Лотерея и азартные игры: в чем отличие? (С.Н. Шеленков, "Российская юстиция", N 1, январь 2007 г.)

Лотерея и азартные игры: в чем отличие?

В соответствии с классическим определением лотереи как разновидности азартной игры лотерея представляет собой игру на счастье, перед проведением которой в обращение выпускается определенное большое число билетов, на которое назначается небольшое число выигрышей (в форме денежных сумм или вещей). Лотерея предполагает проведение розыгрыша посредством жеребьевки и рассчитана на страсть к быстрому обогащению; извлекая сбережения у публики, она возвращает лишь незначительную часть полученных денег (Малый энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона).

Не отрицает сути лотереи как азартной игры и Федеральный закон от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" (далее Закон или Закон о лотереях), вступивший в силу с 1 января 2004 г., который предусмотрел новый законодательный подход к регулированию лотерейной деятельности на территории России по сравнению с Временным положением о лотереях в Российской Федерации, утвержденным Указом Президента РФ от 19 сентября 1995 г. N 955.

Понятие лотереи

Согласно ст. 2 Закона лотерея определяется как игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Следуя п. 3 ст. 3 Закона, лотереи делятся на те, участие в которых обусловлено внесением денег, и те, участие в которых уплату денег не предполагает (стимулирующие лотереи), поскольку смыслом таких лотерей предстает побуждение участников приобрести в дальнейшем товары (работы, услуги) у организатора лотереи или, по крайней мере, проявить интерес к его деятельности.

Однако не отрицая тот факт, что лотерея есть разновидность азартной игры, отметим, что из этого правила есть одно исключение - стимулирующая лотерея.

В соответствии с Законом о лотереях стимулирующей лотереей признается игра, перед началом которой организатор лотереи формирует призовой фонд и предпринимает действия по его розыгрышу среди участников лотереи, не требуя от участников внесения платы за участие в лотерее. Тем самым при организации и проведении стимулирующей лотереи суть азартной игры - риск у каждой из сторон потерять принадлежащее им имущество - не наблюдается, что позволяет сделать вывод о невозможности отнесения стимулирующей лотереи к азартным играм.

Новый законодательный подход вызывает потребность определиться, что же именно представляет собой лотерея, в чем заключается ее существенное отличие от других разновидностей азартных игр и есть ли такое отличие вообще.

Сразу оговоримся, что лотерея и азартные игры понятия не совсем равнозначные. Дело в том, что рассматривая лотерею как азартную игру, можно прийти к выводу, что лотерея, будучи азартной игрой с точки зрения ее сути и определения, содержащегося в Законе о лотереях, в то же время является лишь одной из разновидностей азартных игр, которой свойственны свои особые признаки. То есть можно сделать вывод, что лотерея по общему правилу есть азартная игра, но не каждая азартная игра есть лотерея.

Важность такой оговорки обусловлена тем, что законодательство РФ подчас по-разному подходит к определению последствий проведения лотерей и иных азартных игр.

При решении вопроса о том, следует ли признать, что организатор лотереи проводит собственно лотерею или нет, организатор, не желая подчас уделить этому должного внимания, принимает решение о том, что оно с момента вступления в силу Закона о лотереях проводит лотереи, прямо называя игру, в ходе которой разыгрываются деньги и другие ценности, лотереей.

Основные отличия лотереи от азартных игр отражены в представленной ниже таблице.

Основным признаком лотереи с позиции Закона является ее статус - игра, в результате которой каждый участник лотереи при наступлении определенных обстоятельств имеет возможность получить выигрыш. Иными словами, лотерея есть разновидность азартной игры, то есть игры, основанной на риске выпадения или не выпадения выигрыша. Данной игре присущи специфические признаки (о них подробно речь пойдет ниже).

Порядок формирования выигрыша

Характерным признаком лотереи выступает то, что в рамках ее проведения организатор лотереи проводит розыгрыш призового фонда, то есть совокупности денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи (пп. 3 ст. 2 Закона о лотереях). Иными словами, лотерея в отличие от других азартных игр предполагает розыгрыш двух и более денежных сумм либо ценных предметов, специально зарезервированных для этих целей.

При этом кем именно сформирован призовой фонд, не имеет правового значения, поскольку для признания осуществляемой деятельности лотерейной необходим лишь факт создания призового фонда (Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 27 апреля 2001 г. по делу N Ф03-А73/01-2/533).

Данная особенность - создание призового фонда - нехарактерна для азартных игр, где денежные суммы не разыгрываются поэтапно среди игроков, а каждый игрок, играя против организатора азартной игры (игорного заведения), получает возможность либо выиграть персональную денежную сумму (иной ценный приз), либо проиграть собственные денежные средства безотносительно к играм других игроков.

Отличия лотереи от азартной игры

Признаки лотереи	Признаки азартной игры
Порядок формирования выигрыша
Выигрыш формируется за счет призового фонда, создаваемого организатором лотереи Выигрыш в виде призового фонда формируется до момента проведения лотереи, и его сумма заранее известна	Выигрыш формируется за счет денежных средств участников азартных игр Выигрыш формируется в ходе проведения азартной игры, и его сумма заранее неизвестна
Использование лотерейных билетов
Лотерея проводится на основе бланка строгой отчетности - лотерейного билета Лотерейный билет удостоверяет право на игру и определяет победителя Выигрыш выдается в месте, указанном в лотерейном билете	Азартная игра проводится путем внесения наличных денег либо использования их денежного эквивалента Для получения права на игру и определения победителя лотерейного билета не требуется Выигрыш выдается в месте проведения игр
Преследуемые цели
Целью является розыгрыш заранее известного призового фонда	Целью игорного заведения является осуществление предпринимательской деятельности, то есть получение дохода за счет игроков
Правила проведения
Лотерея проводится в конкретный день и ограничена определенным сроком Лотерея проводится по заранее определенным правилам, которые не могут изменяться Обязательно применение специального оборудования для проведения лотереи	Азартная игра проводится в любое время после обращения игрока в игорное заведение. Срок проведения не ограничен Азартная игра проводится по правилам, установленным игорным заведением, которые могут изменяться до начала игры Применяется любое оборудование, предназначенное для азартных игр

Именно эта точка зрения получила свое отражение в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 мая 2004 г. по делу N КА-А40/3655-04, в котором суд отметил, что игорное заведение, проводящее азартные игры, в качестве выигрыша в одной из разновидностей таких игр может установить вещевой приз для выигравших игроков. Тем самым суд констатировал вариативность в выборе формы выигрыша, который подлежит выплате игрокам. При этом утверждение такого вещевого приза в качестве выигрыша само по себе не приводит к появлению призового фонда лотереи, а лишь представляет собой один из возможных вариантов расчета с победившими в игре игроками.

Другим отличительным моментом лотереи от других азартных игр выступает выпуск в рамках лотереи так называемых лотерейных билетов или иных документов (например купонов - см. Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 27 апреля 2001 г. по делу N Ф03-А73/01-2/533), на основе который их обладатель приобретает статус участника лотереи и может определить, является ли он победителем лотереи после проведения розыгрыша призового фонда лотереи (ст.ст. 1, 12 Закона о лотереях). Таким образом, сам факт наличия лотерейного билета или иного документа, удостоверяющего право принять участие в лотерее, придает ее участнику статус пассивного игрока, поскольку ничего кроме покупки лотерейного билета и сверки его номера с результатами лотереи игроку делать не приходится.

Именно эта особенность лотереи отмечается исследователями по вопросам гражданско-правового регулирования азартных игр.

Как отмечает В.А. Белов*(1), всеобще известная лотерея заключается в приобретении лотерейного билета и пассивном ожидании проведения тиража. По мнению Ю.В. Багно*(2), от других видов игр лотерею, в частности, отличает случайность результата лотереи, его абсолютная независимость от действий участников и других лиц.

В азартной игре, не являющейся лотереей, игроки сами формируют фонд для выдачи выигрыша. То есть деньги (определенная сумма) или иное конкретное ценное имущество, заявленное в качестве выигрыша, образуются за счет денежных средств, проигранных игроками в игорном заведении, и подлежат выплате за счет общих денег, находящихся в распоряжении игорного заведения.

Использование лотерейных билетов

Отличительным моментом лотереи от других азартных игр выступает выпуск в рамках лотереи так называемых лотерейных билетов, то есть документов, удостоверяющих в соответствии с Законом о лотереях право на участие в лотерее и служащих для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи (пп. 5 ст. 2 Закона о лотереях).

Именно на основе лотерейных билетов их обладатель приобретает статус участника лотереи и может определить, является ли он победителем лотереи после проведения розыгрыша призового фонда лотереи (ст.ст. 1, 12 Закона о лотереях).

К лотерейным билетам предъявляется целый ряд специальных требований, указанных в ст. 12 Закона о лотереях, включая наличие обязательных реквизитов организатора лотереи, дату и место проведения розыгрыша призового фонда лотереи, место и сроки получения выигрышей и т.п. Также лотерейные билеты должны быть защищены от подделки.

Некоторые лица, проводящие азартные игры, специально не соблюдают требования, предъявляемые к лотерейным билетам, считая, что это может свидетельствовать об отсутствии факта проведения лотереи. Понятно, что это путь в тупик, поскольку даже неверно оформленный билет все же будет признан лотерейным, если, по сути (в силу иных причин), будет доказано, что соблюдены остальные признаки лотереи.

Действительно, провести лотерею без оформления документа, выдаваемого на руки игрокам, практически невозможно, поскольку непонятно, как в его отсутствие можно определить участника лотереи и его победителя.

Это же следует и из определения участника лотереи, приведенного в ст. 2 Закона о лотереях, согласно которому участником лотереи может считаться лицо, обладающее правом на участие в розыгрыше призового фонда лотереи на основании заключенного с организатором лотереи договора, заключение которого оформлено выдачей участнику лотерейного билета или иного документа. То есть участие в лотерее обусловливается наличием у ее участника документа, из которого следует право участвовать в лотерее.

Между тем азартная игра не предполагает предварительного обладания ее участником права на игру в виде лотерейного билета, а проводится в результате внесения игроком наличных денег или на основе реализации игроком неизрасходованных кредитов с прошлых игр в игорном заведении. То есть ее проведение не поставлено в зависимость от наличия лотерейных билетов.

Кроме того, победитель лотереи получает по ее итогам право на выигрыш, которое также может быть осуществлено только при предъявлении лотерейного билета, удостоверяющего факт участия победителя лотереи в ее проведении.

В то же время организация отличных от лотереи азартных игр предполагает, что игрок, победивший в азартной игре, вправе получить выигрыш безотносительно к наличию у него специального документа, удостоверяющего данное право. После фиксации итогов игры уполномоченным представителем игорного заведения игрок направляется в операционную кассу игорного заведения и получает там выигрыш. При этом, возможно, предъявляемые игроком документы, выданные ему полномочным представителем игорного заведения и содержащие указание на сумму выигрыша, являются лишь способом замены личного участия представителя игорного заведения при выплате выигрыша, но никак не могут рассматриваться как единственно возможный документ, при отсутствии которого игрок не сможет получить выигрыш.

Еще одним назначением лотерейного билета является определение места, в котором будет проводиться розыгрыш и выдаваться выигрыш. В свою очередь азартные игры проводятся в любом месте, где установлено игровое оборудование; тут же, как правило, выдается и выигрыш (за редким исключением: когда сумма выигрыша превышает страховой резерв и проводится в месте, согласованном сторонами договора азартных игр).

Исходя из сказанного, азартную игру можно провести и без "лишней бумажки" в виде лотерейного билета, поскольку такая игра может быть начата только после внесения игроком денежных средств (или их эквивалента - фишек, жетонов). Также и результат азартных игр определяется не на основании какого-либо документа, а зависит от непосредственных действий игрока, совершаемых на игорном оборудовании (игровых автоматах, игровых столах и т.п.).

Данный вывод не умаляется наличием ситуации, когда игорное заведение в целях идентификации игроков выдает определенному их количеству специальные документы на игру, при предъявлении которых игроки получают возможность сыграть в игру. Это связано с тем, что получение такого документа потребует от игроков последующего внесения наличных денег для оплаты своего участия в азартной игре, при этом результат игры будет зависеть от дальнейших действий игрока, а не от наличия того или иного номера документа.

Следующим важным отличием лотереи от азартной игры является цель проведения. Причем эти цели различны как для игрока, так и для игорного заведения.

Преследуемые цели

Принимая участие в лотерее, каждый ее участник совместно с другими участниками борется за выигрыш конкретного имущества, составляющего призовой фонд лотереи.

Главное для участника лотереи - совпадение ее результатов с числовой комбинацией, отраженной на лотерейном билете, полученном до начала лотереи.

Азартная игра проводится безотносительно к конкретному имуществу и результатам игр других игроков. В этом случае игрок при выпадении определенного результата (числовой комбинации), на который он делает ставку в ходе игры, получает выигрыш в форме согласно Правилам игры, утвержденным игорным заведением.

Правила проведения

Существенным признаком лотереи является ее проведение в обозначенный день по единым правилам, определенным до момента ее проведения, которые предполагают розыгрыш заранее определенного имущества, составляющего призовой фонд лотереи.

В данном случае речь идет о том, что лотерея как разновидность азартной игры предполагает ее проведение по заранее утвержденным правилам, не подлежащим изменению, а равно розыгрыш только такого имущества, которое предварительно заявлено как призовой фонд лотереи.

Игра, не отвечающая признакам лотереи, предполагает, что ее проведение возможно в любой день, когда игрок обратится в игорное заведение. При этом каждая азартная игра имеет собственные Правила проведения, которые, впрочем, могут быть изменены по усмотрению игорного заведения без предварительного уведомления игрока. Главное, чтобы непосредственно до начала игры игрок был уведомлен о правилах проведения той или иной игры.

При этом выигрыш в такой игре также может изменяться по усмотрению игорного заведения и существовать в альтернативной форме: деньги или иное ценное имущество. В этой связи в Правилах игры определенное имущество (например автомобиль) декларируется как возможный, но не единственный выигрыш по итогам игры.

С.Н. Шеленков,

старший преподаватель кафедры административного права

Российской правовой академии при Министерстве юстиции РФ

"Российская юстиция", N 1, январь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права. "Законодательство" N 9, 1999. С. 18.

*(2) Багно Ю.В. Гражданско-правовое регулирование лотерейного договора. "Законодательство" N 4, 2004. С. 29.