе суду апелляционной инстанции становится очевидно, что ни о какой достоверности данных в части определения текущей платежеспособности организации, объемов ее краткосрочных заемных средств и периода возможного погашения организацией текущей задолженности перед кредиторами за счет выручки (пункт 5 приложения N 1 к Правилам) не может быть и речи.

При расчете значения коэффициента обеспеченности собственными оборотными средствами (доля собственных оборотных средств в оборотных активах) (пункт 7 приложения N 1 к Правилам N 367) следует определить отношение разницы собственных средств и скорректированных внеоборотных активов к величине оборотных активов.

Между тем Полийчук Ю.Д. определяет этот показатель как отношение собственных средств к сумме всех активов (страница 14 финансового анализа).

Использованных в расчете цифровых показателей опять-таки не указано.

Данная формула является изначально неверной, поскольку определения и активов и скорректированных внеоборотных активов и оборотных активов и собственных средств даны в Правилах N 367 (пункт 1 Приложения N 1) и все эти показатели определяются по-разному.

Только одни активы определяются в соответствии с балансом.

Остальные показатели требуют конкретизации и подсчета на основании бухгалтерских документов, которыми, очевидно, Полийчук Д.Ю. и не располагал.

А указание на отсутствие периодов существенного ухудшения значений коэффициентов, характеризующих платежеспособность должника, не соответствует действительности.

Так, согласно пунктам 6 и 7 Правил N 855 выявление признаков преднамеренного банкротства осуществляется в 2 этапа.

На первом этапе проводится анализ значений и динамики коэффициентов, характеризующих платежеспособность должника, рассчитанных за исследуемый период в соответствии с правилами проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В случае установления на первом этапе существенного ухудшения значений 2 и более коэффициентов проводится второй этап выявления признаков преднамеренного банкротства должника, который заключается в анализе сделок должника и действий органов управления должника за исследуемый период, которые могли быть причиной такого ухудшения.

Под существенным ухудшением значений коэффициентов понимается такое снижение их значений за какой-либо квартальный период, при котором темп их снижения превышает средний темп снижения значений данных показателей в исследуемый период.

В случае если на первом этапе выявления признаков преднамеренного банкротства не определены периоды, в течение которых имело место существенное ухудшение 2 и более коэффициентов, арбитражный управляющий проводит анализ сделок должника за весь исследуемый период.

В заключении о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства временный управляющий указал, что существенного ухудшения значений всех показателей не установлено.

Между тем в данном заключении не выведен средний темп снижения ни по одному из показателей, характеризующих платежеспособность должника в исследуемый период.

Поэтому у суда и у подателя жалобы отсутствовала возможность убедиться в правильности этого заключения.

Между тем, подателем жалобы в дело представлено НП "Уральская Саморегулируемая организация арбитражных управляющих" на анализ финансового состояния ЗАО "Норд-Сервис", проведенный временным управляющим Полийчуком Ю.Д.

К этому заключению приложена таблица с анализом темпов снижения значений показателей, характеризующих платежеспособность должника в течение 2006-2009 годов (том 14 лист дела 124-125), из которой следует, что в действительности периоды существенного ухудшения значений этих показателей имели место.

По результатам анализа коэффициентов, характеризующих платежеспособность Должника, можно выделить следующие квартальные периоды, в которых произошло существенное ухудшение коэффициентов (Приложение 1):

1 кв. 2008 года - снижение показателя обеспеченности обязательств должника его активами в 1,1 раза;

Существенное ухудшение 2-ух и более показателей произошло в 1 кв. 2008 г. и 2 кв. 2009 г., то есть в преддверии банкротства.

И это при том, что как уже было сказано выше, часть показателей была рассчитана неверно, а часть показателей вообще не рассчитывалась.

Так, согласно пункту 13 Постановления N 855 в случае если анализ значений и динамики коэффициента абсолютной ликвидности, коэффициента текущей ликвидности, показателя обеспеченности обязательств должника его активами, а также степени платежеспособности по текущим обязательствам должника указывает на наличие у должника возможности удовлетворить в полном объеме требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) об уплате обязательных платежей без существенного осложнения или прекращения хозяйственной деятельности, делается вывод о наличии признаков фиктивного банкротства должника.

При анализе возможности безубыточной деятельности временный управляющий указал, что у должника имеется возможность удовлетворения требований кредиторов без существенного осложнения или прекращения производственной деятельности (страница 44 финансового анализа).

Заявление о признании должника банкротом было подано им самим.

Поэтому налицо противоречие в выводах.

Все сказанное выше свидетельствует о недобросовестном исполнении временным управляющим своих обязанностей по проведению финансового анализа должника и предоставлению кредиторам, в том числе подателю жалобы заведомо недостоверной информации по результатам процедуры наблюдения.

Согласно п. 1 ст. 20.4 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" или федеральными стандартами, является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения данных обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве.

Временный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей временного управляющего: в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение временным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника или его кредиторов.

Проведение арбитражным управляющим анализа финансового состояния должника с нарушением порядка его проведения, без учета обязательных требований, установленных законодательством РФ о несостоятельности (банкротстве), а также включение в отчет недостоверных выводов приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов и заявителя жалобы, поскольку решение о введении следующей процедуры банкротства принимается на основе проведенного временным управляющим финансового анализа.

Кроме того, надлежащий финансовый анализ является гарантией возможности обеспечить сохранность имущества должника в процедуре наблюдения, так как позволяет иметь полную картину об этом имуществе.

Неверно выбранная процедура (в настоящем случае внешнее управление) ведет к росту текущих обязательств, чем могут быть причинены убытки подателю жалобы.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что основания для отстранения временного управляющего Полийчука Ю.Д. у суда первой инстанции имелись в связи с обоснованностью жалобы и грубым нарушением временным управляющим прав кредитора.

Вместе с тем, учитывая, что в настоящее время в отношении должника введена процедура внешнего управления, а полномочия временного управляющего в связи с этим прекращены, суд не видит возможности для отстранения временного управляющего от исполнения им своих обязанностей, поэтому в этой части требования подателю жалобы следует отказать.

На основании изложенного и руководствуясь пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эко Плюс" (регистрационный номер 08АП-5212/2010) удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 05 мая 2010 года по делу N А81-4026/2009 отменить.

Разрешить вопрос по существу: признать ненадлежащим исполнение временным управляющим закрытого акционерного общества "НОРД-Сервис" Полийчуком Юрием Дмитриевичем обязанностей, предусмотренных статьей 67 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве).

В удовлетворении заявления в части отстранении Полийчука Юрия Дмитриевича от исполнения обязанностей временного управляющего закрытого акционерного общества "НОРД-Сервис" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Е.В. Гладышева Т.П. Семенова