Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2010 г. N 10АП-4363/2010

г. Москва

Дело N А41-15780/08

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2010 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александрова Д.Д.

судей Гагариной В.Г., Кручининой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания Байбулиной Ю.М.,

при участии в заседании:

от заявителя - Бордычевского А. И., доверенность от 08.02.2010 N 757; Пешехонов И.Н., доверенность от 21.09.2010 б/н; Гущиной Е.Б., доверенность от 02.09.2008 N 3916; Панасюк Е.П., доверенность от 02.09.2008 N 3914;

от ответчика - Лялиной С.А., доверенность от 10.09.2010 N 03-09/0515; Авдеевой Н.А., доверенность от 22.12.2009 N 03-08/0836; Дорофеева П.А., доверенность от 28.09.2010 N 03-09/0546;

от третьего лица - не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по городу и космодрому Байконуру

на решение Арбитражного суда Московской области от 24 мая 2010 года

по делу N А41-15780/08, принятое судьей Рымаренко А.Г.,

по заявлению государственного унитарного предприятия "Производственно-энергетическое объединение "Байконурэнерго"

к инспекции Федеральной налоговой службы по городу и космодрому Байконуру

о признании частично недействительным решения от 10 июня 2008 года N 512,

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: администрации города Байконур,

УСТАНОВИЛ:

государственное унитарное предприятие "Производственно-энергетическое объединение "Байконурэнерго" (далее - ГУП "ПЭО "Байконурэнерго", предприятие, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области к инспекции Федеральной налоговой службы по городу и космодрому Байконур (далее - инспекция, налоговый орган) с заявлением, с учетом уточненных требований, принятых судом, о признании недействительным решения от 10.06.2008 N 512 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- по налогу на добавленную стоимость - 3.974.490,09 руб., из них: за 2004 год - 964436,06 руб., за 2005 год - 3010054,03 руб.;

- по налогу на прибыль - 6335146,08 руб., из них: за 2004 год - 1974334,16 руб., за 2005 год - 4360811,92 руб.;

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 11379566,60 руб., из них за 2004 год - 5584803,21 руб., за 2005 год - 5794763,39 руб.;

- по налогу на прибыль в сумме 9788223,38 руб., из них за 2004 год - 4311159,36 руб., за 2005 год - 5477064,02 руб.;

- налог на добавленную стоимость в сумме 26751247,34 руб., из них: за 2004 год - 11700977,11 руб., за 2005 год - 15050270,23 руб.;

- налог на прибыль организаций в сумме 31675730,38 руб., в том числе: за 2004 год - 9871670,79 руб., за 2005 год - 21804059,59 руб.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле принимает участие Администрация города Байконур (далее - администрация).

Решением Арбитражного суда Московской области от 24.05.2010 по делу N А41-15780/08 заявленные требования ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" удовлетворены в полном объеме (т.10 л.д. 41-48).

При этом суд первой инстанции исходил из того, что решение налогового органа в оспариваемой части не соответствует фактическим обстоятельствам дела, кроме того, нарушены сроки проведения документальной налоговой проверки.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой ставит вопрос о его отмене, как принятого при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, поскольку не получил надлежащей оценки суда довод инспекции об уклонении предприятием от исполнения налоговой обязанности по уплате налога на добавленную стоимость и незаконное возмещение НДС из бюджета. Кроме того, расчет себестоимости электроэнергии, приобретаемой предприятием у закрытого акционерного общества "Межрегионэнерго" (далее - ЗАО "Межрегионэнерго") произведен из расчета цены 1кВт/час электроэнергии, приобретенной ЗАО "Межрегионэнерго", с учетом всех расходов без налога на добавленную стоимость. В нарушение порядка списания дебиторской задолженности ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" необоснованно включило во внереализационные расходы дебиторскую задолженность на сумму 13043546,00 руб. без документального подтверждения, кроме того, не представлены документы, подтверждающие правомерность включения коммерческих потерь во внереализационные расходы. При этом ИФНС по России по городу и космодрому Байконуру, считает необоснованным вывод арбитражного суда первой инстанции о нарушении налоговым органом сроков проведения выездной налоговой проверки.

Представители налогового органа в судебное заседание явились, доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу налогового органа удовлетворить.

В судебном заседании представители предприятия против доводов апелляционной жалобы возражали по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, ссылаясь на законность решения арбитражного суда первой инстанции и необоснованность доводов апелляционной жалобы налогового органа. Считает, что суд полно и всесторонне исследовал все доказательства по делу. По мнению заявителя, обязанность по уплате установленных налогов предприятие исполнило в соответствии с действующим законодательством в полном объеме, налоговым органом превышены сроки проведения документальной налоговой проверки, при этом нарушены нормы Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), касающиеся оснований и сроков приостановления налоговой проверки.

Представитель администрации в судебное заседание не явился, извещен судом о дате и времени судебного заседания. До начала судебного заседания, через канцелярию Десятого арбитражного апелляционного суда, 22.09.2010 г. поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором администрация возражает против доводов налогового органа, считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, просит судебный акт Арбитражного суда Московской области оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС по России по городу и космодрому Байконур - без удовлетворения.

Рассмотрев повторно дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывы на нее, выслушав представителей инспекции и представителей предприятия, апелляционный суд не находит оснований для отмены состоявшегося судебного акта и для удовлетворения апелляционной жалобы, в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, решением ИФНС России по городу и космодрому Байконур от 14.07.2006 N 82 была назначена выездная документальная налоговая проверка заявителя за период с 01.01.2004 по 31.12.2005 по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, земельного налога, транспортного налога, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов по обязательному пенсионному страхованию.

Согласно справке о проведенной выездной налоговой проверке от 04.03.2008 г. N 8, выездная налоговая проверка начата 01.08.2006 и окончена 04.03.2008, т.е. общий срок проведения налоговой проверки составил более 19 месяцев.

Налоговая проверка приостанавливалась на различные сроки на основании решений налогового органа:

от 13.09.2006 N 10-01/0790 на период с 15.09.2006 по 15.11.2006 (62 дня);

от 31.10.2006 N 119 - с 01.11.2006 по 30.11.2006 (30 дней)

от 30.11.2006 N 127 - с 01.12.2006 по 08.12.2006 (9 дней);

от 07.12.2006 N 132 - с 11.12.2006 по 20.12.2006 (10 дней);

от 21.12.2006 N 149 - с 21.12.2006 по 25.12.2006 (5 дней),

от 28.12.2006 N 170 - с 09.01.2007 по 31.01.2007 (23 дня),

от 30.01.2007 N 3 - с 01.02.2007 по 15.02.2007 (15 дней);

от 13.02.2007 N 9 - с 16.02.2007 по 11.03.2007 (24 дня),

от 12.03.2007 N 20 - с 12.03.2007 по 18.03.2007 (7 дней),

от 19.03.2007 N 26 - с 19.03.2007 по 08.04.2007 (21 день);

от 06.04.2007 N 36 - с 09.04.2007 по 24.04.2007 (16 дней);

от 25.04.2007 N 42 - с 25.04.2007 по 09.05.2007 (15 дней),

от 10.05.2007 N 47 - с 10.05.2007 по 27.05.2007 (18 дней),

от 23.05.2007 N 49 - с 28.05.2007 по 28.06.2007 (32 дня)

от 29.06.2007 N 56 - с 29.06.2007 по 29.07.2007 (31 день).

от 27.08.2007 N 65 - с 28.08.2007 по 05.09.2007 (9 дней);

от 01.10.2007 N 72 - с 01.10.2007 по 07.10.2007 (7 дней); 3

от 08.10.2007 N 74 - с 08.10.2007 по 21.10.2007 (14 дней);

от 16.10.2007 N 78 - с 22.10.2007 по 31.10.2007 (10 дней);

от 30.10.2007 N 86 - с 01.11.2007 по 07.11.2007 (7 дней);

от 16.11.2007 N 91 - с 17.11.2007 по 09.12.2007 (23 дня);

от 05.12.2007 N 100 - с 10.12.2007 по 10.01.2008 (32 дня);

от 26.12.2007 N 114 - с 10.01.2008 по 03.02.2008 (25 дней);

от 01.02.2008 N 6 - с 04.02.2008 по 10.02.2008 (7 дней);

от 08.02.2008 N 9 - с 11.02.2008 по 24.02.2008 (14 дней). Всего проверка приостанавливалась на 466 дней.

Как усматривается из материалов дела, основаниями приостановления налоговой проверки являлись необходимость получения информации о сделках, заключенных с контрагентами; необходимость получения информации от иностранных государственных органов; недопуск проверяющей группы на территорию проверяемого предприятия; необходимость получения ответов по встречным проверкам; временная нетрудоспособность руководителя проверяющей группы Рощиной В.Н.; необходимость замены подлинников документов, представленных для проведения проверки, на заверенные надлежащим образом копии.

По итогам проверки налоговым органом составлен акт от 04.05.2008 N 10-60/15 (т.1 л.д.88 - 122).

Предприятием по акту выездной налоговой проверки от 04.05.2008 представлены возражения (т.1 л.д.125-127). В представленных разногласиях ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" делает вывод о неправомерности отражения а акте выездной налоговой проверки нарушений, а также начисления соответствующих пени и штрафов, сумм недоимки по налогам.

Начальник ИФНС России по городу и космодрому Байконур 10.06.2008 г., рассмотрев материалы выездной налоговой проверки, принял решение N 512 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налогов в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налогов в общем размере 10309786,18 руб., в том числе: по налогу на добавленную стоимость - 3974490,09 руб.; по налогу на прибыль организаций - 6335146,08 руб.;

- пунктом 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов и (или) иных сведений в сумме 150 руб. (3 х 50 руб.).

Заявителю предложено уплатить вышеуказанные налоговые санкции, а также ему доначислена недоимка по налогам в общей сумме 58426977,72 руб., в том числе:

- НДС - 26751247,34 руб., за 2004 - 11700977,11 руб., за 2005 - 15050270,23 руб.;

налог на прибыль - 31675730,38 руб., за 2004 - 9871670,79 руб., за 2005 - 21804059,59 руб.;

- пени за несвоевременную уплату налогов: по налогу на добавленную стоимость - 11379566,60 руб.; по налогу на прибыль в сумме 9788223,38 руб.; по налогу на доходы физических лиц - 633390,01 руб.; по единому социальному налогу - 33727,47 руб.

Посчитав решение налогового органа от 10.06.2008 г. N 512 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в оспариваемой части незаконным, ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы доказательства по делу и им дана надлежащая правовая оценка в соответствии с требованиями ст.ст. 64-68, 71 АПК РФ, правильно применены соответствующие нормы материального права.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 5 статьи 200 АПК РФ определено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение.

Статьей 109 НК РФ предусмотрено, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения.

Основанием для вынесения налоговым органом оспариваемого решения в части налога на добавленную стоимость в 2004 -2005 годах (п.п. 1.1, 1.2 мотивировочной части оспариваемого решения) послужили выводы о том, что предприятие неправомерно приняло к вычету суммы налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным ЗАО "Межрегионэнерго" предприятию за поставленную электроэнергию, в 2004 году в сумме 11700977,11 руб. и в 2005 году в сумме 15050270,21 руб. Инспекция указала, что договоры между ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" и ЗАО "Межрегионэнерго" по приобретению электроэнергии были заключены между взаимозависимыми лицами и направлены на получение заявителем налоговой выгоды.

Десятый арбитражный апелляционный суд считает обоснованной позицию арбитражного суда первой инстанции о том, что расходы на приобретение электроэнергии предприятием являются производственными и экономически обоснованными и подтверждаются документально надлежаще оформленными ежемесячными актами потребления электроэнергии, подписанными поставщиком и заявителем, счетами-фактурами, платежными документами, свидетельствующими об оплате приобретенной электроэнергии.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ЗАО "Межрегионэнерго" являлся поставщиком электроэнергии для города и космодрома Байконур с 2000 года.

Выбор предприятием поставщика электроэнергии производился по согласованию с администрацией, так как ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" - государственное унитарное предприятие, учредителем и собственником которого является администрация. Все договоры, заключаемые предприятием, проходят согласование учредителя.

Договор N С-010/2-2000 ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" с ЗАО "Межрегионэнерго" на поставку электроэнергии первоначально заключен 11.04.2000, в 2004 - 2005 годах ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" приобретал электроэнергию для нужд города и комплекса "Байконур" по контракту на продажу электрической энергии от 28.11.2003 N ДС-33-11-2003/N 321-П11/03, заключенному с ЗАО "Межрегионэнерго".

Контракт N ДС-33-11-2003/N 321-П11/03 от 28.11.2003 в соответствии с установленным порядком согласован с учредителем ГУП ПЭО "Байконурэнерго" - администрацией и зарегистрирован в договорном отделе администрации.

Кроме того, и.о. генерального директора ГУП ПЭО "Байконурэнерго" Костенко А.Г. назначен на указанную должность распоряжением Главы администрации города Байконур от 18.02.2004 N 01-5/13-46 и приказом по Объединению "О возложении обязанностей генерального директора" от 18.02.2004 N 28.

Взаимоотношения между предприятием и ЗАО "Межрегионэнерго" по поставкам электроэнергии по контракту на поставку электроэнергии N ДС-33-11-2003/N 321-П11/03 от 28.11.2003 г. являлись предметом исследования по арбитражному делу N А40-38316/07-142-223 по заявлению ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" о признании недействительным решения УФНС России по Московской области от 02.05.2007 N 11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по материалам повторной выездной налоговой проверки ГУП "Производственно-энергетическое объединение "Байконурэнерго".

При этом, правомерность принятия к вычету налога на добавленную стоимость и расходов по оплате электроэнергии по операциям, связанным с поставкой электроэнергии по контракту N ДС-33-11-2003/N 321-П11/03 от 28.11.2003 установлена вступившим в законную силу Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.09.2008 по делу N А40-38316/07-142-223 (т. 3 л.д. 115-118).

Высший Арбитражный Суд РФ определением от 26.01.2009 г. N ВАС-16085/08 отказал в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора указанного судебного акта Федерального арбитражного суда Московской области по заявлению УФНС России по Московской области в связи с отсутствием для этого оснований. При этом ВАС РФ указал, что суд кассационной инстанции исходил из того, что выводы налогового органа и судов основываются на исследовании обстоятельств хозяйственной деятельности и взаимоотношений с контрагентами не заявителя, а его поставщика - ЗАО "Межрегионэнерго". Предприятие, оплатившее поставленную электроэнергию в полном объеме (с учетом налога на добавленную стоимость), не может нести ответственность за действия поставщика и его контрагентов.

Установлено, что ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" реально приобретало электроэнергию у ЗАО "Межрегионэнерго" и оплачивало ее в полном объеме, в том числе НДС в составе цены электроэнергии и не может нести ответственность за действия ЗАО "Межрегионэнерго" и его контрагентов.

Доказательств обратного суду налоговым органом не представлено.

Кроме того судом установлено, что возлагая на предприятие обязанность по уплате налога на добавленную стоимость по поставкам ему электроэнергии ЗАО "Межрегионэнерго", налоговый орган дважды исчисляет один и тот же налог с двух налогоплательщиков в связи со следующим.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Московской области от 10.02.2009 г. по делу N А41-14844/06 признано соответствующим закону решение ИФНС РФ по городу и космодрому "Байконур" от 19.04.2006 N 128, требования от 26.04.2006 N 123н об уплате налога и требования от 26.04.2006 N 122н об уплате налоговых санкций, в соответствии с которым ЗАО "Межрегионэнерго" привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату суммы налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в размере 1204353 руб., а также предъявлены требования N 122 н от 26.04.2006 об уплате налоговой санкции, а также доначислен налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2005 года по операциям, связанным с поставкой электроэнергии на комплекс "Байконур", в том числе в адрес ГУП "ПЭО "Байконурэнерго", и пени.

Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Из Определений Конституционного Суда РФ от 16.10.2003 г. N 239-О, а также от 04.12.2000 г. N 243-О, от 25.07.2001 г. N 138-О следует, что налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Как следует из материалов дела, ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" поступила электроэнергия от ЗАО "Межрегионэнерго" в 2004 г. в количестве 145582421 кВт.ч на общую сумму 77091864,80 руб., в том числе НДС 18% - 11759775,99 руб., в 2005 г. - в количестве 161049659 кВт.ч на общую сумму 99158675,89 руб., в том числе НДС 18% - 15125899,71 руб.

ЗАО "Межрегионэнерго" выставил заявителю счета-фактуры за проданную электроэнергию:

- в 2004 году на общую сумму 77091864,80 руб., в том числе НДС 18% - 11759775,99 руб., а именно: N 9 от 04.02.2004, N 11 от 03.03.2004, N 22 от 05.04.2004, N 32 от 05.05.2004, N 42 от 04.06.2004, N 52 от 03.07.2004, N 70 от 04.08.2004, N 79 от 03.09.2004, N 90 от 05.10.2004, N 92 от 04.11.2004, N 110 от 03.12.2004, N 8 от 05.01.2005;

- в 2005 году на общую сумму 99158675,89 руб., в том числе НДС 18% - 15125899,71 руб., а именно: N 18 от 04.02.2005, N 28 от 03.03.2005, N 31 от 04.04.2005, N 48 от 04.05.2005, N 58 от 03.06.2005, N 68 от 04.07.2005, N 71 от 03.08.2005, N 88 от 05.09.2005, N 98 от 04.10.2005, N 100 от 03.11.2005, N 114 от 05.12.2005, N 09 от 05.01.2006.

Факт поступления ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" электроэнергии от ЗАО "Межрегионэнерго" и оплаты ее стоимости заявителем в полном размере, в том числе налога на добавленную стоимость в составе цены электроэнергии, подтвержден первичными бухгалтерскими документами, платежными поручениями и выписками с расчетного счета заявителя, не оспаривается Инспекцией и подтверждается в решении ИФНС России по городу и космодрому Байконур от 10.06.2008 г. N 512.

Заявителем вычет по НДС по счетам-фактурам, выставленным ЗАО "Межрегионэнерго", принят в 2004 году в сумме 11759775,99 руб. и в 2005 году в сумме 15125899,71 руб.

Налоговым органом принят к вычету лишь НДС на комиссионное вознаграждение ЗАО "Межрегионэнерго" по договорам с контрагентами в размере 0,5% от стоимости реализованной заявителю электроэнергии в 2004 году в сумме 58798,88 руб., в 2005 году в сумме 75629,50 руб.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товара /работ, услуг/, имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Основанием возмещения налога является превышение по итогам налогового периода суммы налоговых вычетов над общей суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Согласно положениям главы 21 НК РФ право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой налога на добавленную стоимость при приобретении им товаров (работ, услуг), то есть с наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг) -объекта налогообложения.

В соответствии с главой 25 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов. При этом материальные расходы, к которым относятся товары, приобретенные для перепродажи, также связаны с операциями по реализации товаров (работ, услуг).

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждения факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

Право налогоплательщика на возмещение из бюджета НДС основывается на факте оплаты налогоплательщиком стоимости приобретенного у поставщика товара, включая НДС.

С учетом изложенного, суд считает, что заявитель выполнил все условия, предусмотренные статьями 171, 172 НК РФ, для принятия к вычету НДС по счетам-фактурам, выставленных ЗАО "Межрегионэнерго" в 2004 году в сумме 11759775,99 руб. и в 2005 году в сумме 15125899,71 руб.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции считает правильным вывод арбитражного суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения в части доначисления налоговым органом НДС по поставкам электроэнергии в 2004 году в сумме 11.700.977,11 руб. (11.759.775,99 руб. - 58.798,88 руб.) и в 2005 году в сумме 15.050.270,21 руб. (15.125.899,71 руб. - 75.629,50 руб.), а также начисления соответствующих пени и штрафа.

Исследовав материалы дела, доводы сторон в части исчисления налога на прибыль по операциям, связанным с приобретением и реализацией электроэнергии в 2004-2005 годах (п.п. 2.1, 2.2 мотивировочной части оспариваемого решения), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о неправомерности решения налогового органа в части доначисления предприятию налога на прибыль организаций в размере 9871670,79 руб. за 2004 год и 13656176,47 руб. за 2005 год по операциям, связанным с приобретением электроэнергии, соответствующих начислений пени и наложение штрафа на эту сумму.

Как следует из материалов дела, основанием вынесения решения (п.п. 2.1, 2.2), явился вывод налогового органа о том, что заявитель необоснованно уменьшил полученные доходы на суммы не подтвержденных документально и экономически неоправданных затрат по приобретению электроэнергии, что привело к занижению налоговой базы налогоплательщика по налогу на прибыль: в 2004 году на сумму 41131961,63 руб.; в 2005 году на сумму 56900735,30 руб.

Сумма не исчисленного (по ставке 24%) и не уплаченного в бюджет налога на прибыль организаций, по мнению налогового органа, составила за 2004 год - 9871670,79 руб.; за 2005 год - 13656176,47 руб.

Суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что расходы на приобретение электроэнергии являются производственными и экономически обоснованными.

Предприятие в соответствии с Уставом производит и реализует организациям и населению комплекса "Байконур" тепловую и электрическую энергию, в том числе покупную.

В 2004-2005 годах ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" поставлялась электроэнергия ЗАО "Межрегионэнерго" по контракту на продажу электрической энергии N ДС-33-11-2003/N 321-П11/03 от 28.11.2003.

Электроэнергия поступала ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" и реализовывалась им различным потребителям, расположенным в городе и на комплексе "Байконур", а также использовалась для производства и реализации тепловой энергии. Данное обстоятельство не оспаривается налоговым органом. Электроэнергия оплачена заявителем, расходы произведены.

Документальным подтверждением реальности поставки электроэнергии заявителю и произведенных расходов на приобретение электроэнергии являются ежемесячные акты потребления электроэнергии, подписанные поставщиком и заявителем, счета-фактуры, платежные документы, свидетельствующие об оплате приобретенной электроэнергии, письма АО "Казахстанский оператор рынка электрической энергии и мощности" ("КОРЭМ") от 12.06.2008 исх. N 08-02-481, АО "Казахстанская компания по управлению электрическими сетями" ("KEGOC") от 17.06.2008 исх. N 13/660 (т.1 л.д. 145-147, 150-152,).

Судом установлено, что стоимость приобретенной заявителем электроэнергии составила в 2004 году 77091864,80 руб., в том числе НДС - 11759775,99 руб., оплачено заявителем - 77091864,80 руб., в том числе НДС - 11759775,99 руб., что отражено в решении и не оспаривается налоговым органом.

В целях бухгалтерского и налогового учета расходы на приобретение электроэнергии заявителем учтены в сумме 65332088,81 руб.

В 2005 году стоимость приобретенной заявителем электроэнергии составила 99158675,89 руб., в том числе НДС - 15125899,71 руб.; произведена оплата электроэнергии на сумму 99158675,89 руб., в том числе НДС - 15125899,71 руб.

В целях бухгалтерского и налогового учета расходы на приобретение электроэнергии заявителем учтены в сумме 84032776,18 руб.

Вместе с тем, налоговый орган необоснованно принял в качестве расходов, уменьшающих доходы, стоимость поставленной в адрес заявителя электроэнергии, определенную расчетным путем, и комиссионное вознаграждение (без НДС) по договорам ЗАО "Межрегионэнерго" с контрагентами - поставщиками электроэнергии.

При расчете стоимости электроэнергии налоговый орган принял стоимость 1 кВт/ч элекроэнергии, рассчитанную исходя из расходов ЗАО "Межрегионэнерго" по договорам с ОАО "KEGOC" по передаче электроэнергии, регулированию электрической мощности и по договору с АО "КОРЕМ" по договору на указание услуг коммерческой диспетчеризации. При этом налоговый орган не учел стоимость проданной поставщиками ЗАО "Межрегионэнерго" электроэнергии.

В результате рассчитанная таким образом стоимость электроэнергии, учтенной в качестве расходов в целях налогообложения, составила в 2004 году - 23873466,74 руб., в 2005 году - 26711877,00 руб.

Вместе с тем, налоговому органу при расчете стоимости электроэнергии надлежало принять цену 1 кВт/ч электроэнергии, предусмотренную контрактом на продажу электрической энергии N ДС-33-11-2003/N 321-П11/03 от 28.11.2003 г. заявителя с ЗАО "Межрегионэнерго".

На основании статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с законодательством.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 253, подпунктам 1, 5 пункта 1 статьи 254 НК РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, относятся затраты на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг); на приобретение топлива, воды и энергии всех видов, расходуемых на технологические цели, выработку (в том числе самим налогоплательщиком для производственных нужд) всех видов энергии, отопление зданий, а также расходы на трансформацию и передачу энергии.

Учитывая изложенное, предприятие правомерно не включило в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль сумму расходов на приобретение электроэнергии по контракту на продажу электрической энергии N ДС-33-11-2003/N 321-П11/03 от 28.11.2003 в 2004 году - 65332088,81 руб. и в 2005 году - 84032776,18 руб.

На основании вышеизложенного суд считает, что расходы налогоплательщика на приобретение электроэнергии являются экономически обоснованными, реально понесенными и документально обоснованными.

Вывод налогового органа о том, что заявитель необоснованно занизил налогооблагаемую базу для исчисления налога на прибыль за 2005 год в размере 33949513,00 руб., в том числе на сумму убытка или части убытка, полученного в предыдущем налоговом периоде - 8660567 руб.; дебиторской задолженности - 13043546 руб.; убытков в виде коммерческих потерь - 12245400 руб. (п. 2.2 решения), неуплата налога на прибыль составила 8147883,12 руб. (33.949.513,00 х 24%), является неправомерным.

Суд, исследовав представленные сторонами доводы и доказательства, считает оспариваемое решение в данной части несоответствующим фактическим обстоятельствам дела и недоказанным по следующим основаниям.

Как видно из отчетов о прибылях и убытках деклараций по налогу на прибыль, Заявитель имел убыток начиная с 1998 года (т.5 л.д. 16-34).

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2005 год, строка 140 лист 02, налогоплательщик имел налоговую базу 82644956 руб. (т. 5 л.д.63).

Сумма убытка или части убытка, полученного в предыдущем (предыдущих) налоговом (налоговых) периоде (периодах) (строка 150 лист 02, строка 100 Приложения N 4 к листу 02) составляет 8660567 руб. (т. 5 л.д.63).

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, в виде убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Согласно пунктов 1, 2 статьи 283 НК РФ, налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). Налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток.

Налогоплательщик вправе перенести на текущий налоговый период сумму полученного в предыдущем налоговом периоде убытка. В аналогичном порядке убыток, не перенесенный на ближайший следующий год, может быть перенесен целиком или частично на следующий год из последующих девяти лет.

Таким образом, заявитель правомерно уменьшил полученные в 2005 году доходы на сумму убытков прошлых налоговых периодов в размере 8660567,00 руб.

Доводы налогового органа о том, что сумма убытка, понесенная налогоплательщиком в предыдущих налоговых периодах была полностью учтена самим налоговым органом в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль за 2002 год в ходе предыдущей налоговой проверки налогоплательщика при вынесении решения ИФНС по городу и космодрому Байконур о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 02.05.2006 г. N 147, судом отклоняются, поскольку указанное решение в части доначисления налога на прибыль за 2002 и 2003 годы признано полностью недействительным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Московской области по делу N А41-15741/06 по заявлению ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" города Байконур о признании недействительным решения ИФНС России по городу и космодрому Байконур от 02.05.2006 г. N 147 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Вместе с тем, судом установлено, что заявителем принята на внереализационные расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, как убытки (а не дебиторская задолженность, как это утверждает налоговый орган) сумма 14.915.414,75 руб., представляющая собой стоимость неоплаченных услуг по транзиту электроэнергии по договору N 171/98 на транзит электроэнергии от 01.09.1998 между ГУП ПЭО "Байконурэнерго" и АО "КРЭК", согласно которому предприятие осуществлял передачу электроэнергии по своим электрическим сетям в адрес АО "КРЭК".

В Приложении N 1 к договору был установлен тариф на транзит электроэнергии в размере 5,07 тенге. Однако РЭК города Байконур Постановлением N 43 эк от 18.05.1999 с 01.06.1999 для транзита электроэнергии установлен тариф 0,106 руб. Тарифы, установленные РЭК, обязательны как для предприятия, так и для АО "КРЭК".

С момента установления РЭК тарифов на услуги по передаче электроэнергии по сетям ГУП ПЭО "Байконурэнерго" предприятие оказывало услуги по данному тарифу, а не по цене, установленной в договоре на транзит электроэнергии N 97-У10/98 (171/98) от 01.09.1998 г., в связи с чем, счета-фактуры на оплату услуг по передаче электроэнергии АО "КРЭК" предприятие выставляло по тарифу 0,106 руб.

Основываясь на положениях пункта 2 статьи 434, пункта 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, заявитель полагает, что между сторонами состоялось соглашение об изменении условий договора в части цены на транзит электроэнергии, о чем свидетельствует соответствующая переписка.

ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" в адрес АО "КРЭК" было направлено уведомление об изменении цены на передачу электроэнергии с 01.06.1999 г. с приложением копии постановления РЭК г. Байконур.

ОАО "КРЭК" признавало как обязательные для них тарифы, установленные РЭК города Байконур, о чем свидетельствуют его обращения в РЭК города Байконур и ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" с предложением о снижении тарифа для АО "КРЭК" (письма N 339 от 15.02.2000, N 03-01/426 от 09.04.2000, N 24-04-8528 от 06.10.2000, N 801 от 24.04.2001).

Кроме того, в соответствии с пунктом 13 статьи 40 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

Таким образом, заявитель правомерно учитывал реализацию по договору на передачу электроэнергии с КРЭК и формировал налоговую базу исходя из тарифа, установленного РЭК.

С 1998 года по 2001 год заявителем была излишне выставлена реализация на сумму 72463192,12 руб., в связи с чем, предприятие понесло убытки.

Подтверждением реализации являются первичные документы: договор, счета-фактуры, акты снятия электроэнергии.

Данная сумма была полностью отражена в налоговых декларациях и налоги полностью уплачены в бюджет.

В 2003 году списано 57747777,36 руб. как дебиторская задолженность в связи с истечением срока исковой давности.

Остаток излишне выставленной реализации - 14915414,75 руб. - списан как убытки прошлых лет в декабре 2005 года.

По соглашению N 166/1-С9/05 от 07.09.2005 г. ОАО "КРЭК" признал долг частично в сумме 2516760 руб.

В 2005 году заявителем списываются убытки в сумме 14915414,76 руб., представляющие собой разницу между непризнанной ОАО "КРЭК" по соглашению от 07.09.2005 N 166/1-С9/05 реализации 2001 года в сумме 17429176,04 руб. и признанной реализации 1999-2000 годах в сумме 2516760,72 руб.

Заявителем представлены в материалы дела документы, подтверждающие образование задолженности и явившиеся основанием для уменьшения реализации за прошлые периоды: договор N 171/98 на транзит электроэнергии от 01.09.1998; соглашение N 166/1-С9/05 от 07.09.2005; карточки аналитического учета расчетов с дебиторами и кредиторами к счету 62/2, счета-фактуры, расчеты объема транзита электроэнергии (т.5 л.д.2-15, т. 6 л.д. 1 - 7).

Согласно карточке аналитического учета расчетов с дебиторами и кредиторами к счету 62/2 на реализацию по транзиту электроэнергии по договору с ОАО "КРЭК" отнесено в 2001 году 18331322,15 руб.

Кроме того, заявитель указал, что поскольку данная дебиторская задолженность была включена в доход предприятия и налог на прибыль с нее был уплачен, доначисление налоговым органом налога на прибыль с указанных сумм приведет к двойному налогообложению одних и тех же сумм.

Дебиторская задолженность покупателей и заказчиков (счет 62) с истекшим сроком давности, образовавшаяся в период 1998-2000 годов и включенная в состав внереализационных расходов в 2002-2003 годов, была учтена предприятием в составе доходов в налоговой базе переходного периода.

В соответствии со ст. 10 Федерального закона от 06.08.2001 N 110-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных актов (положений актов) законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" при формировании доходной части налоговой базы переходного периода налогоплательщик провел инвентаризацию дебиторской задолженности по состоянию на 31.12.2001 включительно, при этом выделил, как предписывалось, из состава дебиторской задолженности и учел в составе налоговой базы переходного периода суммы выручки за реализованные, но не оплаченные на 31.12.2001 товары (работы, услуги), имущество, имущественные права.

Данная выручка от реализации товаров (работ, услуг) отражена заявителем в строке 011 листа 12 Налоговой декларации уточненный расчет по налогу на прибыль организаций за полугодие 2002 года в размере 302588833 руб.

Согласно Расшифровке дебиторской задолженности по счету 62 на 1.01.2002 в составе указанной суммы содержится дебиторская задолженность ОАО "КРЭК" в размере 75643171,87 руб., населения - 154640934,3 руб.

Обстоятельства образования у заявителя убытков от транзита электроэнергии по договору N 171/98 на транзит электроэнергии от 01.09.1998 между ГУП ПЭО "Байконурэнерго" и АО "КРЭК" и правомерность принятия в качестве расходов дебиторской задолженности АО "КРЭК", образовавшейся с 1998 года по 2001 год, установлена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Московской области по делу N А41-15741/06 по заявлению ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" города Байконур о признании недействительным решения ИФНС России по городу и космодрому Байконур от 02.05.2006 N 147 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В силу статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, внереализационные расходы налогоплательщика в виде убытков от транзита электроэнергии ОАО "КРЭК" в сумме 14915414,76 руб. документально подтверждены и правомерно учтены в качестве уменьшающих налогооблагаемую базу на прибыль.

Налоговый орган не принял в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу, сумму 13043546 руб.

Доказательств списания заявителем расходов на сумму 13043546 руб. как дебиторской задолженности налоговым органом не представлено.

Как видно из материалов дела и установлено судом, отнесенные в 2005 году заявителем на внереализационные расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, убытки в виде коммерческих потерь электрической энергии в сумме 12245400 руб. образовались в результате отсутствия у населения города Байконур приборов учета электрической энергии.

В связи с чем, расчеты за реализованную электроэнергию с населением при отсутствии приборов учета производятся на основании норм потребления, установленных РЭК города Байконур постановлением N 80-эк от 14.09.1999, предприятиям и организациям - на основании показаний счетчиков.

Учет реализованной потребителям электроэнергии ведет подразделение предприятия - "Энергосбыт". Документами, подтверждающими реализацию данного количества электроэнергии потребителям, являются книга учета электроэнергии в "Энергосбыте" и выставленные потребителям счета.

В 2000 году в состав реализации включалась не электроэнергия, выставленная конкретным физическим лицам по нормативам потребления, а вся отпущенная населению электроэнергия.

В результате, в 2005 году в составе неоплаченной дебиторской задолженности, возникшей в 2000 году, числятся 12245400 руб., которые представляют собой разницу между всей отпущенной населению электроэнергией и количеством электроэнергии, которое получило свое отражение в счетах, выставленных потребителям электроэнергии по приборам учета и нормативам потребления для населения, установленным РЭК города Байконур.

Статья 544 ГК РФ предусматривает, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Постановлением Правительства РФ от 02.08.1999 N 887 "О совершенствовании системы оплаты жилья и коммунальных услуг и мерах по социальной защите населения" (с изменениями от 1 июля 2002 г.) в п. 8 органам местного самоуправления в условиях проведения жилищно-коммунальной реформы предоставлено право утверждать нормативы потребления жилищно-коммунальных услуг.

Суд считает, что заявителем расчеты за реализованную электроэнергию с населением при отсутствии приборов учета должны производиться на основании норм потребления, установленных администрацией, поскольку иными способами установить количество потребленной электроэнергии невозможно.

Суд первой инстанции обоснованно принимает во внимание, что нормативы потребления для населения города Байконур при отсутствии приборов учета для целей расчетов такого населения с энергоснабжающей организацией были установлены Постановлением РЭК города Байконур от 14.09.1999 N 80-эк "Об утверждении нормативов потребления электроэнергии для населения при отсутствии приборов учета" - органом, в компетенцию которого входило рассмотрение вопросов установления тарифов и порядка расчетов за электроэнергию.

На основании статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии со статьей 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ и убытки понесенные налогоплательщиком.

Пунктом 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности в виде убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Включение убытков прошлых лет в расчет налоговой базы по налогу на прибыль в отчетном (налоговом) периоде их выявления не наносит ущерба бюджету, поскольку выявление таких убытков означает, что в отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, налог на прибыль был фактически завышен.

Заявитель указал, что при исчислении налога на прибыль в 2000 году сумма 12245400 руб. была включена в доход предприятия и налог на прибыль с нее был полностью уплачен в бюджет, поэтому доначисление налоговым органом налога на прибыль с указанных сумм приведет к двойному налогообложению одних и тех же сумм.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно учитывает, что дебиторская задолженность покупателей и заказчиков (счет 62) с истекшим сроком давности, образовавшаяся в период 1998-2000 годов, была учтена предприятием в составе доходов в налоговой базе переходного периода в соответствии со статьей 10 Федерального закона от 06.08.2001 N 110-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных актов (положений актов) законодательства Российской Федерации о налогах и сборах".

При таких обстоятельствах, налоговый орган сделал необоснованный вывод о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2005 год на сумму 12245000 руб.

Апелляционный суд отклоняет довод налогового органа об отсутствии нарушении налоговым органом сроков проведения выездной налоговой проверки по следующим обстоятельствам.

В силу статьи 32 НК РФ налоговый орган обязан соблюдать законодательство о налогах и сборах, должностные лица налоговых органов обязаны действовать в строгом соответствии с НК РФ и иными федеральными законами (ст. 33 НК РФ).

В соответствии со статьей 89 НК РФ, действовавшей в момент принятия решения о проведении проверки заявителя, выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, если иное не установлено настоящей статьей. В исключительных случаях вышестоящий налоговый орган может увеличить продолжительность выездной налоговой проверки до трех месяцев.

Срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента.

В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику (налоговому агенту) требования о представлении документов в соответствии со статьей 93 НК РФ и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов.

Изменения в редакцию данной статьи внесены Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ и вступили в силу с 01.01.2007.

В соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ от 16.07.2004 N 14-П срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика, при этом порядок календарного исчисления сроков, установленный статьей 6.1 НК РФ, не применяется.

Как видно из материалов дела, всего проверка приостанавливалась на 466 дней, что значительно превышает шестимесячный срок, установленный статьей 89 НК РФ, действующей с 01.01.2007.

Общий срок выездной налоговой проверки с момента вынесения решения о ее проведении 14.06.2006 г. до вынесения решения о привлечении налогоплательщика к ответственности (10.06.2008) составил 19 месяцев.

Пункт 14 статьи 7 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" (с изменениями от 30.12.2006, 22.07.2008) устанавливает, что налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, не завершенные до 1 января 2007 года, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу указанного Федерального закона. При этом оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Пункт 9 статьи 89 НК РФ предусматривает право руководителя налогового органа приостановить проведение выездной налоговой проверки для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ, получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации, проведения экспертиз, перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

Приостановление проведения выездной налоговой проверки по основанию, указанному в подпункте 1 пункта 9 статьи 89 НК РФ, допускается не более одного раза по каждому лицу, у которого истребуются документы; более того решения налогового органа не содержат указания на конкретных лиц, у которых истребуются документы.

В судебном заседании налоговый орган не представил доказательств необходимости, обоснованности и длительности приостановления выездной налоговой проверки.

Учитывая выше изложенное, налоговым органом не представлено доказательств того, что деятельность предприятия направлена на уход от налогообложения и что налоги уплачены им не в полном объеме.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что решение налогового органа в оспариваемой части подлежит признанию недействительным, поскольку не соответствует требованиям действующего законодательства в указанной части и нарушает права и законные интересы предприятия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, п.1 ст.269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 24 мая 2010 г. Арбитражного суда Московской области по делу N А 41-15780/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС России по городу и космодрому Байконур без удовлетворения.

Председательствующий

Д.Д. Александров

Судьи

В.Г. Гагарина Н.А. Кручинина