Обзор судебной практики "Предварительный договор" (Ю.А. Тарасенко, "Арбитражное правосудие в России", N 1, январь 2007 г.)

Предварительный договор

На первый взгляд, предварительный договор представляет собой конструкцию очень понятную, а потому - простую. Его назначение - установить обязательство заключить договор о передаче имущества, оказать услуги, выполнить работы в будущем, т.е. он используется тогда, когда стороны в силу каких-либо причин не могут заключить основной договор сразу. Однако, как показала практика применения ст. 429 ГК РФ, эта конструкция далеко не так проста, как может показаться. Рассмотрим наиболее типичные проблемы, с которыми сталкиваются участники арбитражного судопроизводства.

Возможно ли заключение предварительного договора, если основной договор имеет конструкцию реального?

Способно ли предварительное соглашение о заключении в будущем договора займа превратить реальный заем в консенсуальную модель этого договора?*(1) Обратим внимание, что исполнение обязанности в этом случае означает не что иное, как передачу денег, поскольку такая передача совпадает с заключением основного договора займа. На первый взгляд, любой реальный договор можно превратить в консенсуальный посредством заключения предварительного*(2). Проанализируем возможный результат судебного решения в отношении требования понудить заключить договор.

По своему смыслу п. 4 ст. 445 ГК РФ рассчитан исключительно на применение к консенсуалъным договорам. В самом деле, поскольку обо всех существенных условиях будущего соглашения стороны уже договорились предварительно, судебное решение станет основанием для возникновения нового правоотношения. Однако если предварительное соглашение определяет права и обязанности для будущего реального договора, ситуация совершенно меняется. В этом случае для возникновения договора судебного решения явно недостаточно, поскольку оно не может заменить передачу вещи, без которой правоотношение просто не возникнет. Соответственно, требование о понуждении заключить реальный договор (п. 4 ст. 445 ГК РФ) должно содержать в себе также и требование об особом способе его заключения - о передаче (предоставлении) вещи. А это уже совсем другой иск - о присуждении. В рамках одного производства потребовалось бы рассмотреть два требования: о понуждении к заключению договора, и (при удовлетворении первого) о присуждении конкретной вещи.

Судебная практика подтверждает этот вывод. Так, при вынесении решения по конкретному делу суд отметил, что поскольку спорный договор не имеет предварительного характера, а является договором займа, его нельзя признать заключенным, так как по нему в нарушение п. 1 ст. 807 ГК РФ не было передачи суммы займа (постановление ФАС Московского округа от 22, 28 декабря 2004 г. N КГ-А40/12211-04).

Возможно ли установить в предварительном договоре срок, в течение которого должен быть заключен основной договор, в виде указания на событие, которое неизбежно должно наступить?

Практика показывает, что при заключении сделок по отчуждению недвижимости в форме предварительного договора стороны часто не могут сразу определить срок, в который должен быть заключен основной договор, и указывают в качестве отправной точки событие - момент регистрации права собственности. Чаще всего это связано с тем, что купля-продажа недвижимости сопряжена с необходимостью регистрации права собственности на отчуждаемое имущество.

Типичный пример с отлагательным условием содержится в материалах дела, рассмотренного ФАС Северо-Западного округа постановление от 12 ноября 2003 г. N А66-1507-03. Банк "Центральное ОВК" (продавец) и ООО "Юрма" (покупатель) заключили предварительный договор от 1 октября 2001 г. N 40/1, согласно которому продавец был обязан после оформления государственной регистрации своего права собственности на нежилое помещение общей площадью 556,3 м2 в течение 10 рабочих дней с момента получения свидетельства об этом заключить договор купли-продажи этого помещения и подписать акты приема-передачи.

Правила определения сроков указаны в ст. 190 ГК РФ, из положений которой следует, что наступление события, с которым стороны связывают начало течения срока, не зависит от их воли и действий.

Учитывая, что государственная регистрация права собственности на нежилое помещение не является таким событием, окружной суд счел правильным вывод нижестоящего суда о том, что срок, в течение которого стороны обязаны заключить основной договор, необходимо определять в соответствии с п. 4 ст. 429 ГК РФ, и он равен одному году.

Возражение заявителя о том, что регистрация перехода права собственности относится к событию, которое должно неизбежно наступить, было отклонено как несостоятельное. В силу ст. 16 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрация прав проводится на основании заявления правообладателя, сторон договора или уполномоченных ими лиц. Таким образом, регистрация прав имеет заявительный характер и зависит от воли упомянутых лиц (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 7 июня 2006 г. N А82-6951/2005-7).

Аналогичную позицию занял суд и при квалификации такого отлагательного условия, согласно которому срок заключения основного договора зависел от действий стороны по сдаче помещения в эксплуатацию. Суд в обоснование своей позиции сослался на п. 1 ст. 157 ГК РФ, указав, что отлагательное условие должно быть связано с обстоятельством, не зависящим от воли сторон. Между тем, сдача помещений в эксплуатацию всецело зависит от воли одной из сторон (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 5 июля 2005 г. N А28-10224/2004-284/17).

Кроме того, обстоятельство, зависящее от воли одной из сторон, не соответствует критерию неизвестности. В решении по одному из дел, встретившихся в арбитражно-судебной практике, суд указал на несоответствие ст. 157 ГК РФ условия договора, в котором "факт наличия договорных обязательств по договору купли-продажи квартиры поставлен в зависимость от факта неуплаты денежного долга" (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10 ноября 2003 г. N Ф04/5756-657/А81-2003). В другом деле суд занял аналогичную позицию, указав, что "заключение дополнительного соглашения находится в прямой зависимости от воли поручителя" (постановление ФАС Северо-Западного округа от 2 июля 1997 г. N А56-14344/96). Схожие аргументы высказаны в ряде других решений (постановления ФАС Уральского округа от 26 февраля 1997 г. N Ф09-72/97ГК, от 12 августа 2002 г. N Ф09-1872/02-ГК и др.).

Развернутая аргументация такой позиции приведена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 7 октября 2003 г. N Ф08-3832/2003: "Из содержания статьи (ст. 157 ГК РФ - прим. авт.) следует, что существуют определенные требования к "условию". Для признания условной сделки недействительной достаточно отсутствия хотя бы одного из них. Условие должно быть обстоятельством, не зависящим от воли сторон, и относиться к будущему времени. При этом сторонам должно быть неизвестно, наступит соответствующее обстоятельство или нет. Таким образом, всегда должна существовать вероятность как наступления, так и ненаступления условия. Факт выселения или невыселения А. не может рассматриваться в качестве отлагательного условия совершения сделки, так как это обстоятельство зависит от воли ответчика и возникших с пользователем помещением правоотношений".

Однако на практике встречается и иная точка зрения на проблему отлагательных условий. Так, в постановлении ФАС Московского округа от 24 августа 2004 г. N КГ-А40/7196-04 суд признал правомерным условие, связывающее возникновение прав и обязанностей с получением одной из сторон кредита. В постановлении ФАС Уральского округа от 10 ноября 2002 г. N Ф09-2709/02-ГК суд при знал соответствующим ст. 157 ГК РФ условие о выдаче кредита после оформления договоров залога.

Представляется очевидным, что подобные судебные решения не могут приниматься за ориентир, поскольку в них проигнорирована общепризнанная квалификация события как юридического факта, находящегося вне сферы волевого воздействия. Иное понимание природы такого события нуждается как минимум в серьезном теоретическом обосновании, которое судами дано не было.

Подчиняется ли заключение основного договора общим правилам, установленным в ст. 432 ГК РФ?

Статья 429 ГК РФ не говорит о том, как именно должна осуществляться процедура заключения основного договора. Соблюдается ли в таких случаях общий порядок, состоящий в направлении оферты и получении последующего акцепта? Или достаточно получения от одной из сторон предварительного договора какого-либо уведомления, из которого можно было бы сделать вывод о ее намерении считать себя связанной обязательством, характерным для основного договора?*(3)

Основной договор, как отмечено в постановлении ФАС Центрального округа от 17 мая 2006 г. по делу N А36-3634/2005, может возникнуть не иначе, как посредством соблюдения сторонами предписаний п. 2 ст. 432 ГК РФ (это явно следует из контекста п. 6 ст. 429 ГК РФ).

На различные правовые последствия предварительного и основного договоров указывает и арбитражно-судебная практика. Так, ВАС РФ признаны не соответствующими законодательству выводы суда первой инстанции о том, что предварительный договор купли-продажи содержит все условия основного и сам по себе является основанием для признания за истцом права собственности на спорное нежилое помещение (постановление Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. по делу N 7494/00, аналогичный вывод сделан ФАС Уральского округа в постановлении от 16 июня 2005 г. N Ф09-1660/05-СЗ).

Какие требования предъявляет практика к форме предварительного договора?

ГК РФ выделяет три типа таких договоров: - заключаемые в момент получения оферентом акцепта (консенсуальные);

- для заключения которых необходима также передача вещи (реальные);

- подлежащие государственной регистрации и считающиеся заключенными с момента регистрации (регистрируемые*(4)).

Иногда суды ошибочно расценивают государственную регистрацию договора как разновидность формы, в которую должна быть облечена сделка. Показателен следующий пример. Индивидуальный предприниматель на основании п. 4 ст. 445 ГК РФ обратился в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о понуждении последнего заключить с ним договор аренды здания сроком на 25 лет на условиях, предусмотренных предварительным соглашением. Возражения АО были аргументированы следующим образом. Поскольку договор аренды здания, который это общество обязалось заключить с предпринимателем, подлежал обязательной государственной регистрации, то в соответствии с п. 2 ст. 429 ГК РФ и сам предварительный договор также подлежал такой регистрации. Однако он не был зарегистрирован и, следовательно, на основании п. 3 ст. 433 ГК РФ должен считаться незаключенным, а основанные на нем требования истца - не подлежащими удовлетворению.

Арбитражный суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении иска, отметив, что на основании п. 2 ст. 429 ГК РФ предварительный договор заключается в той же форме, которая установлена для основного. Поскольку договор аренды здания подлежал государственной регистрации (в силу п. 2 ст. 651 ГК РФ), то и предварительный договор также должен был пройти государственную регистрацию. Несоблюдение правила о форме предварительного договора повлекло его ничтожность.

Суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил иск о понуждении заключить договор аренды, указав, что в силу п. 2 ст. 429 ГК РФ к предварительному договору применяются только правила о форме основного. Установленное п. 2 ст. 651 ГК РФ условие об обязательной государственной регистрации договора аренды здания или сооружения на срок не менее одного года не является элементом формы. Предварительное соглашение, по которому стороны обязались заключить договор аренды здания, подлежащий государственной регистрации, не является также и сделкой с недвижимостью (ст. 164 ГК РФ). Его предмет - обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательство по поводу недвижимого имущества. Следовательно, он не подлежал государственной регистрации (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"").

Рассматривая другое дело, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 8 февраля 2000 г. N А56-25250/99 пришел к выводу о том, что предварительный договор не может быть заключен путем обмена письмами, поскольку это противоречит закону. В качестве обоснования суд привел следующие аргументы.

Статьей 429 ГК РФ установлено, что предварительный договор заключается в той же форме, которая установлена для основного, а несоблюдение правил о форме влечет его ничтожность.

В соответствии со ст. 160 и 609 ГК РФ договор аренды независимо от срока должен быть заключен в письменной форме, если хотя бы одной из сторон является юридическое лицо. Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку. Следовательно, предварительное соглашение о заключении в будущем договора аренды должно быть составлено в виде единого документа.

Правомочность подобного вывода суда вызывает сомнения. Статья 160 ГК РФ (в контексте ст. 609 ГК РФ) не содержит требования о том, что предварительный договор, по условиям которого стороны обязуются заключить договор аренды, должен составляться в форме единого документа. Более того, абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ прямо отсылает к п. 2 ст. 432 ГК РФ, который допускает заключение договора путем обмена документами.

Если же речь идет об аренде недвижимости, то в силу п. 2 ст. 609 ГК РФ, такой договор нуждается в государственной регистрации. Вполне понятно, что для удобства регистрации легче представить в соответствующий орган единый документ, нежели переписку, отвечающую требованиям ст. 435 и 438 ГК РФ.

Подлежит ли взысканию неустойка, обеспечивающая заключение основного договора?

Если обязательство заключить основной договор обеспечено в предварительном соглашении неустойкой, можно ли, кроме нее, взыскать и убытки, как это предусмотрено ст. 445 ГК РФ?

ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 30 августа 2005 г. N А56-5519/04 отметил, что в ч. 5 ст. 429 ГК РФ указаны последствия несоблюдения условий предварительного договора. Законодательство предусматривает взыскание (в случае необоснованного уклонения стороны от заключения договора) не неустойки, как указано в предварительном соглашении, а убытков.

С таким выводом окружного суда согласиться нельзя. Предварительный договор порождает обязательство заключить основной договор в будущем. Согласно ст. 330 ГК РФ обязательство может быть обеспечено неустойкой. Взыскание убытков (при их доказанности) ни в коем случае не препятствует взысканию предусмотренной соглашением неустойки (ст. 394 ГК РФ). В противном случае придется согласиться с довольно странным выводом, что предварительный договор не порождает обязательства, а если и порождает, то какие-то особые, которые нельзя обеспечить неустойкой.

Возможно ли заключение основного договора обеспечить задатком?

Как следует из ст. 380 ГК РФ, внесение задатка подтверждает заключение договора и обеспечивает его исполнение. Исполнение предварительного соглашения направлено на возникновение в будущем основного договора. Практика в целом единодушно исходит из того, что обязательство заключить договор в будущем можно обеспечить посредством задатка. В случае отказа стороны от исполнения соглашения (заключения основного договора) она обязана вернуть другой стороне двойную сумму задатка (постановление ФАС Московского округа от 2 апреля 2003 г. N КГ-А40/1679-03, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21 января 2004 г. N Ф04/297-2312/А45-2004, постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 марта 2004 г. N А56-19741/03, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11 ноября 2005 г. N А17-150/3-2005).

Очевидно, что сделанные судами в подобных случаях выводы о возможности применения норм ГК РФ о задатке в целях обеспечения обязательств по заключению основного договора ошибочны. Суды не учли, что согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ, задаток выполняет обеспечительную функцию и может использоваться только в денежных обязательствах. Однако предварительный договор не порождает денежных обязательств.

Следовательно, в его рамках функции задатка, предусмотренные в ст. 380 ГК РФ, не могут быть реализованы. Указание на то, что сумма, переданная будущим покупателем будущему продавцу при совершении предварительного соглашения, засчитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет, поскольку сам основной договор еще не заключен. На практике такая позиция подтверждается в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 17 июня 2004 г. N Ф04/3281-399/А67-2004.

В случаях признания предварительного договора, содержащего соглашение о задатке, незаключенным возникает вопрос о судьбе такого соглашения. Например, когда условие о задатке включено в текст самого предварительного договора, не содержащего существенных условий, на которых должен быть заключен основной договор.

Так, давая правовую оценку соглашению о задатке, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в соглашении отсутствует предмет. Согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в надлежащей форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. Поскольку рассматриваемое в судебном заседании соглашение о задатке определяет условия о заключении в будущем договора аренды, то по своей правовой природе такое соглашение относится к предварительным договорам.

Суд установил, что в соглашении о задатке срок заключения договора аренды, размер арендной платы, сам предмет (конкретные площади) не оговорены, следовательно, сделка о задатке не является заключенной. В связи с этим у суда не имелось правовых оснований применять к отношениям сторон нормы права, определяющие отношения из данного обязательства. По этим причинам, указано в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 20 июля 2004 г. N Ф04/5035-2004(А27-3030/11), уплаченная истцом сумма не может быть возвращена на основании положений обязательства о задатке.

Суд, приняв по сути верное решение, все же допустил смешение разных оснований. Закон (п. 2 ст. 380 ГК РФ) говорит о необходимости совершения сделки о задатке в письменной форме. Поскольку задаток оформляется в виде соглашения, такая сделка является договором.

В рассматриваемом случае акцессорное соглашение о задатке включено в текст самого предварительного соглашения и представляет собой конструкцию смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Отсутствие в тексте предварительного договора существенных условий, на которых должен быть заключен основной договор, является основанием для признания его незаключенным. Однако порок самого предварительного договора не влияет на соглашение о задатке. В связи с тем, что задаток не может обеспечить заключение основного договора, такое соглашение изначально не способно породить какие-либо правовые последствия.

Возможно ли заключение предварительного договора о залоге недвижимости в будущем?

Арбитражно-судебная практика не допускает возможности заключения залоговых отношений в форме предварительного договора. Как следует из материалов конкретного дела, истец обратился в суд с требованием о понуждении к заключению договора залога и указал, что между ним и ответчиком заключен предварительный договор залога недвижимого имущества в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору от 14 января 2005 г. N К022.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии с п. 2 ст. 429 ГК РФ предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, если же его форма не установлена, то в письменной форме. Поэтому рассматриваемый предварительный договор залога подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации в обязательном порядке, несоблюдение которого влечет его недействительность (п. 1 ст. 165 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции указал на необходимость изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции в той части, что касается несоблюдения нотариальной формы и государственной регистрации сделки.

Государственная регистрация не является элементом формы договора залога. Предварительный договор был подписан 4 марта 2005 г., т.е. уже после того, как в ст. 339 ГК РФ были внесены изменения, отменяющие нотариальную форму регистрации договора ипотеки (Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации").

Вывод суда апелляционной инстанции о ничтожности предварительного договора является обоснованным. Судом верно указано на то, что залог является способом обеспечения обязательства.

При оценке законности заключения договора залога и его действительности необходимо также учитывать акцессорный характер порождаемого им обязательства, что, в частности, исключает возможность заключения договора залога в форме предварительного соглашения.

В соответствии с п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором). Договор залога как обеспечительный, акцессорный к этой категории гражданско-правовых договоров не относится (постановление ФАС Уральского округа от 28 марта 2006 г. N Ф09-2126/06-СЗ по делу N А60-Ш49/05-С2).

Ю.А. Тарасенко,

кандидат юрид. наук

"Арбитражное правосудие в России", N 1, январь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 82; Советское гражданское право: Учебник / Под ред. С.Н. Братуся. М, 1951. Т. 2. С. 217. Г. Дернбург отмечает, что договору займа может предшествовать соглашение о предоставлении займа - pacta de mutuo dando, которое, впрочем, утрачивает силу, если будущий заемщик к моменту выдачи займа оказывается несостоятельным.

*(2) К такому выводу пришел и М.И. Брагинский, анализируя ситуации, в которых сторона отказывается передать имущество после: а) согласования всех необходимых условий займа; б) заключения предшествующего займу предварительного договора. В первом случае договор следует считать незаключенным, поскольку речь идет о незавершенном юридическом составе, характерном для любого реального договора (согласование воли плюс передача имущества). Во втором - необходимо различать случаи незавершенного юридического состава и ситуацию, когда юридические факты, составляющие неполный юридический состав, одновременно являются достаточными для возникновения других прав и обязанностей. При этом он ссылается на опыт ГК 1922 г., допускавшего подобную конструкцию (ст. 218, 219). Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1997. С. 315. Е.А. Павлодский пришел к следующему выводу: заключив предварительный договор, определяющий существенные условия будущего договора займа, заимодавец обязан в установленные сроки заключить договор займа, т.е., предоставить заемщику оговоренную денежную сумму (выделено мной - Ю.Т.). Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. С. 5.

*(3) В литературе по этому вопросу была высказана следующая точка зрения: "Для того чтобы основной договор был заключен, обычно достаточно волеизъявления одной из сторон, а вторая сторона, поскольку все условия договора уже согласованы, обязана только выполнить требующиеся от нее формальности, чтобы основной договор считался заключенным" (Кучер А. Преддоговорные соглашения в соответствии с российским законодательством и некоторыми иными правовыми системами // Хозяйство и право. 2002. N 11. С. 102.) Вряд ли можно согласиться с этим суждением - если бы действительно было так, п. 5 ст. 429 ГК РФ был бы просто не нужен.

*(4) О необоснованности введения в законодательство регистрируемых договоров написано достаточно много. Остается лишь солидаризироваться с теми, кто полагает, что обязательность регистрации договоров с недвижимостью является неоправданным "удвоением" системы регистрации прав на недвижимость (Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Отв. ред. В.В. Витрянский. М., 2003).