Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2010 г. N 16АП-2347/2008

г. Ессентуки

Дело N А63-449/2005-С4-9

24 февраля 2010 года постановление изготовлено в полном объеме.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Сулейманова З.М., Мельникова И.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Афашоковым Д.М.,

рассмотрев апелляционную жалобу Берегового Дмитрия Михайловича

на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 02.12.2009

по делу N А63-449/2005-С4-9

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Ставропольскому краю

к Береговому Дмитрию Михайловичу

о взыскании 6 874 856,91 рублей

и встречному заявлению Берегового Дмитрия Михайловича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Ставропольскому краю

о признании недействительным решения от 16.08.04 N 4814/17675 в части доначисления налоговых платежей в сумме 6 874 856 рублей 91 копейки, (судья Ганагина А.И.),

при участии в заседании представителей:

от МИФНС N 8 по СК - Гуляева С.А. по доверенности N 3 от 11.01.2010,

от Берегового Д.М. - не явились, извещен 28.01.2010,

УСТАНОВИЛ

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 8 по Ставропольскому краю (далее - налоговый орган) обратилась в арбитражный суд с заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя Берегового Дмитрия Михайловича (далее - предприниматель) 7 097 186,13 рублей налоговых платежей, в том числе 2 809 354,57 рублей налогов, 660 650,91 рублей пени, 3 627 180,65 рублей штрафов , с учетом уточненных требований.

Предприниматель обратился со встречным заявлением к налоговой инспекции, в котором просил заявление налоговой инспекции оставить без удовлетворения, производство по делу прекратить.

Решением суда от 03.10.2008 с Берегового Д.М. взыскано 2 809 354,57 рублей, в том числе: 1 614 565,90 рублей налога с продаж, 523 899,60 рублей НДС, 505 523,46 рублей НДФЛ, 151 150,69 рублей ЕСН, 8 214,92 рублей ЕНВД, 660 650,90 рублей пени и 500 рублей штрафа. В удовлетворении встречного требования отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 08.12.2008 решение суда от 03.10.2008 отменено в части взыскания с предпринимателя 8 214,92 рублей ЕНВД на том основании, что предприниматель уплатил данную сумму. В остальной части судебный акт оставлен без изменения со ссылкой на то, что обязанность уплаты предпринимателем налогов по общей системе налогообложения подтверждена материалами дела; принятие оправдательного приговора по уголовному делу не является основанием для освобождения предпринимателя от уплаты законно установленных налогов, пеней и штрафов.

Постановлением от 09.02.2009 Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа отменил решение Арбитражного суда Ставропольского края от 03.10.2008 и постановление суда апелляционной инстанции от 08.12.2008 по делу А63-449/2005-С4-22, направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края в ином судебном составе.

Налоговый орган в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил свои требования, согласно которым просит суд взыскать с Берегового Дмитрия Михайловича 6 874 856 рублей 91 копейку, в том числе недоимку по налогам в общей сумме 2 587 025,25 руб., из которых единый социальный налог (ФБ) - 123 064 рубля, ЕСН (ФФОМС) - 1 172,58 руб., ЕСН (ТФОМС) - 26 519,11 руб., налог на доходы физических лиц - 437 586,46 руб., налог на добавленную стоимость - 384 117,2 руб., налог с продаж - 1 614 569,9 руб.; пени в общей сумме 660 650,91 руб., из них по налогу с продаж - 446 975,5 руб., по налогу на добавленную стоимость - 134 872,1 руб., по налогу на доходы физических лиц - 54 951,4 руб., по ЕНВД - 1 178,47 руб., по единому социальному налогу (ФБ)- 17 448,47 руб., по единому социальному налогу (ФФОМС) - 245,12 руб., по единому социальному налогу (ТФОМС) - 4 979,85 руб.; (штрафные санкции в общей сумме - 3 627 180,75 руб., из которых по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за несвоевременную уплату налогов в сумме - 536 541,68 руб., по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление деклараций - 3 037 551,3 руб., по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление деклараций - 52 737,77 руб., по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации - 350 рублей. Судом данные уточнения приняты.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 02.12.2009 требования, заявленные налоговым органом, удовлетворены частично. Суд взыскал с Берегового Дмитрия Михайловича, г. Невинномысск, ул. Калинина, д. 181, кв. 205, недоимку по налогам в общей сумме 2 477 614,49 рублей, из которых налог на добавленную стоимость в сумме 383 610,42 рублей, налог с продаж в сумме 1 614 565,9 рублей, единый социальный налог в сумме 136 217,72 рублей, в том числе в Федеральный бюджет - 108 526,03 рублей, ФФОМС - 1 172,58 рубля, ТФОМС - 26 519,11 рублей, налог на доходы физических лиц в сумме 343 220,45 рублей, пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 637 616,21 руб., из которых пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 123 967,79 руб., пени за несвоевременную уплату налога с продаж в сумме 446 975 рублей 50 копеек, пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 21 062 рублей 81 копейки, в том числе в Федеральный бюджет - 15 837,84 рублей, ФФОМС - 245,12 рублей, ТФОМС - 4 979,85 рублей, пени за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 1 178 рублей 47 копеек, пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 44 431,64 рубля. В остальной части заявленных требований налогового органа отказано. Встречное заявление предпринимателя удовлетворено частично. Решение налоговой инспекции от 16.08.2004 N 4814/17675 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налоговых платежей в сумме 3 750 048,37 руб., в том числе недоимки по налогам в общей сумме 109 410 рублей 76 копеек, из которых налог на добавленную стоимость в сумме 506 рублей 78 копеек, единый социальный налог в сумме 14 537 рублей 97 копеек, в том числе в федеральный бюджет - 14 537,97 рублей, налог на доходы физических лиц в сумме 94 366,01 рублей; пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 23 034,7 руб., из которых пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 10 904,31 руб., пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 1 610 рублей 63 копеек, в том числе в федеральный бюджет - 1 610,63 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 10 519,76 рубля; штрафных санкций в общей сумме 3 617 602,91 руб., в том числе по статье 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налогов в общей сумме 534 898,7 руб., из которых за неуплату налога на добавленную стоимость - 106 514,1 руб., налога на доходы физических лиц - 87 543,4 руб., единого социального налога - 30 151,2 руб., налога с продаж - 310 690 рублей; по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 3 029 966,44 руб., из которых по налогу с продаж - 1 957 595,9 рублей, налогу на добавленную стоимость - 759 561,74 руб., налогу на доходы физических лиц - 240 737,3 руб., единого социального налога - 72 071,5 руб.; по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 52 737,77 руб., из которых по налогу на доходы физических лиц - 42 115,9 руб., единому социальному налогу - 10 521,87 руб., по ЕНВД -100 рублей признано недействительным. В удовлетворении остальной части заявленных требований предпринимателя отказано. Суд обязал налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Берегового Д.М., а также взыскал с налогового органа в пользу предпринимателя 100 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины. С Берегового Д.М. взыскано 25 176,15 рублей государственной пошлины в федеральный бюджет Российской Федерации.

Не согласившись с данным решением суда, предприниматель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, решение налогового органа N 4814/17675 от 16.08.2004 признать незаконным, дело N А63-449/2005-С4-9 прекратить. Заявитель считает, что налоговый орган обязан был прекратить производство по делу о налоговом правонарушении при вынесении в отношении предпринимателя оправдательного приговора по реабилитирующим основаниям. По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции нарушил запрет на рассмотрение тождественных дел разными судами дважды. В судебное заседание представитель предпринимателя не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания.

Представитель налогового органа в судебном заседании пояснил, что апелляционную жалобу не поддерживает, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Правильность решения от 02.12.2009 проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и апелляционную жалобу, выслушав представителя налогового органа, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления принятого решения без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговым органом на основании решения N 100 о проведении выездной налоговой проверки от 05.05.2004, полученного налогоплательщиком 11.05.2004, проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2001 по 31.12.2003. В адрес предпринимателя 06 мая 2004 года, в рамках статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации, направлено требование N 4818/11129 о предоставлении документов, которое получено им 11.05.2004.

По результатам проверки составлен акт от 21.07.2004 N 29, который вручен налогоплательщику 21.07.2004, о чем свидетельствует его подпись на данном документе. Не согласившись с актом выездной налоговой проверки, индивидуальный предприниматель 03.08.2004 подал в инспекцию возражения, которые были рассмотрены руководителем инспекции одновременно с материалами выездной налоговой проверки. По результатам рассмотрения принято решение от 16.08.2004 N 4814/17675 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением предприниматель привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 350 рублей, по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 536 541,68 руб., по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 3 037 551,30 руб., по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 52 737,77 руб.

На основании вынесенного решения от 16.08.2004 N 4814/17675 инспекцией налогоплательщику выставлены требования N 9369 об уплате налогов и пеней, а также N 1242 об уплате налоговых санкций.

Приговором Невинномысского городского суда Ставропольского края от 22.11.2004 Береговой Д.М. оправдан за отсутствием в его деянии состава преступления, предусмотренного частью 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В указанные сроки в добровольном порядке предприниматель не уплатил налоги, пени и штрафы, что явилось основанием для обращения налогового органа в арбитражный суд.

Предприниматель обратился в суд со встречным иском, в котором просил суд оставить требования налоговой инспекции без удовлетворения и прекратить производство по делу N А63-449/2005-С4.

Как следует из материалов дела, 24.10.2001 предприниматель и ООО "Компания N-Телеком" заключили договор поручения N 15-56. Из данного договора следует, что дилер (ООО "Компания N-Телеком") поручает субдилеру (Береговому Д.М.) совершать от имени оператора (ЗАО "СтавТелеСот") юридические действия в виде заключения с абонентами договоров на оказание услуг сотовой связи, а также осуществлять фактические действия в виде осуществления подключения абонентов к сети оператора, приема наличных авансовых платежей от абонентов оператора, текущего обслуживания абонентов.

В течение 2002-2003 года предприниматель на основании субдилерского договора N 04/2-1 от 01.01.2002 и N 4/2 от 01.01.2003, заключённого им с дилером ЗАО "Мобиком-Кавказ" - ООО "Арс-Нова", занимался предпринимательской деятельностью по продвижению на рынок услуг сотовой радиотелефонной связи, а так же оказывал услуги по подключению абонентов к радиотелефонным сетям ЗАО "Мобиком-Кавказ", ЗАО "СтавТелеСот", т.е. по реализации sim-карт и карт авансовых платежей. Получая за плату sim-карты с последующей передачей их абонентам, предприниматель не осуществлял розничную торговлю, поскольку sim -карта в этом случае является средством доступа к услугам связи. Предприниматель фактически осуществлял агентскую деятельность в интересах ЗАО "Мобиком-Кавказ", ЗАО "СтавТелеСот", получая агентское вознаграждение. Фактически его деятельность в рамках данных договоров можно определить как деятельность посредника между оператором мобильной связи и потребителем.

Кроме реализации карт операторов связи предприниматель производил реализацию телефонных аппаратов и сопутствующей фурнитуры за безналичный расчёт покупателям.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации розничной торговлей для целей исчисления и уплаты ЕНВД являются торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Как правильно указал суд первой инстанции, розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и т.п.).

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.1997 N 1235 (далее -Правила), оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуг по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных с абонентами договоров возмездного оказания услуг (глава 39 Гражданского кодекса Российской Федерации), в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг. Разделом X Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс - оплаты), кредитные карточки и другие.

Таким образом, приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки экспресс - оплаты и sim-карты) не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров купли-продажи в сфере розничной торговли, поскольку они не отвечают признакам товара, определенным статьей 38 Налогового кодекса Российской Федерации, и в соответствии с главой 7 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" по своей природе являются лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуг по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а указанные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату ЕНВД.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган правомерно применил общую систему налогообложения на доходы, полученные от распространения услуг сотовой связи путем реализации sim-карт, стартовых пакетов "Лайт", карт доступа "Лайт" от 5 ед. до 1 ООО ед., телефонных карт оплаты абонентам, а также от ведения расчетов с абонентами сети ЗАО "Мобиком-Кавказ", ЗАО "СтавТелеСот" за потребляемые услуги связи, является обоснованным.

Довод предпринимателя о неправомерном взыскании налоговых платежей в связи с вынесением в отношении него оправдательного приговора по реабилитирующим основаниям, судом апелляционной инстанции отклонен по следующим основаниям.

В силу статьи 252 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающей пределы судебного разбирательства, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Согласно оправдательному приговору Невинномысского городского суда Ставропольского края от 22.11.2004 по делу N 1-608, оставленному без изменения кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 02.02.2005, Береговой Д.М. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного частью 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации, а именно: умышленные действия, выразившиеся в уклонении от уплаты налогов с физических лиц путем непредставления налоговой декларации или иных документов, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, либо включение в налоговую декларацию или такие документы заведомо ложных сведений, в особо крупном размере.

Согласно статье 8 Уголовного кодекса Российской Федерации основанием уголовной ответственности является совершение только того общественно опасного деяния, которое содержит все признаки состава преступления.

Под составом преступления понимается совокупность предусмотренных уголовным законом объективных и субъективных признаков, характеризующих общественно опасное деяние как преступление.

В составе преступления принято выделять четыре элемента, каждый из которых охватывает группу признаков, характеризующих: 1) объект преступления; 2) объективную сторону преступления; 3) субъективную сторону преступления и 4) субъект преступления.

Состав вменяемого предпринимателю преступления предусмотрен статьей 198 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Субъективная сторона названного преступления аналогична предусмотренному статьей 199 Уголовного кодекса Российской Федерации деянию, характеризуется прямым умыслом и целью совершения преступления: избежать уплаты налога и (или) сбора в нарушение установленных налоговым законодательством правил, на что указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 27.05.2003 N 9-П.

В приговоре Невинномысского городского суда Ставропольского края от 22.11.2004 по делу N 1-608 сделан вывод, что у предпринимателя отсутствовал прямой умысел в уклонении от уплаты налогов с подпадающей под общую систему налогообложения деятельности по подключению абонентов к сети сотовой связи и получению расчетов за услуги связи. Это явилось основанием для освобождения предпринимателя от ответственности по части 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от восемнадцати месяцев до трех лет либо лишения свободы на срок до трех лет.

Как указано в пунктах 1, 3 и 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2006 N 64 "О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления", общественная опасность уклонения от уплаты налогов и сборов, то есть умышленное невыполнение конституционной обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы, заключается в непоступлении денежных средств в бюджетную систему Российской Федерации. Под уклонением от уплаты налогов и (или) сборов, ответственность за которое предусмотрена статьями 198 и 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, следует понимать умышленные деяния, направленные на их неуплату в крупном или особо крупном размере и повлекшие полное или частичное непоступление соответствующих налогов и сборов в бюджетную систему Российской Федерации. Способами уклонения от уплаты налогов и (или) сборов могут быть как действия в виде умышленного включения в налоговую декларацию или иные документы, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, заведомо ложных сведений, так и бездействие, выражающееся в умышленном непредставлении налоговой декларации или иных указанных документов. Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов возможно только с прямым умыслом с целью полной или частичной их неуплаты.

Вместе с тем состав вменяемого предпринимателю преступления не совпадает с составом налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В приговоре от 22.11.2004 по делу N 1-608 Невинномысский городской суд Ставропольского края ограничился лишь констатацией наличия правовой неопределенности по вопросу возможности перевода на уплату ЕНВД лиц, осуществляющих розничную торговлю sim-картами и картами экспресс - оплаты. Суд не проверял правильность произведенных предпринимателю начислений налога с продаж, НДС, НДФЛ, ЕСН, пеней и штрафов по статьям 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем в силу статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги. Неисполнение обязанности по уплате налогов в добровольном порядке (статья 45 Кодекса) влечет их принудительное взыскание (статьи 46 - 48 Кодекса) и привлечение к налоговой ответственности.

Согласно статье 106 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

Статья ПО Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает две формы вины в совершении налогового правонарушения - умысел и неосторожность, поэтому отсутствие у налогоплательщика прямого умысла как необходимого элемента состава уголовного преступления не исключает квалификацию совершенного им противоправного деяния как налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена налоговым законодательством.

Предусмотренная Налоговым кодексом Российской Федерации ответственность за деяние, совершенное физическим лицом, наступает, если это деяние не содержит признаков состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации (пункт 3 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации).

Ссылка Берегового Дмитрия Михайловича на пункт 33 постановления от 28.02.2001 N 5 основана на неверном толковании позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Данный пункт не содержит указания на обязательное освобождение физического лица от налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в случае освобождения его от уголовной ответственности по реабилитирующим основаниям.

При таких обстоятельствах подлежит отклонению довод предпринимателя о тождестве споров, рассмотренных Невинномысским городским судом Ставропольского края о привлечении Берегового Д.М. к уголовной ответственности по части 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации и Арбитражным судом Ставропольского края о взыскании с предпринимателя Берегового Д.М. налогов, пеней и штрафов по правилам Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод предпринимателя о необходимости прекращения в данном конкретном случае налоговым органом производства по делу о налоговом правонарушении, основанный на пункте 28 Приложения N 1 к совместному приказу от 22.01.2004 МВД РФ N 76 Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N АС-3-06/37 "Об утверждении нормативных правовых актов о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений", подлежит отклонению как основанный на неверном толковании позиции, закрепленной в данном приказе.

Пункт 26 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной приказом МВД РФ N 76 Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N АС-3-06/37 от 22.01.2004, предусматривает, что при выявлении в ходе проведения выездной налоговой проверки административных правонарушений должностными лицами налоговых органов и сотрудниками органов внутренних дел возбуждается дело и осуществляется производство по делам об административных правонарушениях в соответствии с подведомственностью и в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Согласно пункту 27 в течение трех дней копия постановления по делу об административном правонарушении направляется налоговым органом или органом внутренних дел соответственно в орган внутренних дел или в налоговый орган, сотрудники которого участвовали в проведении проверки. Пункт 28 предусматривает, что в случае если в выявленном правонарушении содержатся признаки состава преступления, предусмотренного статьями 198, 199, 199.1, 199.2 Уголовного кодекса Российской Федерации, руководителем (заместителем руководителя) налогового органа или органа внутренних дел выносится мотивированное постановление о прекращении производством соответствующего дела об административном правонарушении. О принятом в соответствии со статьями 144, 145 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации процессуальном решении орган внутренних дел уведомляет налоговый орган в трехдневный срок с момента вынесения указанного решения. В случае принятия органом предварительного следствия при органе внутренних дел решения о прекращении уголовного дела орган внутренних дел в трехдневный срок уведомляет об этом налоговый орган. На основании указанного уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа отменяет ранее принятое постановление о прекращении дела об административном правонарушении производством и привлекает нарушителя к административной ответственности согласно действующему законодательству.

Таким образом, вышеназванный приказ предусматривает порядок прекращения дел об административном правонарушении, ответственность за которые предусмотрена Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, а не дел по налоговым правонарушениям, предусмотренным Налоговым кодексом РФ.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что налоговый орган правомерно применил общую систему налогообложения на доходы, полученные от распространения услуг сотовой связи путем реализации sim-карт, стартовых пакетов "Лайт", карт доступа "Лайт" от, 5 ед. до 1 ООО ед., телефонных карт оплаты абонентам, а также от ведения расчетов с абонентами сети ЗАО "Мобиком-Кавказ", ЗАО "СтавТелеСот" за потребляемые услуги связи, и доначислил соответствующие налоги.

Кроме того, суд первой инстанции правильно установил, что инспекцией нарушены нормы налогового законодательства. Так, по результатам выездной налоговой проверки начислен налог с продаж в сумме 1 614 565,9 руб., в том числе за 2001 год - 61 115,7 руб., за 2002 год - 551 088 рублей, за 2003 год - 1 002 632,2 руб., за неуплату в установленный законодательством срок доначисленных сумм налога Береговому Д.М. начислены пени в сумме 446 975,5 руб. Налогоплательщик привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 310 690 рублей, по пункту 2 статьи 119 Кодекса в виде штрафа в сумме 1 957 595,9 руб. Общая сумма штрафных санкций по налогу с продаж составила 2 268 285,9 руб.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что индивидуальный предприниматель Береговой Д.М. в рамках договора поручения N 15-56 (т. 2 л.д. 53-55) в течение 2001 года оказал услуги дилерам ЗАО "Мобиком-Кавказ" - ООО "Арс-Нова" и ООО "Спектр-Телеком" по распространению услуг связи путём реализации sim-карт в количестве 424 шт.; карт авансовых платежей 5 ед. - 131 шт.; карт авансовых платежей 10 ед. - 112 шт.; карт авансовых платежей 20 ед. - 176 шт.; карт авансовых платежей 50 ед. - 168 шт.; карт авансовых платежей 100 ед. - 288 шт.; карт авансовых платежей 200 ед. - 166 шт.; карт авансовых платежей 500 ед. - 316 шт.; карт экспресс - оплаты 300 руб. - 25 шт.; карт экспресс - оплаты 500 руб. - 19 шт.; карт экспресс - оплаты 1000 руб. - 13 шт. Выручка от реализации карт составила 571 246 рублей (счета - фактуры за 2001 год, т. 6 л.д. 135-160, книга учета доходов и расходов Берегового Д.М. за 2001 год).

В течение 2002 года в рамках субдилерского договора N 04/2-1 от 01.01.2002 предприниматель Береговой Д.М. оказал услуги ООО "Арс-Нова" и ООО "Компания N -Телеком" по распространению услуг связи операторов сетей ЗАО "Мобиком-Кавказ" путём реализации: sim -карт в количестве 2891 шт.; карт авансовых платежей 5 ед. - 6830 шт.; карт авансовых платежей 10 ед. - 9391 шт.; карт авансовых платежей 20 ед. - 9781 шт.; карт авансовых платежей 50 ед. - 7458 шт.; карт авансовых платежей 100 ед. - 5707 шт.; карт авансовых платежей 200 ед. - 1153 шт.; карт авансовых платежей 500 ед. - 1015 шт.; карт экспресс - оплаты 300 руб. - 40 шт.; карт экспресс - оплаты 500 руб. - 20 шт.; карт экспресс -оплаты 1000 руб. - 15 шт. Выручка от реализации карт в 2002 году составила 11021760,54 руб. (счета - фактуры за 2002 год, т. 6 л.д. 69-134, книга учета доходов и расходов Берегового Д.М. за 2002 год).

В течение 2003 года в рамках дилерского договора N 4/2 от 1.01.2003, заключённого с оператором сотовой связи ЗАО "Мобиком-Кавказ" (уголовное дело N 20508 т. 3 л.д. 130-136), предприниматель Береговой Д.М. оказал услуги по распространению услуг связи операторов сетей ЗАО "Мобиком-Кавказ" путём реализации: sim -карт в количестве 3421 шт.; карт авансовых платежей 5 ед. - 7000 шт.; карт авансовых платежей 10 ед. - 25500 шт.; карт авансовых платежей 20 ед. -22250 шт.; карт авансовых платежей 50 ед. - 11650 шт.; карт авансовых платежей 100 ед. - 9850 шт.; карт авансовых платежей 200 ед. - 1454 шт.; карт авансовых платежей 500 ед. - 1006 шт.; карт авансовых платежей 1000 ед. - 750 шт.; карт экспресс - оплаты 100 ед. - 750 шт.; карт экспресс - оплаты 300 руб. - 240 шт.; карт экспресс -оплаты 500 руб. - 30 шт.; карт экспресс - оплаты 1000 руб. - 60 шт. Выручка от реализации карт в 2003 году составила 20 047 243 руб. (счета - фактуры за 2003 год, т. 6 л.д. 1-68, книга учета доходов и расходов Берегового Д.М. за 2002 год).

Обязанность по уплате налога с продаж индивидуальными предпринимателями установлена Федеральным законом от 31.07.98 N 150-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в статью 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации". Согласно статье 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" (в ред. Закона Российской Федерации от 31.07.98 N 150-ФЗ) объектом налогообложения по налогу с продаж признается стоимость товаров (работ, услуг), реализуемых оптом или в розницу за наличный расчет по установленному перечню. Во исполнение названного Закона на территории Ставропольского края принят Закон Ставропольского края от 29.12.98 N 45-КЗ "О налоге с продаж" (далее - Закон N 45-КЗ). Данный Закон вступил в силу с 01.01.1999. Статьей 2 Закона N 45-КЗ предусмотрено, что объектом налогообложения по налогу с продаж в соответствии с федеральным законодательством признается стоимость товаров (работ, услуг), реализуемых в розницу или оптом за наличный расчет, кроме товаров (работ, услуг), перечисленных в статье 4 данного Закона, установившей перечень товаров (работ, услуг), реализация которых освобождается от налога с продаж.

Поскольку предприниматель в 2001 году оказал услуги дилерам сотовой связи путём реализации sim-карт, карт авансовых платежей, карт экспресс оплаты, и получил выручку в сумме 571 246 рублей, в связи с чем инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что предприниматель в 2001 году являлся плательщиком налога с продаж.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации на налогоплательщиков возложена обязанность вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения.

Исходя из подпункта 2 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей утвержден приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430.

В случае если налогоплательщик применяет специальный налоговый режим, в том числе единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности, он в соответствии с пунктом 4 статьи 346.26. Налогового кодекса Российской Федерации освобождается от уплаты определенных видов налогов, но не освобождается от ведения учета доходов и расходов хозяйственных операций.

Обязанность плательщика единого налога на вмененный доход вести учет доходов и расходов и хозяйственных операций регламентирована и положениями пунктов 6 и 7 статьи 346.26. Налогового кодекса Российской Федерации. Так, пунктом 6 статьи 346.26. Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом в соответствии с главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, учет показателей, необходимых для исчисления налога, ведется раздельно по каждому виду деятельности. Исходя из пункта 7 статьи 346.26. Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов пред-принимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Как правильно установлено судом первой инстанции, налоговым органом правильно исчислен налог с продаж с учетом налоговой ставки, применяемой в спорном периоде (4,76%), таким образом, предпринимателю обоснованно начислен налог с продаж за 2001 год в сумме 61 115,7 рублей, за 2002 год исчислен налог с продаж в сумме 551 088 рублей, за 2003 год в сумме 1 002 362,2 руб.

В силу статьи 348 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками налога с продаж признаются организации и индивидуальные предприниматели, если они реализуют товары (работы, услуги) на территории того субъекта Российской Федерации, в котором установлен указанный налог.

Согласно статье 349 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу с продаж признаются операции по реализации физическим лицам товаров (работ, услуг) на территории субъекта Российской Федерации. Операции по реализации товаров (работ, услуг) признаются объектом налогообложения в том случае, если такая реализация осуществляется за наличный расчет, а также с использованием расчетных или кредитных банковских карт.

На основании резолютивной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 января 2003 года N 129-0 "По запросу Арбитражного суда Орловской области о проверке конституционности положения статьи 349 Налогового кодекса Российской Федерации" положения статьи 349 Налогового кодекса Российской Федерации во всяком случае утрачивают силу не позднее 1 января 2004 года. Установление срока для утраты силы указанной статьи обусловлено необходимостью обеспечить баланс публичных и частных интересов и стабильность региональных и местных бюджетов, источником доходной части которых является налог с продаж.

С 01 января 2004 года утратил силу и Закон Ставропольского края от 29.12.98 N 45-КЗ "О налоге с продаж" (редакции закона N 60-кз).

Таким образом, поскольку в 2002 и 2003 году у предпринимателя существовала обязанность уплачивать налог с продаж, налоговый орган обоснованно доначислил налог за указанные периоды.

Статьей 353 Кодекса предусмотрено, что налоговая ставка устанавливается законами субъектов Российской Федерации в размере не выше 5 процентов.

Согласно статье 1 Закона Ставропольского края N 45-КЗ "О налоге с продаж" (в редакции закона N 60-кз от 27.11.2001) ставка налога с продаж на территории Ставропольского края устанавливается в размере 5 процентов.

Как правильно установлено судом первой инстанции, расчет сумм налога с продаж, доначисленных за 2002 год в сумме 551 088 рублей, за 2003 год в сумме 1 002 362,2 руб. исчислен налоговым органом обоснованно.

За несвоевременное исполнение обязанности по уплате налога с продаж в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, начислена пеня.

Как правильно указал суд первой инстанции, расчет пени, содержащийся в решении налогового органа, по состоянию на 16.08.2004 составил 446 975,5 рублей, данный расчет судом проверен, нарушений не установлено.

Таким образом, налоговым органом обоснованно доначислен налог с продаж в сумме 1 614 565 рублей 90 копеек за 2001 - 2003 года, а также пеня в сумме 446 975,5 руб. по результатам выездной налоговой проверки.

Конституционный Суд Российской Федерации в пункте 5 резолютивной части постановления от 30.01.2001 N 2-П признал недопустимым привлечение правоприменительными органами налогоплательщиков к ответственности за налоговые правонарушения, связанные с обязанностью уплачивать налог с продаж, с учетом смысла примененных норм, выявленного Конституционным Судом России в вышеуказанном постановлении.

При отсутствии определенности норм налогового законодательства о налоге с продаж, вина налогоплательщика в неполной и несвоевременной уплате налога с продаж, непредставлении налоговых деклараций по нему - отсутствует. При таких обстоятельствах, налоговый орган необоснованно привлек предпринимателя к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по налогу с продаж в виде 1 957 595,9 рублей и по пункту 1 статьи 122 данного Кодекса за неуплату налога с продаж в виде 310 690 рублей штрафа. Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что в названной части решение налогового органа от 16.08.2004 N 4814/17675 является незаконным

В соответствии со статьями 143, 146 НК РФ при оказании услуг по распространению услуг сотовой связи операторов путём реализации sim -карт, карт авансовых платежей, карт экспресс оплаты предприниматель является плательщиком НДС.

В силу статьи 166 НК РФ сумма НДС исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, которая при реализации товаров определяется как стоимость этих товаров, исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ без включения в них налога.

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), а также документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В связи с тем, что налогоплательщик осуществлял вид деятельности по договорам поручения, налоговая база по НДС определяется у него с учетом особенностей, предусмотренных статьей 156 НК РФ.

В силу пункта 1 названной статьи налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в 2001 году предприниматель являлся плательщиком НДС только в 1 квартале 2001 года. За данный период им от ЗАО "Мобильная сотовая связь" получено вознаграждение в сумме 1200 рублей (январь и февраль 2001 года). В марте 2001 года предприниматель реализовал на основании счета - фактуры N 6 от 23.03.2001 ОАО "Азот" за безналичный расчет адаптер и мини - громкую связь на сумму 2 200 рублей, выделив в счете - фактуре отдельной строкой НДС в сумме 366,67 руб. Денежные средства ОАО "Азот" перечислило предпринимателю на его расчетный счет платежным поручением N 224.

Таким образом, налогооблагаемая база за 1 квартал 2001 года составила 3 400 рублей. Сумма налога, подлежащая уплате - 566,7 руб. (3400 руб. х 20/120). Согласно представленной Береговым Д.М. декларации сумма НДС, подлежащая уплате за 1 квартал 2001 года, составила 20 рублей, уплачен предпринимателем НДС за 1 квартал 2001 года в сумме 349,21 руб.

Суд первой инстанции правильно указал, что доначисленный по результатам проверки предпринимателю НДС за 1 квартал 2001 года в сумме 217,49 рублей правильно, нарушений не установлено.

Из решения инспекции следует, что в 2002 году налоговым органом в налогооблагаемую базу предпринимателю включены полученные вознаграждения, денежные средства, поступившие на его расчетный счет от реализации мобильных телефонов и фурнитуры к ним.

При проверке доначисленных сумм НДС за 2002 год судом первой инстанции правильно установлено, что в первом квартале 2002 года предприниматель на основании статьи 145 Кодекса был освобожден от уплаты налога на добавленную стоимость, т.е. в названный период не являлся плательщиком НДС.

В марте 2002 года Береговой Д.М. на основании счета - фактуры N 5 от 13.03.2002 реализовал ОАО "Невинномысская ГРЭС" мобильные телефоны и фурнитуру к ним на общую сумму 134 370 руб., выделив в счете - фактуре отдельной строкой НДС в сумме 22 395 руб. Оплата за данный товар в полном объеме, в том числе и НДС 22 395 руб. была произведена покупателем путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца. Сумма НДС была возмещена покупателем из бюджета. Полученный НДС предприниматель в бюджет не перечислил.

В соответствии с пунктом 5 статьи 173 Кодекса сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога: лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога; при этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в счете - фактуре, переданном покупателю товаров.

В соответствии с пунктом 4 статьи 174 Кодекса уплата налога лицами, указанными в пункте 5 статьи 173 настоящего Кодекса, производится по итогам каждого налогового периода исходя из соответствующей реализации товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Таким образом, налоговым органом обоснованно доначислен предпринимателю НДС за 1 квартал 2002 года в сумме 22 395 рублей.

За 2 квартал 2002 года при исчислении НДС в налоговую базу инспекцией включались доходы, полученные в виде вознаграждений за оказанные услуги операторам связи, доходы от реализации за наличный расчет sim - карт, карт авансовых платежей и карт экспресс - оплаты, а также доходы, полученные от реализации за безналичный расчет телефонов и карт оплаты предприятиям города.

Доход, полученный в виде вознаграждения, составил 2049,73 руб. (счета - фактуры N N 7,8,9, выставленные обществу с ограниченной ответственностью " N-Телеком" в апреле, мае, июне 2002 года соответственно, платежные поручения ООО " N-Телеком" NN 885, 900, 912). Доход от реализации за наличный расчет sim - карт, карт авансовых платежей и карт экспресс - оплаты за 2 квартал 2002 года составил 1 446 840,5 руб. (книга учета доходов и расходов). Доход от реализации за безналичный расчет телефонов и карт оплаты предприятиям города составил 13 640 рублей (счет- фактура N 7 от 12.04.2002, выставленная ОАО "Невинномысская ГРЭС", платежное поручение N 380).

При проверке расчета суммы налога за 2 квартал 2002 года нарушений не установлено.

За 3 квартал 2002 года при исчислении НДС в налоговую базу инспекцией включались доходы, аналогичные доходам 2 квартала 2002 года, и составили 2 361 990,6 руб. Вместе с тем судом установлено, что в состав доходов, полученных в виде вознаграждения, включены выплаты в сумме 3040,7 руб. за июль и август 2002 года при отсутствии их документального подтверждения.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом завышена налоговая база при исчислении НДС за 3 квартал 2002 года на 3 040,7 руб., а, соответственно, и сумма доначисленного налога на 506,78 руб. (3040,7 руб. х 20/120).

Таким образом, НДС за 3 квартал 2002 года должен бить исчислен в сумме 37 312,52 руб.

С октября 2002 года в связи с превышением квартальной выручки 1 000 000 руб. налоговый период установлен для предпринимателя как календарный месяц.

В октябре и ноябре 2002 года при исчислении НДС в налоговую базу инспекцией включались доходы, полученные Береговым Д.М. от реализации за наличный расчет sim -карт, карт авансовых платежей и карт экспресс - оплаты. Налоговая база за октябрь 2002 года составила 775 143,9 руб. (книга учета доходов и расходов), за ноябрь 2002 года -702 221 руб. Налог за указанные периоды исчислялся в соответствии с нормами действующего законодательства и составил за октябрь 2002 года 8 557,4 руб., за ноябрь-10 669,3 руб.

За декабрь 2002 года в налоговую базу включались доходы, полученные от реализации за наличный расчет sim - карт, карт авансовых платежей и карт экспресс -оплаты, а также доходы, полученные от реализации за безналичный расчет телефонов и карт оплаты предприятиям города. Доход от реализации за наличный расчет sim - карт, карт авансовых платежей и карт экспресс - оплаты составил 4 017 977,5 руб. (книга учета доходов и расходов). Доход, от реализации за безналичный расчет телефонов и карт оплаты предприятиям города составил 17 850 рублей (счет- фактура N 16 от 20.12.2002, выставленный ОАО "Ставропольские зори плюс", счета- фактуры NN 17,18 от 26.12.2002, выставленные Центром Госсанэпиднадзора). Сумма налога исчислена верно и составила 39 178,7 руб. (таблица 11 решения налогового органа).

В ходе проверки инспекцией за 2002 год исчислен НДС, подлежащей уплате за 2002 год, в сумме 177 595,7 руб. Однако, судом первой инстанции правильно установлено, что при исчислении НДС за 2 квартал 2002 года общая сумма налога за 2002 год должна составлять 177 088,72 руб. (177 595,7 руб.- 506,78 руб.).

В 2003 году предприниматель получал доходы в виде вознаграждений за оказанные услуги операторам связи, от реализации за наличный расчет sim - карт, карт авансовых платежей и карт экспресс - оплаты, от реализации за безналичный расчет телефонов и карт оплаты предприятиям города. Доход в виде вознаграждений за оказанные услуги операторам связи составил 672 197,3 руб., в том числе НДС 112 032,88 руб. (счета- фактуры: 1 от 03.02.2003, N 2 от 01.03.2003, N 3 от 31.03.2003, N 6 от 30.04.2003, N 13 от 31.05.2003, N 16 от 30.06.2003, N 25 от 31.07.2003, N 63 от 21.08.2003, от 30.09.2003, N 53 от 17.10.2003, N 56 от 31.10.2003; платежные поручения: N 20 от 12.02.2003, 31 от 05.03.2003, 43 от 07.04.2003, 61 от 12.05.2003, N 72, N 84 от 07.07.2003, 98 от 07.08.2003, N 111 от 05.09.2003, 126 от 07.10.2003, документы, подтверждающие оплату).

Доход от реализации за безналичный расчет телефонов и карт оплаты предприятиям города составил 216 110 руб., сумма НДС 36 018,33 руб.

Доход от реализации за наличный расчет sim - карт, карт авансовых платежей и карт экспресс оплаты составил 20 047 243 руб. (книга учета доходов и расходов).

Сумма налога, исчисленная налоговым органом за 2003 год, составила 354 757,2 руб. (таблица 14 решения). Расчет суммы судом проверен, нарушений не установлено.

Как правильно установлено судом первой инстанции, предприниматель после ознакомления с актом выездной налоговой проверки частично уплатил доначисленные суммы налога на добавленную стоимость. 06 августа 2004 года предпринимателем был уплачен НДС в сумме 138 рублей за 2001 год (платежное поручение N 87), в сумме 29 099 рублей за 2002 год (платежное поручение N 88), в сумме 39 657 рублей (платежное поручение N 89). Кроме того, Береговым Д.М. платежными поручениями NN 90 и 91 был уплачен НДС в сумме 14 865 руб. Все уплаченные суммы отражены налоговым органом в карточке лицевого счета налогоплательщика (т. 4 л.д. 10). Однако при вынесении решения по результатам выездной налоговой проверки 16.08.2004 суммы доначисленного НДС не были уменьшены на суммы оплаченного налога на добавленную стоимость.

Согласно карточке лицевого счета у налогоплательщика по состоянию на 01.01.2004 имелась переплата по НДС в сумме 64 694,21 руб., которая также не учтена при принятии решения N 4814/17675 и предъявлении в суд первоначально заявленных требований, однако данные обстоятельства послужили основанием для уменьшения налоговым органом сумм, предъявленных к взысканию в судебном порядке. Сумма налога на добавленную стоимость, заявленная инспекцией к взысканию в рамках уточненных требований (т. 4 л.д. 70-72, 144-146) составила 384 117, 2 руб. (532 570,4 руб.- доначислено по решению, - 148 453,2 руб.- частичная оплата и имеющаяся переплата).

Судом первой инстанции правильно установлено, что налоговый орган необоснованно во 2 квартале 2002 года включил в налоговую базу по НДС суммы дохода, не подтвержденные документально (3 040,7 руб.), а, соответственно, неправомерно доначислил за названный период НДС в сумме 506,78 руб.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что заявленные инспекцией требования о взыскании с предпринимателя НДС правомерны в сумме 383 610,42 руб. Налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2002 года в сумме 506,78 рублей доначислен предпринимателю и предъявлен ко взысканию в судебном порядке незаконно.

За несвоевременную уплату НДС начислены пени в сумме 134 872,1 руб. При исследовании представленного расчета, суд первой инстанции правильно установил, что произведен он по состоянию на 16.08.2004 (дата принятия решения). Однако, пеня, в нарушение статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации начислена на все суммы НДС без исключения из них уплаченного предпринимателем налога на добавленную стоимость в сумме 83 758,99 руб. (платежные поручения от 06.и 10 августа), а также без учета переплаты по данному налогу в сумме 64 694,21 руб., имевшей место по состоянию на 01.01.2004. Кроме того, суд признал незаконными доначисление налога на добавленную стоимость в сумме 506,78 руб. за 2 квартал 2002 года. Таким образом, начисление пени на данную сумму также является незаконным.

Судом установлено, что в 1 квартале 2002 года Береговой Д.М. не являлся плательщиком НДС. На основании статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации он был освобожден от уплаты налога на добавленную стоимость. Вместе с тем, 13 марта 2002 года им был выставлен счет - фактура N 5 ОАО "Невинномысская ГРЭС" на общую сумму 134 370 руб., в том числе НДС в сумме 22 395 руб. Налог в данной сумме был предъявлен инспекцией ко взысканию за 1 квартал 2002 года на основании пункта 5 статьи 173 Кодекса. Пеня исчислена и на НДС в сумме 22 395 руб., что следует из расчета пени, однако, начисление пени на НДС в сумме 22 395 руб. по сроку уплаты 20.04.2002 судом признается незаконным в виду следующего.

Пеня как способ обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов не подлежит взысканию с лиц, не являющихся налогоплательщиками. В соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ) сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога: лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога; налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

Пунктом 4 статьи 174 Кодекса предусмотрено, что уплата налога лицами, указанными в пункте 5 статьи 173 Кодекса, производится по итогам каждого налогового периода исходя из соответствующей реализации товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Согласно пункту 1 статьи 75 Кодекса пеней признается установленная данной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Конституционный Суд Российской Федерации в пункте 5 постановления от 17.12.1996 N 20-П "По делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 года "О федеральных органах налоговой полиции"" указал, что по смыслу статьи 57 Конституции Российской Федерации налоговое обязательство состоит в обязанности налогоплательщика уплатить определенный налог. Неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога. Поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога законодатель вправе добавить пеню как компенсацию потерь государственной казны.

Вместе с тем в случае возникновения обязанности по уплате суммы НДС на основании положений пункта 5 статьи 173 и пункта 4 статьи 174 Кодекса указанная сумма налога не является его задолженностью перед бюджетом (недоимкой) в значении, придаваемом законодательством о налогах и сборах.

Таким образом, пеня как способ обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов, целью применения которого является компенсация потерь бюджета в результате несвоевременной уплаты налогов, не подлежит взысканию с лиц, не являющихся налогоплательщиками, или являющихся налогоплательщиками, освобожденными от выполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, и налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, в случае выставления указанными лицами покупателю счета-фактуры с выделением суммы НДС и неуплаты налога в установленный пунктом 4 статьи 174 Кодекса срок. С учетом вышеизложенных обстоятельств размер пени по НДС пересчитан и составил 123 967,79 руб.

Таким образом, требования инспекции о взыскании с предпринимателя пени по НДС являются обоснованными только в сумме 123 967,79 руб. В части требования о взыскании с предпринимателя 10 904,31 руб. пени по НДС суд первой инстанции обоснованно отказал налоговому органу.

В соответствии со статьей 207 НК РФ плательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Согласно статье 210 Налогового Кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определенной в соответствии со статьей 212 Кодекса.

Пунктом 3 статьи 210 Кодекса предусмотрено, что для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218-221 настоящего Кодекса, с учетом особенностей, установленных настоящей главой.

В силу правовой позиции, изложенной в статье 218 Кодекса, при определении размера налоговой базы в соответствии с пунктом 3 статьи 210 Кодекса налогоплательщик имеет право на получение стандартных налоговых вычетов в размере 400 рублей за каждый месяц налогового периода. Данный вычет распространяется на те категории налогоплательщиков, которые не перечислены в подпунктах 1 - 2 пункта 1 настоящей статьи, и действует до месяца, в котором их доход, исчисленный нарастающим итогом с начала налогового периода, превысил 20 000 рублей. Начиная с месяца, в котором указанный доход превысил 20 000 рублей, налоговый вычет, предусмотренный настоящим подпунктом, не применяется (п. 3 статьи 218 НК РФ).

В статье 221 Кодекса закреплены профессиональные налоговые вычеты, на которые может быть уменьшена налоговая база при исчислении налога на доходы физических лиц.

К профессиональным налоговым вычетам относятся суммы фактически произведенных налогоплательщиком и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

На основании документов, представленных в материалы дела, в том числе и уголовного (счета - фактуры, выставленные предпринимателем на оплату вознаграждений, платежные поручения, подтверждающие выплату вознаграждений (т. 5), книга учета доходов и расходов, счета- фактуры, выставленные предпринимателем юридическим лицам на оплату проданных телефонов и карт оплаты, платежных поручений), судом установлено, что доход Берегового Д.М. за 2001 год составил 1 283 489,08 руб. (без НДС). Береговым Д.М. было подано заявление в налоговый орган о предоставлении ему стандартного налогового вычета за 2001 год.

Налоговый вычет в размере 2 400 рублей был предоставлен Береговому Д.М. при исчислении НДФЛ за 2001 год.

Сумма фактически произведенных налогоплательщиком и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов (профессиональные налоговые вычеты), составила 990 904,1 руб.

Общая сумма налоговых вычетов - 993 304,1 руб. Налогооблагаемая база по НДФЛ -290 184,98 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 224 Кодекса налог на доходы физических лиц рассчитан по ставке 13 процентов и составил 37 724,05 руб. В 2001 году Береговой Д.М. оплатил НДФЛ в сумме 1300 руб. Следовательно, по результатам выездной налоговой проверки необходимо было доначислить 36 424,05 руб.

Налог на доходы физических лиц за 2001 год заявлен в уточненных требованиях в сумме 36 424,05 руб. Таким образом, требование инспекции в данной части является законным.

В ходе проверки налоговым органом доход предпринимателя за 2002 год определен в сумме 9 443 080,04 руб. Данная сумма определена без учета налога на добавленную стоимость (22 395 руб.), выделенного в счете- фактуре N 5 от 13.03.2002 ОАО "Невинномысская ГРЭС". Сумма профессиональных налоговых вычетов - 8 018 598,79 руб. Стандартные налоговые вычеты не предоставлялись, в связи с отсутствием заявления Берегового Д.М. Налогооблагаемая база составила 1 424 481,25 руб. Сумма налога 185 182,56 руб. Данная сумма в рамках уточненных требований предъявлена заявителем ко взысканию.

При исследовании документов, представленных в материалы дела, судом было установлено, что в доход Берегового Д.М. за 3 квартал 2002 года инспекцией было необоснованно включено неполученное вознаграждение в сумме 3 040,74 руб. Доказательств, подтверждающих перечисление предпринимателю вознаграждения за июль, август 2002 года, инспекция не представила. Таким образом, сумма дохода составила 9 440 039,3 руб.

Как правильно установлено судом первой инстанции, при исчислении расходов, уменьшающих налоговую базу по НДФЛ, инспекцией допущена ошибка. Так, сумма произведенных и документально подтвержденных расходов налогоплательщика составила 8 406 508 руб. (данный факт подтверждается и решением налогового органа (таб. 11 стр. 17 решения инспекции)). При исчислении НДФЛ расходы включены в сумме 8 018 598,79 руб.

Таким образом, налогооблагаемая база по НДФЛ за 2002 год составляет 1 033 531,3 руб., сумма НДФЛ 134 359,07 руб. (1 033 531,3 руб. х 13 %). В этой части требование инспекции законно.

За 2003 год доход предпринимателя налоговым органом определен в сумме 19 628 486 руб. Сумма профессиональных налоговых вычетов - 17 468 694,,7руб. Стандартные налоговые вычеты не предоставлялись в связи с отсутствием заявления Берегового Д.М. Налогооблагаемая база составила 2 159 791,3 руб. Сумма налога 280 772,86 руб. предпринимателем 08.07.2004 НДФЛ уплачен в сумме 64 662 руб. В рамках уточненных требований заявителем к взысканию за 2003 год НДФЛ предъявлен за минусом уплаченной суммы (т 4 л.д. 144-146).

При проверке расчетов нарушений в сумме начисленных доходов судом не установлено. При исчислении расходов, уменьшающих налоговую базу по НДФЛ, инспекцией допущена ошибка. Так, сумма произведенных и документально подтвержденных расходов налогоплательщика составила 17 804 645 руб. (данный факт подтверждается и решением налогового органа (таб. 14 стр. 20-21 решения инспекции)). При исчислении НДФЛ инспекцией расходы включены в сумме 17 468 694,7 руб. Налоговая база по НДФЛ за 2003 год составляет 1 823 841 руб. Сумма НДФЛ 237 099,33 руб. (1 823 841 руб. х 13 %). Таким образом, инспекцией необоснованно завышена налогооблагаемая база на 335 950,3 руб. и необоснованно доначислен НДФЛ в сумме 43 673,53 руб. С учетом уплаченной 08.07.2004 суммы налога налог на доходы физических лиц, подлежащий взысканию за 2003 год, составляет 172 437,33 руб.

На основании вышеизложенного требование инспекции о взыскании с предпринимателя НДФЛ за 2003 год законно только в сумме 172 437,33 руб., доначисление налога на доходы физических лиц в сумме 43 673,53 руб. является незаконным.

Налоговым органом в уточенных требованиях ко взысканию предъявлен налог на доходы физических лиц за 2001-2003 года в общей сумме 437 586,46 руб., данные требования признаются обоснованными только в части 343 220,45 рублей. В части взыскания с Берегового Д.М. 94 366,01 руб. названного налога суд обоснованно отказывает налоговому органу в удовлетворении требований.

Ввиду неуплаты налога на доходы физических лиц начисление пеней произведено налоговым органом в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из данной статьи следует, что пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов и сборов в более поздние по сравнению с установленным законодательством сроки. В силу главы 11 Кодекса пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на кого возложена такая обязанность.

Сумма пени, доначисленная заявителем, составила 54 951,4 руб. Как правильно установил суд первой инстанции, исходя из законно начисленных и фактически неуплаченных сумм налога, с учетом периода неуплаты налога и ставки рефинансирования, сумма пени составляет 44 431,64 руб. (в том числе на недоимку 2001 года- 15 836,85 руб., 2002 года-26 222,05 руб., 2003 года - 2 372,74 руб.). Таким образом, требование инспекции о взыскании с предпринимателя пени за неуплату НДФЛ является законным в сумме 44 431,64 руб. В части взыскания пени в сумме 10 519,76 руб. суд обоснованно отказывал заявителю.

В соответствии со статьей 235 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели признаются налогоплательщиками единого социального налога (подпункт 2 пункта 1 ст. 235).

Пунктом 2 статьи 236 Кодекса предусмотрено, что для налогоплательщиков -индивидуальных предпринимателей объектом обложения единым социальным налогом являются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Для исчисления единого социального налога налоговая база налогоплательщиков-индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса (п. 3 статьи 237 НК РФ).

Размеры налоговой ставки по ЕСН для индивидуальных предпринимателей закреплены в пункте 3 статьи 241 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании выставленных и оплаченных счетов - фактур, банковских документов, находящихся в материалах уголовного дела (выписок банка, платежных поручений), книги учета доходов и расходов судом установлено, что в 2001 году Береговой Д.М. получал доход в виде вознаграждения, выплаченного ему ЗАО "Мобильная сотовая связь Ставрополья", в виде денежных средств, полученных от реализации по безналичному расчету, от реализации за наличный расчет абонентам sim- карт, стартовых пакетов "Лайт", крат доступа "Лайт" от 5 до 1 000 единиц, телефонных карт оплаты. Сумма дохода без НДС составила 1 283 489, 08 руб.

В данный период Береговым Д.М. были произведены расходы, связанные с предпринимательской деятельностью, в сумме 990 904,1 руб.

Налоговая база по ЕСН налоговым органом была исчислена в соответствии с пунктом 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации и составила 292 584,8 руб.

Из пункта 3 статьи 241 Кодекса (в редакции, действующей в период спорных отношений) следует, что если сумма налоговой базы, исчисленной нарастающим итогом, составляет от 100 000 руб. до 300 000 руб., то налоговая ставка применяется в размере: в федеральный бюджет 19 220 рублей + 10,8% с суммы, превышающей 100 000 рублей; в федеральный фонд обязательного медицинского страхования 200 рублей + 0,1 % с суммы, превышающей 100 000 рублей; в территориальные фонды обязательного медицинского страхования 3 400 рублей + 1,9 % с суммы, превышающей 100 000 рублей. Итоговая налоговая ставка- 22 800 рублей + 12,8 % с суммы, превышающей 100 000 рублей.

При изложенных обстоятельствах, сумма налога, зачисляемого в федеральный бюджет, должна составлять 39 999,16 руб. ((192 584, 8 руб. х 10,8%)+ 19 220 руб.). Инспекцией сумма единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, исчислена в сумме 19 999,58 руб. (т. 1 л.д. 56).

Сумма налога, зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, за 2001 год составляет 392,58 руб. ((192 584,8 руб. х 0,1 %)+ 200 руб.)). Сумма налога, зачисляемого в территориальные фонды обязательного медицинского страхования, за 2001 год составляет 7 059, 11 руб. ((192 584,8 руб. х 1,9%)+3 400 руб.)). Инспекцией налог исчислен верно.

Общая сумма единого социального налога, подлежащего начислению за 2001 год, составляет 47 450,85 руб. Инспекцией единый социальный налог за 2001 год исчислен в общей сумме 27 451,27 руб.

В сроки, установленные Налоговым кодексом Российской Федерации, предприниматель уплатил ЕСН в сумме 2 281 руб., из которых 1921 руб. - в федеральный бюджет, 20 рублей в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 340 рублей - в территориальные фонды обязательного медицинского страхования. Ко взысканию инспекция предъявила суммы доначисленного и неоплаченного налога.

Судом установлено неверное исчисление инспекцией налога, зачисляемого в федеральный бюджет. Следовало начислить 39 999,16 руб., начислено - 19 999,58 руб. Таким образом, в связи с отсутствием у суда полномочий по доначислению налогов, суд обоснованно удовлетворил требования заявителя о взыскании с Берегового Д.М. единого социального налога за 2001 год в общей сумме 25 170,27 руб., в том числе в федеральный бюджет -18 078,58 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 721,58 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 6719,11 руб.

При рассмотрении требования о взыскании с Берегового Д. М. единого социального налога за 2002 год в сумме 55 439,62 руб., в том числе зачисляемого в федеральный бюджет - 45 139,62 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 400 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, - 9 900 руб., судом установлено, что инспекцией в доход Берегового Д.М. за 3 квартал 2002 года инспекцией было необоснованно включено неполученное вознаграждение в сумме 3 040,74 руб. Доказательств, подтверждающих перечисление предпринимателю вознаграждения за июль, август 2002 года, инспекция не представила. Таким образом, сумма дохода составила 9 440 039,3 руб.

При исчислении расходов, уменьшающих налоговую базу по ЕСН, инспекцией допущена ошибка. Так, сумма произведенных и документально подтвержденных расходов налогоплательщика составила 8 406 508 руб. (данный факт подтверждается и решением налогового органа (таб. 11 стр. 17 решения инспекции). При исчислении ЕСН расходы включены в сумме 8 018 598,79 руб.

На основании вышеизложенного налогооблагаемая база по ЕСН за 2002 год составляет 1 033 531,3 руб.

Из пункта 3 статьи 241 Кодекса (в редакции Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ) следует, что если сумма налоговой базы, исчисленной нарастающим итогом, составляет свыше 600 000 руб., то налоговая ставка применяется в размере: в федеральный бюджет 28 650 рублей + 2% с суммы, превышающей 600 000 рублей; в федеральный фонд обязательного медицинского страхования 400 рублей; в территориальные фонды обязательного медицинского страхования 9 900 рублей. Итоговая налоговая ставка- 38 950 рублей + 2% с суммы, превышающей 600 000 рублей.

С учетом выявленных нарушений сумма единого социального налога составляет 47 620,63 руб., в том числе: зачисляемого в федеральный бюджет - 37 320,63 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 400 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 9 900 руб.

На основании вышеизложенного требования инспекции законны только в части 47 620,63 руб. Доначисление предпринимателю ЕСН в сумме 7 818,99 руб., из которых налог, зачисляемый в федеральный бюджет - 7 818,99 руб., является незаконным, суд обоснованно отказал заявителю в удовлетворении требования в данной части.

При рассмотрении требования о взыскании с Берегового Д. М. единого социального налога за 2003 год в сумме 70 145,8 руб., в том числе зачисляемого в федеральный бюджет -59 845,8 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 400 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 9 900 руб., судом установлено, что инспекцией при исчислении суммы расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу, ошибочно не включены расходы, понесенные предпринимателем в сумме 335 950,3 руб. Сумма расходов, включенная инспекцией при исчислении налога, составила 17 468 694,7 руб. Фактические расходы предпринимателя за 2003 год составили 17 804 645 руб. (данный факт подтверждается и решением налогового органа (таб. 14 стр. 20-21 решения инспекции)). Налоговая база по ЕСН за 2003 год составляет 1 823 841 руб.

Сумма налога - 63 426,82 руб., из которых в федеральный бюджет - 53 126,82 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 400 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 9 900 руб. Таким образом, инспекцией необоснованно завышена налогооблагаемая база на 335 950,3 руб. и необоснованно доначислен ЕСН в сумме 6 718,98 руб., из которых 6 718,98 руб. в федеральный бюджет

На основании вышеизложенного требование инспекции о взыскании с предпринимателя ЕСН за 2003 год законно только в сумме 63 426,82 руб., из которых в федеральный бюджет - 53 126,82 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования -400 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, - 9 900 руб. Доначисление Береговому Д.М. ЕСН, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 6 718,98 руб. является незаконным.

Ввиду неуплаты единого социального налога начисление пеней произведено налоговым органом в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации.

Расчет пени произведен налоговым органом в решении, а также дополнительно представлен в суд в виде отдельной таблицы. Сумма пени, доначисленная заявителем, составила 22 673,44 руб., в том числе в федеральный бюджет - 17 448,47 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 245,12 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 4979,85 руб. Указанная сумма заявлена ко взысканию в полном объеме. Признание незаконным доначисления Береговому Д.М. единого социального налога в сумме 14 537,98 руб. влечет признание незаконным начисления пени на указанную сумму налога.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил, что исходя из законно начисленных и фактически неуплаченных сумм налога с учетом периода неуплаты налога и ставки рефинансирования, сумма пени составляет 21 062,81 руб., в том числе в федеральный бюджет - 15837,84 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 245,12 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 4979,85 руб.

С учетом изложенных обстоятельств, требование инспекции о взыскании с Берегового Д.М. пени за неуплату ЕСН является законными в сумме 21 062,81 руб. В части взыскания пени в сумме 1 610,63 руб., из которых в ФБ -1610,63 рублей суд обоснованно отказал заявителю.

Из оспариваемого решения следует, что Береговой Д.М. в результате занижения налоговой базы по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в 3 квартале 2002 года, а также в 1,2,3,4 кварталах 2003 года не уплатил налог в общей сумме 8 214,92 руб., из которых 630,92 руб.- за 3 квартал 2002 года, 1896 руб. - за 1 квартал 2003 года, 1896 руб. - за 2 квартал 2003 года, 1896 руб. - за 3 квартал 2003 года, 1896 руб. - за 4 квартал 2003 года. Единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности должен быть уплачен до 20 числа месяца, следующего за отчетным налоговым периодом.

В связи с уплатой налога в более поздние сроки, нежели предусмотренные налоговым законодательством, предпринимателю начислены пени в сумме 1 178,47 руб, которые суд первой инстанции правильно признал обоснованным.

Доводы налогоплательщика относительно необходимости освобождения его от уплаты пени в соответствии с пунктом 8 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации не принимаются по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 7 статьи 7 Федерального закона от 27 июля 2006 года N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" пункт 8 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации применяется в отношении письменных разъяснений, данных уполномоченными органами после 31 декабря 2006 года.

Разъяснения должны быть основаны на полной и достоверной информации. Разъяснения должны по смыслу относиться к тому налоговому или отчетному периоду, в котором образовалась недоимка, вне зависимости от даты разъяснений.

Содержащиеся в различных правовых базах данных и прочих изданиях письменные разъяснения Минфина России, Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России, предоставленные по запросам конкретных налогоплательщиков, не содержат всей необходимой информации, позволяющей сделать вывод о сущности задаваемого вопроса, что приводит к неверной трактовке сути предоставленного Минфином России ответа. Публикация указанных писем осуществляется в неофициальном порядке, так как ни Минфин России, ни Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики не предоставляют в официальном порядке указанные письма для публикации (за исключением случаев публикации документов на официальных сайтах Минфина России и ФНС России). Таким образом, Минфин России не может обеспечить соответствие опубликованной в неофициальном порядке информации реальному содержанию письма и соответствующего запроса.

Предпринимателем не представлено в суд доказательств получения им соответствующего указанным выше критериям разъяснения по спорному вопросу.

В соответствии со статьей 70 Налогового кодекса РФ в редакции, действующей в период спорных отношений, требование об уплате налога и соответствующих пеней, выставляемое налогоплательщику в соответствии с решением налогового органа по результатам налоговой проверки, должно быть направлено ему в десятидневный срок с даты вынесения соответствующего решения.

Статьей 48 Кодекса (в ред. Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ) предусматривалось, что в случае неисполнения налогоплательщиком - физическим лицом в установленный срок обязанности по уплате налога налоговый орган вправе обратиться в суд с иском о взыскании налога за счет имущества, в том числе денежных средств на счетах в банке и наличных денежных средств, данного налогоплательщика - физического лица в пределах сумм, указанных в требовании об уплате налога. Исковое заявление о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика - физического лица подается в арбитражный суд в отношении имущества физического лица, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя

Исковое заявление о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика -физического лица может быть подано в соответствующий суд налоговым органом в течение шести месяцев после истечения срока исполнения требования об уплате налога. Указанные положения применяются также при взыскании пени за несвоевременную уплату налога и сбора.

Судом установлено, что решение N 4814/17675 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности принято 16 августа 2004 года. Требования об уплате налога, пени и штрафа N 9369, 1242 выставлены 24.08.2004 (т. 1 л.д. 23-24) и направлены в адрес Берегового Д.М. 24 августа 2004 года заказной корреспонденцией (т 4 л.д. 137).

На основании вышеизложенных норм права и обстоятельств дела судом установлено, что инспекцией соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

Согласно требованию от 24.08.2004 N 9369 Береговому Д.М. предлагалось в добровольном порядке в срок до 03.09.2004 погасить имеющуюся задолженность по налогам и пеням, начисленным по результатам выездной налоговой проверки. В связи с неисполнением требования в установленный срок инспекция 24.01.2005 обратилась с иском в суд о взыскании с предпринимателя Берегового Д.М. доначисленных налоговых платежей.

Исследовав представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о том, что заявителем соблюдены сроки обращения в суд с заявлением для принудительного взыскания налогов и пеней.

Таким образом, требование налогового органа о взыскании с предпринимателя налоговых платежей в сумме 3 115 230 рублей 70 копеек, в том числе недоимки по налогам в сумме 2 477 614 рублей 49 копеек, из которых налог на добавленную стоимость в сумме 383 610 рублей 42 копеек, налог с продаж в сумме 1 614 565 рублей 90 копеек, единый социальный налог в сумме 136 217 рублей 72 копеек, в том числе в федеральный бюджет - 108 526 рублей 03 копейки, ФФОМС - 1 172 рубля 58 копеек, ТФОМС - 26 519 рублей 11 копеек, налог на доходы физических лиц в сумме 343 220 рублей 45 копеек, пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 637 616,21 руб., из которых пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 123 967,79 руб., пени за несвоевременную уплату налога с продаж в сумме 446 975 рублей 50 копеек, пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 21 062 рублей 81 копейки, в том числе в федеральный бюджет - 15 837 рублей 84 копейки, ФФОМС - 245 рублей 12 копеек, ТФОМС - 4 979 рублей 85 копеек, пени за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 1 178 рублей 47 копеек, пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 44 431 рубля 64 копеек является законным и подлежит удовлетворению.

В части взыскания с Берегового Дмитрия Михайловича налогов и пени в общей сумме 132 445,46 руб., в том числе недоимки по налогам в общей сумме 109 410 рублей 76 копеек, из которых налог на добавленную стоимость в сумме 506 рублей 78 копеек, единый социальный налог в сумме 14 537 рублей 97 копеек, в том числе в федеральный бюджет -14 537 рублей 97 копеек, налог на доходы физических лиц в сумме 94 366 рублей 01 копейки; пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 23 034,7 руб., из которых пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 10 904,31 руб., пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 1610 рублей 63 копейки, в том числе в федеральный бюджет - 1 610 рублей 63 копеек, пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 10 519 рубля 76 копеек, суд отказывает заявителю в удовлетворении требований.

Суд принимает доводы заявителя относительно незаконности привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по части 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 534 898,7 руб., по пункту 2 статьи 119 Кодекса в виде штрафа в сумме 3 029 966,44 руб., по пункту 1 статьи 119 Кодекса в виде штрафа в сумме 52 637,77 руб. по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 122 Кодекса неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Из пункта 1 статьи 119 Кодекса следует, что непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного в пункте 2 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 100 рублей.

Согласно пункту 2 статьи 119 Кодекса непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181 -го дня.

В силу статьи 109 Кодекса налогоплательщик может быть привлечен к ответственности лишь при наличии события налогового правонарушения и вины, обязанность доказывания которой возложена на налоговый орган.

В пункте 18 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41 и 9 также разъяснено, что в силу статей 106, 108 и 109 Кодекса вина является обязательным условием привлечения лица к ответственности за налоговое правонарушение.

На основании пункта 4 статьи 110 Кодекса вина налогоплательщика в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины его должностных лиц либо его представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Предприниматель осуществлял деятельность по реализации карточек экспресс -оплаты и sim-карт, услуг связи по агентским договорам, заключенным с операторами связи, как установлено материалами дела. Налоговому органу было известно, что в проверяемый период предприниматель реализовал карточки экспресс-оплаты и sim-карты, однако инспекцией не представлялась информация о системе налогообложения, подлежащей применению.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики имеют право получать от налоговых органов по месту учета бесплатную информацию о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и об иных актах, содержащих нормы законодательства о налогах и сборах, а также о правах и обязанностях налогоплательщиков, полномочиях налоговых органов и их должностных лиц; получать от налоговых органов письменные разъяснения по вопросам применения законодательства о налогах и сборах.

Подпунктом 4 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации закреплено, что налоговые органы обязаны проводить разъяснительную работу по применению законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов, бесплатно информировать (в том числе в письменной форме) налогоплательщиков о действующих налогах и сборах, порядке исчисления и уплаты налогов и сборов, предоставлять формы налоговой отчетности и разъяснять порядок их заполнения.

В силу статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая инспекция обязана была информировать налогоплательщика о невозможности применения ЕНВД при осуществлении деятельности, связанной с реализацией карточек экспресс-оплаты и sim-карт.

Налоговым органом в суд не представлены доказательства наличия вины предпринимателя в совершении налоговых правонарушений, выраженных в неполной уплате налогов по общей системе налогообложения и непредставлении налоговых деклараций по налогу с продаж, налогу на добавленную стоимость, налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу.

Следовательно, в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 534 898,7 руб., по пункту 2 статьи 119 Кодекса в виде штрафа в сумме 3 029 966,44 руб., по пункту 1 статьи 119 Кодекса в виде штрафа в сумме 52 637,77 руб. решение не соответствует требованиям статей 106, 109, 111, 122, 119 Кодекса, следовательно, указанные суммы штрафных санкций не могут быть взысканы судом.

Вместе с тем вышеназванный довод заявителя суд считает обоснованным только в части привлечения к налоговой ответственности. Отсутствие информирования налоговым органом предпринимателя о видах налогообложения не освобождает налогоплательщика от уплаты законно установленных налогов и пени. Судом установлено, что Береговой Д.М. привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 119 Кодекса за непредставление декларации по ЕНВД в виде штрафа в сумме 100 рублей (т. 1 л.д. 71). Данная сумма заявлена инспекцией к взысканию в уточненных требованиях. Вместе с тем из решения не следует, за непредставление декларации какого налогового периода Береговой Д. М. привлечен к указанной ответственности. Проверка проводилась за период с 01.01.2001 по 31.12.2003 (решение о проведении выездной налоговой проверки, акт, решение о привлечении к ответственности от 16.08.2004). За непредставление расчета по единому налогу на вмененный доход от отдельных видов деятельности за 4 квартал 2003 года предприниматель привлечен к ответственности по пункту 2 статьи 119 Кодекса. В ходе судебного заседания представители налогового органа также не смогли обосновать решение в части привлечения Берегового Д.М. к ответственности по пункту 1 статьи 119 Кодекса в виде штрафа в сумме 100 рублей за непредставление декларации по ЕНВД.

Таким образом, у суда отсутствуют законные основания для признания обоснованным привлечения Берегового Д.М. к вышеназванной ответственности в виде штрафа в сумме 100 рублей.

То есть предприниматель необоснованно привлечен к ответственности в виде штрафа в общей сумме 3 617 602,91 руб. Судом установлено, что при привлечении Берегового Д.М. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2001 года в виде штрафа в сумме 43,5 руб. (т. 4 л.д. 47) налоговым органом пропущен срок давности, установленной статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации для привлечения к ответственности.

Статьей 113 Кодекса предусмотрено, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 Налогового кодекса РФ.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П отмечено, что течение срока давности привлечения лица к ответственности за совершение налоговых правонарушений прекращается с момента оформления акта налоговой проверки.

Акт выездной налоговой проверки N 29 оформлен 21.07.2004, следовательно, налоговым органом пропущен срок давности, установленной статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации для привлечения к ответственности за неуплату НДС за 1 квартал 2001 года.

Судом признано необоснованным доначисление НДС за 2 квартал 2002 года в сумме 506,78 руб., следовательно, привлечение к ответственности за неуплату указанной суммы также является незаконным. Размер необоснованно исчисленного штрафа составил 101,36 руб. (506,78 руб. х 20%).

Судом признано необоснованным доначисление налога на доходы физических лиц в сумме 94 366,01 руб., следовательно, привлечение к ответственности за неуплату указанной суммы также является незаконным. Размер необоснованно исчисленного штрафа составил 18 873,20 руб.

В связи с признанием судом необоснованным доначисления единого социального налога в сумме 14 537,97, в том числе в федеральный бюджет - 14 537,97 руб., суд признает незаконным привлечение Берегового Д.М. к ответственности за неуплату указанной суммы. Размер штрафа, необоснованно исчисленный, составил 2 907,59 руб., в том числе в федеральный бюджет - 2 907,59 руб.

Суд также считает, что Береговой Д.М. необоснованно привлечен к ответственности по пункт 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафа в сумме 4 479 рублей за неуплату налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2002 года (т. 4 л.д. 47 расчет штрафных санкций).

Как было установлено судом и инспекцией в ходе проверки, Береговой Д.М. не являлся плательщиком НДС в 1 квартале 2002 года.

По смыслу статьи 122 Налогового Кодекса РФ лица, применяющие специальные налоговые режимы, не являются налогоплательщиками НДС. В пункте 21 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской федерации от 17.03.03 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса РФ" указано, что в процессе правоприменительной практики недопустимо расширять сферу действия норм о налоговой ответственности, в том числе по мотиву личности и целесообразности такого расширения. Следовательно, лицо, не являющееся плательщиком НДС, но получившее налог от контрагента по счету-фактуре, в котором НДС выделен отдельной строкой, обязано перечислить налог в доход бюджета, при этом ответственность по статье 122 Налогового Кодекса РФ к таким лицам не применяется.

Таким образом, на предпринимателе лежит обязанность по перечислению выделенного в счете-фактуре и неправомерно полученного от покупателя НДС, что и предусмотрено пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц, начиная со 181 -го дня.

Следовательно, согласно статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации субъектом ответственности за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета является налогоплательщик.

Поскольку предприниматель не являлся плательщиком НДС в 1 квартале 2002 года, к нему не могла быть применена ответственность, определенная пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обосновано признал незаконным привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Кодекса в виде штрафа в сумме 55 987,5 руб. за непредставление налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2002 года (расчет суммы штрафа т. 4 л.д. 48).

По результатам выездной налоговой проверки Береговой Д.М. привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в виде штрафа в размере 20 процентов от доначисленного налога (8 214,92 руб.). Сумма штрафной санкции составила 1 642,98 руб. Данная сумма заявлена инспекцией ко взысканию в уточненных требованиях (т. 4 л.д. 144).

Из решения следует, что в связи с занижением налоговой базы по ЕНВД за 3 квартал 2002 года Береговой Д.М. не уплатил названный налог в сумме 630,92 руб. В связи с аналогичным нарушением налогового законодательства Береговым Д.М. не был уплачен ЕНВД за 1 квартал 2003 года в сумме 1896 руб., за 2 квартал 2003 года в сумме 1896 руб., за 3 квартал 2003 года - 1896 руб., за 4 квартал 2003 года - 1896 руб. Таким образом, в ходе проверки установлено, что предприниматель Береговой Д.М. в сроки, предусмотренные налоговым законодательством, не уплатил единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 8 214,92 руб.

Обоснованность доначисления ЕНВД в указанной сумме Береговой Д.М. не оспаривает, что следует из его уточненных встречных требований. Кроме того, сумма доначисленного налога им уплачена 16.07.2004, т.е. после сроков уплаты, установленных законодательством.

В пункте 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 разъяснено, что неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

Таким образом, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата по определенному налогу, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 Кодекса.

Суд исследовал состояние расчетов Берегового Д.М. по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности и установил, что переплата по налогу как в предыдущие периоды, так и в более поздние периоды по сравнению с теми периодами, когда возникла задолженность, у Берегового Д.М. отсутствует, в связи с чем в его действиях имеется состав правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Кодекса.

Судом проверен размер штрафной санкции, нарушений не установлено, в связи с чем суд приходит к выводу, что Береговой Д.М. правомерно был привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1 642,98 руб. за неуплату ЕНВД.

Статьей 10 Закона Ставропольского края от 18.11.1998 N 32-КЗ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" с последующими изменениями и дополнениями налогоплательщики представляют в налоговые органы по месту постановки на учет ежеквартально, до 20 числа месяца, следующего за отчетным кварталом, расчет единого налога на вмененный доход по фактически осуществленной деятельности.

Предприниматель не представил в налоговый орган ежеквартальные расчеты по единому налогу на вмененный доход от отдельных видов деятельности за 3 квартал 2002 года, за 1, 2, 3,4 кварталы 2003 года.

Согласно пункту 2 статьи 119 Кодекса непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц, начиная со 181 -го дня.

На основании вышеизложенного судом установлено, что в действиях налогоплательщика имеются все элементы состава правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход от отдельных видов деятельности за 3 квартал 2002 года, за 1,2, 3,4 кварталы 2003 года. Сумма штрафной санкции составила 8 584,86 руб., нарушений не установлено. В данной части решение инспекции является законным.

Пунктом 1 статьи 8 Закона Ставропольского края от 18.11.1998 N 32-КЗ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" исчисление суммы единого налога производится по форме согласно приложению 1 к настоящему Закону и представляется в налоговый орган не позднее 15 числа месяца, предшествующего налоговому периоду. В нарушение данной нормы Береговой Д.М. не представил расчеты сумм налога за проверяемый период в количестве 7 шт.

Непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, признается налоговым правонарушением, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации. Размер штрафа составляет 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Таким образом, налогоплательщик обоснованно привлечен к налоговой ответственности по п.1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 350 руб.

Из вышеизложенного следует, что налоговый орган при принятии решения обоснованно привлек Берегового Д.М. к налоговой ответственности в виде штрафа только по пункту 2 статьи 119 Кодекса в сумме 7 584,86 руб. за непредставление расчетов по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, по пункту 1 статьи 126 Кодекса в сумме 350 рублей за непредставление в установленный срок налогоплательщиком расчетов сумм по ЕНВД, по пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 1642,98 руб. за неуплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Общая сумма штрафа - 9 577,84 руб.

Судом установлено, что акт по результатам выездной налоговой проверки составлен 21.07.2004, заявление о взыскании 7 097186,13 руб., в том числе и вышеуказанных штрафных санкций, подано в суд 24.01.2005 года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 115 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ) налоговые органы могут обратиться в суд с иском о взыскании налоговой санкции не позднее шести месяцев со дня обнаружения налогового правонарушения и составления соответствующего акта.

Статьей 6.1 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действующей в период спорных отношений, предусматривалось, что течение срока, исчисляемого годами, месяцами, неделями или днями, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Таким образом, налоговый орган мог обратиться в суд с заявлением о взыскании штрафных санкций с Берегового Д.М. до 22.01.2005.

Согласно пункту 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.99 N 41/9 срок для обращения налоговых органов в суд, установленный пунктом 1 статьи 115 Налогового кодекса Российской Федерации, является пресекательным. В случае его пропуска суд отказывает в удовлетворении требований налогового органа.

На основании вышеизложенных норм права и обстоятельств дела суд отказывает налоговому органу в удовлетворении заявления в части взыскания 3 627 180,75 руб. штрафных санкций, поскольку налоговым органом пропущен срок предъявления требований к взысканию налоговых санкции с налогоплательщика .

Признание обоснованными требований инспекции в части взыскания с Берегового Д.М. налоговых платежей в сумме 3 115 230 рублей 70 копеек, в том числе недоимки по налогам в сумме 2 477 614 рублей 49 копеек, из которых налог на добавленную стоимость в сумме 383 610 рублей 42 копеек, налог с продаж в сумме 1 614 565 рублей 90 копеек, единый социальный налог в сумме 136 217 рублей 72 копеек, в том числе в федеральный бюджет - 108 526 рублей 03 копейки, ФФОМС - 1 172 рубля 58 копеек, ТФОМС - 26 519 рублей 11 копеек, налог на доходы физических лиц в сумме 343 220 рублей 45 копеек, пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 637 616,21 руб., из которых пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 123 967,79 руб., пени за несвоевременную уплату налога с продаж в сумме 446 975 рублей 50 копеек, пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 21 062 рублей 81 копейки, в том числе в федеральный бюджет - 15 837 рублей 84 копейки, ФФОМС - 245 рублей 12 копеек, ТФОМС - 4 979 рублей 85 копеек, пени за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 1 178 рублей 47 копеек, пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 44 431 рубля 64 копеек, является основанием для отказа Береговому Д.М. в удовлетворении его требования о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Ставропольскому краю, г. Невинномысск от 16.08.2004 N 4814/17675 в вышеуказанной части.

Признание судом необоснованным доначисления Береговому Д.М. налоговых платежей в общей сумме 132 445,46 руб., в том числе недоимки по налогам в общей сумме 109 410 рублей 76 копеек, из которых налог на добавленную стоимость в сумме 506 рублей 78 копеек, единый социальный налог в сумме 14 537 рублей 97 копеек, в том числе в федеральный бюджет - 14 537 рублей 97 копеек, налог на доходы физических лиц в сумме 94 366 рублей 01 копейки, пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 23 034,7 руб., из которых пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 10 904,31 руб., пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 1 610 рублей 63 копеек, в том числе в федеральный бюджет - 1 610 рублей 63 копейки, пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 10 519 рублей 76 копеек, является основанием для признания судом недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Ставропольскому краю, г. Невинномысск от 16.08.2004 N 4814/17675 в вышеуказанной части и удовлетворения требования Берегового Д.М. в данной части.

Таким образом, рассматривая вопрос о правомерности предъявления ко взысканию заявленных инспекцией сумм суд первой инстанции установил, что предприниматель Береговой Д.М. необоснованно был привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в общей сумме 3 617 602,91 руб., в том числе по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 534 898,7 руб., из которых за неуплату налога на добавленную стоимость - 106 514,1 руб., налога на доходы физических лиц - 87 543,4 руб., единого социального налога - 30 151,2 руб., налога с продаж - 310 690 руб.; по пункту 2 статьи 119 Кодекса за непредставление декларации в общей сумме 3 029 966,44 руб., из которых по налогу с продаж - 1 957 595,9 руб., по налогу на добавленную стоимость - 759 561,74 руб., по налогу на доходы физических лиц - 240 737,3 руб., единому социальному налогу - 72 071,5 руб.; по пункту 1 статьи 119 Кодекса за непредставление декларации в общей сумме 52 737,77 руб., из которых по налогу на доходы физических лиц - 42 115,9 руб., единому социальному налогу в сумме - 10 521,87 руб., по ЕНВД - 100 руб. Следовательно, суд признает решение инспекции от 16.08.2004 N 4814/17675 в части привлечения к ответственности по указанным статьям в вышеперечисленных суммах незаконным, нарушающим права налогоплательщика и обоснованно удовлетворил требования Берегового Д.М. в указанной в данном абзаце части.

В удовлетворении требования Берегового Д.М. о признании недействительным решения инспекции от 16.08.2004 N 4814/17675 в части привлечения к ответственности по пункту 2 статьи 119 Кодекса в виде штрафа в сумме 7 584,86 руб. за непредставление расчетов по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, по пункту 1 статьи 126 Кодекса в виде штрафа в сумме 350 рублей за непредставление в установленный срок налогоплательщиком расчетов сумм по ЕНВД, по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафа сумме 1642,98 руб., за неуплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности суд первой инстанции обоснованно отказал предпринимателю.

При первоначальном рассмотрении спора (до принятия решения 03.10.2008) сторонами в материалы дела представлен акт сверки сумм налогов, пени и штрафных санкций, исчисленных и уплаченных по результатам проверки (т. 3 л.д. 77-78).

Из данного акта следует, что сумма НДС, доначисленного по результатам проверки, составила 532 569,68 руб. Из решения следует, что по итогам проверки Береговому Д.М. доначислен неуплаченный на начало проверки НДС в сумме 532 570,39 руб. За 1 квартал 2001 года Береговой Д.М. должен был исчислить и уплатить 546,7 руб. Вместе с тем им самостоятельно в сроки, установленные законом, был уплачен НДС в сумме 329,21 руб. По результатам проверки за 1 квартал 2001 года подлежал доплате НДС в сумме 217,49 руб. В решении общая сумма НДС исчислена не с учетом подлежащего уплате налога (217,49 руб.), а с учетом доначисленного (546,7 руб.). Таким образом, итоговая сумма НДС должна была составлять 532 570,39 руб. Из акта сверки следует, что итоговая сумма доначислений по НДС - 532 569,68 руб. Расхождения в сумме 0,71 руб. стороны не смогли суду пояснить и обосновать. В связи с тем, что НДС в сумме 148 453,2 руб. был уплачен на момент принятия решения, предъявленная к взысканию сумма НДС была уменьшена инспекцией путем подачи уточненных требований.

Из акта следует, что сумма доначисленного НДФЛ составила 502 397,46 руб. В решении итоговая сумма НДФЛ указана с учетом уплаченного налога за 2001 год в сумме 144 руб. Первоначально заявленная к взысканию сумма ошибочно была указана инспекцией также с учетом уплаченных 144 руб. Таким образом, сумма НДФЛ, указанная в акте сверки (502 379,46 руб.), соответствовала сумме доначисленных и неуплаченных налогов. Вместе с тем из акта сверки следует, что налог оплачен в сумме 64 662 руб. Фактически налог уплачен в сумме 64 793 руб. (уточненные требования инспекции). В связи с этим, уточненное требование заявлено в части взыскания НДФЛ в сумме 437 586,46 руб., а не как следует из акта - 437 717,46 руб.

В акте сверки налог с продаж не отражен. Вместе с тем он не уплачен Береговым Д.М. Отсутствие в акте сверки доначисленных сумм по налогу с продаж, пени и штрафных санкций стороны не смогли пояснить и обосновать суду.

Суммы, указанные в акте сверки по единому социальному налогу, не соответствуют суммам по данному налогу, указанному в решении, а также суммам, подтвержденным материалами дела. Поскольку сторонами не исполнены требования статьи 65 АПК РФ суд первой инстанции обоснованно не принимает акт сверки (т. 3 л.д. 77-78) как надлежащее доказательство по делу.

Довод подателя жалобы о том, что при наличии приговора по уголовному делу, в рамках которого рассматривались материалы выездной проверки деятельности предпринимателя за период с 2001 года по 2003 год, арбитражный суд должен был прекратить производство по делу о взыскании налогов и сборов за указанный период ввиду тождественности уголовного и арбитражного дел судом апелляционной инстанции не принимается и подлежит отклонению.

Согласно части 2 пункта 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для прекращения производства по делу необходимо одновременное наличие трех условий: спор между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Предприниматель указывает, что по уголовному делу N 1-608 и арбитражному делу N А63-449/2005-С4 идентичны стороны, предмет и основания иска.

Между тем в силу пункта 4 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предмет иска - материально-правовое требование к ответчику о совершении определенных действий, воздержании от них; признании наличия или отсутствия правоотношения, изменении или прекращении его. Основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований к ответчику (пункт 5 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 299 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации при постановлении приговора суд разрешает следующие вопросы: доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; доказано ли, что деяние совершил подсудимый; является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей Уголовного кодекса Российской Федерации оно предусмотрено; виновен ли подсудимый в совершении этого преступления; подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное им преступление и пр.

Совокупный анализ норм арбитражно-процессуального и уголовно-процессуального законодательства позволяет сделать вывод о несовпадении предмета арбитражного спора и уголовного дела.

Гражданский иск в порядке статьи 44 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации налоговая инспекция в рамках уголовного дела не заявляла.

Таким образом, у арбитражного суда отсутствовали основания для прекращения производства по делу.

Довод предпринимателя о неправомерном взыскании налоговых платежей в связи с вынесением в отношении него оправдательного приговора по реабилитирующим основаниям, подлежит отклонению по следующим основаниям.

В пунктах 1, 3 и 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2006 N 64 "О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления" указано, что общественная опасность уклонения от уплаты налогов и сборов, то есть умышленное невыполнение конституционной обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы, заключается в непоступлении денежных средств в бюджетную систему Российской Федерации. Под уклонением от уплаты налогов и (или) сборов, ответственность за которое предусмотрена статьями 198 и 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, следует понимать умышленные деяния, направленные на их неуплату в крупном или особо крупном размере и повлекшие полное или частичное непоступление соответствующих налогов и сборов в бюджетную систему Российской Федерации. Способами уклонения от уплаты налогов и (или) сборов могут быть как действия в виде умышленного включения в налоговую декларацию или иные документы, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, заведомо ложных сведений, так и бездействие, выражающееся в умышленном непредставлении налоговой декларации или иных указанных документов. Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов возможно только с прямым умыслом с целью полной или частичной их неуплаты.

Вместе с тем, состав вменяемого предпринимателю преступления не совпадает с составом налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Между тем, в силу статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги. Неисполнение обязанности по уплате налогов в добровольном порядке (статья 45 Кодекса) влечет их принудительное взыскание (статьи 46 - 48 Кодекса) и привлечение к налоговой ответственности.

Понятие налогового правонарушения содержится в статье 106 Налогового кодекса Российской Федерации, которым признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

Статья 110 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает две формы вины в совершении налогового правонарушения - умысел и неосторожность, поэтому отсутствие у налогоплательщика прямого умысла, как необходимого элемента состава уголовного преступления, не исключает квалификацию совершенного им противоправного деяния как налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена налоговым законодательством.

Предусмотренная Налоговым кодексом Российской Федерации ответственность за деяние, совершенное физическим лицом, наступает, если это деяние не содержит признаков состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации (пункт 3 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах подлежит отклонению довод предпринимателя о тождестве споров, рассмотренных Невинномысским городским судом Ставропольского края о привлечении Берегового Д.М. к уголовной ответственности по части 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации и Арбитражным судом Ставропольского края о взыскании с предпринимателя Берегового Д.М. налогов, пеней и штрафов по правилам Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, принимая во внимание все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, апелляционный суд считает, что обжалуемое решение суда является законным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 02.12.2009 по делу N А63-449/2005-С4-9 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

З.М. Сулейманов И.М. Мельников