|
город Ростов-на-Дону
|
Дело N А53-7326/2010
|
|
07 октября 2010 г.
|
15АП-9755/2010
|
Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2010 г.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Винокур И.Г.
судей Н.В. Шимбаревой, Д.В. Николаева
при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.
при участии:
заявителя: Заточный М.С., представитель по доверенности от 04.05.2010г., Торшина Т.Н., представитель по доверенности от 04.05.2010г.
от заинтересованного лица: Кабачек М.И., представитель по доверенности от 09.03.2010г.; Рицкая И.А., представитель по доверенности от 07.05.2010г.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области
на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21 июля 2010 г. по делу N А53-7326/2010
по заявлению ООО "Регион-Агро-Дон"
к Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области
о признании незаконными решений
принятое в составе судьи Соловьевой М.В.
УСТАНОВИЛ:
ООО "Регион-Агро-Дон" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области (далее - инспекция) N 3253 от 21.12.2009г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; о признании незаконным решения N 60 об отказе в возмещении НДС в сумме 13355867,10 руб.
Решением суда от 21.07.10г. удовлетворены заявленные требования.
Межрайонная ИФНС России N 23 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить судебный акт, отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.
В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 21 июля 2010 г. отменить.
Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области была проведена камеральная налоговая проверка ООО "Регион-Агро-Дон" уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2008 г., представленной в налоговый орган 13.02.2009г.
По результатам проведенной камеральной налоговой проверки составлен акт N 10578 от 13.07.2009г.
По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки, результатов дополнительных мероприятий налогового контроля и возражений Общества, Инспекцией были вынесены решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 3253 от 21.12.2009г. и N 60 от 21.12.2009г. об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению. ООО "Регион-Агро-Дон" было отказано в привлечении к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 109 НК РФ, и уменьшена сумма НДС, подлежащая возмещению в 4 квартале 2008 г. в сумме 13 355 865,10 руб., также отказано в возмещении суммы НДС из бюджета, заявленной к возмещению в сумме 13 355 865,10 руб.
Указанные решения вручены представителю налогоплательщика ООО "Регион-Агро-Дон" по доверенности Торшиной Т.Н. 30.12.2009г., что подтверждается ее подписью.
Общество в соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса РФ обжаловало решения инспекции в Управление ФНС России по Ростовской области.
Управление ФНС России по Ростовской области решением от 25.03.2010 N 15-14/1188 оставило решения без изменения, а жалобу общества без удовлетворения.
Пользуясь правом, предоставленным ч.1 ст.198 АПК РФ Общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения N 3253 от 21.12.2009г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; о признании незаконным решения N 60 об отказе в возмещении НДС в сумме 13355867,10 руб.
Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.
Статья 171 Налогового кодекса Российской Федерации предоставляет налогоплательщику право уменьшить общую сумму налога на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (часть 2 статьи 171 Кодекса).
В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).
Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 172 Кодекса вычетам подлежат, если иное не установлено этой статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.
Таким образом, основанием для заявления налогового вычета по НДС (возмещения сумм налога) является наличие в совокупности следующих обстоятельств: оприходование товара; использование товара для целей налогооблагаемых НДС; наличие счета-фактуры установленного образца.
В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.
Таким образом, основанием для заявления налогового вычета по НДС (возмещения сумм налога) является наличие в совокупности следующих обстоятельств: оприходование товара; использование товара для целей налогооблагаемых НДС; наличие счета-фактуры установленного образца.
Исследовав представленные налогоплательщиком документы в соответствии со ст. 71 АПК РФ, дав правовую оценку доводам налогового органа, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что счета- фактуры поставщиков, на основании которых заявлен налоговый вычет, отвечают требованиям статьи 169 НК РФ и содержат все необходимые реквизиты, предусмотренные указанной нормой.
Обосновывая законность принятого решения, налоговый орган указал на отсутствие товарно-транспортной накладной, являющейся единственным, по мнению налогового органа, документом, служащим для списания товарно- материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.
Судом первой инстанции правильно указано, что налоговым органом не учтены условия договоров Общества по приобретению минеральных удобрений, что повлекло необоснованный вывод об отсутствии первичных документов, необходимых для принятия товара к учету.
Из материалов дела следует, что в течении 4 квартала 2008 года Общество приобретало минеральные удобрения по следующим контрактам: N 1/АМ/РАД/08-05-443 от 01 ноября 2008 года (т.4 л.д.21-24) на поставку диаммофоски, заключенного между ООО "Регион-Агро-Дон" и ОАО "Аммофос", N 1/БМУ/РАД/08-05-417 от 27 октября 2008 года (т.4 л.д.42-43), заключенного с ООО "Балаковские минеральные удобрения", аммиачной селитры марки "Б" по договору поставки N 1/ЧАЗ/РАД/08-05-430 от 24 октября 2008 года (т.4 л.д.36-39), заключенного с ОАО "Череповецкий Азот", аммиачной селитры ТУ 2181-036-00205311-07 по договору N 82 от 14 мая 2008 года с ОАО "Куйбышев Азот" (т.4 л.д.25-31) , нитроаммофоски НПК 15:15:15 и аммиачной селитры в биг-бегах по договору N 643/0004 от 2 июля 2008 года с ЗАО "ГазАгрохим" (т.4 л.д.17-20) .
Указанными выше договорами, предусмотрено, что право собственности на товар и все риски переходят от поставщика покупателю в момент сдачи продукции органу железной дороги, которая определяется датой проставления штемпеля на железнодорожной квитанции в приеме груза на станции отправления.
Данный факт хозяйственной деятельности Общество было обязано отразить в учете в соответствии с требованиями Закона "О бухгалтерском учете".
В соответствии с п. 1 Закона "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации об имуществе, обязательствах организаций и их движении. П.3 Закона "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что бухгалтерский учет в организации должен обеспечивать формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении.
Минеральные удобрения были оприходованы Обществом и учтены в бухгалтерских регистрах в качестве товаров на основании товарных накладных ТОРГ-12 (т. 3 л.д. 10-46) и счетов-фактур (т. 3 л.д. 53-81).
Согласно указаниям, данным в Постановлении Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 по применению формы ТОРГ-12, этот документ применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр передается сторонней организации и на его основании оприходуются эти ценности.
Факт предоставления счетов-фактур (т. 3 л.д.53-81), товарных накладных ТОРГ-12 (т. 3 л.д.10-46) и железнодорожных накладных до станции назначения Усть-Донецкая и Матвеев-Курган (т. 3 л.д. 82-150, т.4 л.д. 1-2) налоговым органом не оспаривается.
Согласно совместному Письму Минфина РФ и ФНС от 18 августа 2009 года N ШС-20-3/1195 "О признании недействительным абзаца 3 пункта 6 Инструкции Минфина СССР N 156, ГОСБАНКА СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, МИНАВТОТРАНСА РСФСР N 10/998 от 31.11.1983 "утверждение о том, что форма товарно-транспортной накладной N 1-Т является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, противоречит Постановлению Госкомстата России от 25.12.1998 N 132.
Кроме того, действующая в настоящее время форма товарно-транспортной накладной N 1-Т обязательна к применению юридическими лицами, являющимися отправителями и получателями грузов. При этом она служит основанием для расчетов между заказчиком транспортной перевозки и перевозчиком. Если покупатель заказчиком перевозки не является, то действующий порядок наличия товарно-транспортной накладной у получателя груза (покупателя) не предусматривает".
При этом в Письме указано следующее: "Необходимо иметь в виду, что с 1999 года для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации предусмотрено использование также и товарной накладной по форме ТОРГ-12, содержащейся в "Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций", утвержденном Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132. При этом пояснениями к форме предусмотрено, что она составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно- материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей".
Таким образом, позиция инспекции, изложенная в решении не соответствует официальной позиции Федеральной налоговой службы.
Из материалов дела следует, что по результатам заключенных Обществом сделок, ООО "Регион-Агро-Дон" получило в собственность товары, и по правилам бухгалтерского учета отразило (оприходовало) эти товары на балансовом счете 41.4 (т. 2 л.д. 69-72) как операцию по поступлению товаров. Дальнейшее перемещение товаров на склады по договору хранения, является перемещением товара, уже принятого к бухгалтерскому учету. Указанная операция отражается в бухгалтерском учете ООО "Регион-Агро-Дон" на счете 41.4 как операция по перемещению товаров на конкретный склад. Основанием для перемещения товаров на склад в этом случае являются следующие документы: складская квитанция (т.2 л.д.79-114) и акт приема-передачи товарно- материальных ценностей (т.2 л.д. 115-150).
С возражениями на акт проверки Обществом были представлены договоры хранения на товарном складе N 3/4 от 01 января 2008 года (т. 2 л.д. 73-75) и N 5/4 от 01 января 2008 года. (т.2 л.д. 76-78).
Согласно п. 2.1.1. договора N 3/4 от 01.01.2008 года товарный склад ОАО "Матвеев-Курганагрохимснаб" обязуется принимать товар на хранение от товаровладельца в лице железной дороги, согласно железнодорожным накладным, и доставлять его от станции назначения до склада, своевременно осуществлять погрузочно-разгрузочные работы при перемещении товара на склад и при выборе товара со склада в течение срока действия настоящего договора и в порядке, установленном настоящим договором, с обязательной выдачей Товаровладельцу складской квитанции и акта приема-передачи товарно- материальных ценностей, не позднее 3 (трех) дней с момента фактического получения товара. Датой начала хранения будет являться дата складской квитанции. Стоимость услуг согласно п. 4.1 договора состоит из двух частей: за оказание услуг по приемке и размещение на складе и за оказание услуг хранения.
Аналогичные условия содержатся в договоре N 5/4 от 01.01.2008 года с ООО "Югснаб".
Таким образом, из условий этих договоров следует, что расходы на перемещение товара от станции назначения до склада являются расходами ОАО "Матвеев-Курганагрохимснаб" и ООО "Югснаб", поскольку эти организации являлись заказчиками на перевозку грузов, отправителями и получателями грузов. Для ОАО "Матвеев-Курганагрохимснаб" и ООО "Югснаб" товарно-транспортные накладные служат первичным документом для расчетов с перевозчиком.
Факт передачи ранее оприходованного товара на склад, является элементом внутрихозяйственной деятельности и не влияет на предоставление налоговых вычетов.
Дополнительно к возражениям Обществом были представлены в налоговый орган письма ООО "Югснаб" исх. N б/н от 04.12.09 (т.2 л.д. 60) и ОАО "Матвеев-Курганагрохимснаб исх. N 79 от 07 декабря 2009 года (т.2 л.д.53) контрагентов ООО "Регион-Агро-Дон", подтверждающие доводы Общества в отношении требования инспекции о предоставлении товарно-транспортных документов на доставку товара от железнодорожной станции до склада хранения. Согласно этим письмам железнодорожные накладные и товарно-транспортные накладные на внутренне перемещение не оформляются.
Перемещение товаров от станции до склада производилось по путям необщего пользования. Автомобильный транспорт для перевозок товаров на склад задействован не был. Разгрузка товара и размещение его на складе производится краном непосредственно из вагонов.
В соответствии со статьей 60 Устава Железнодорожного транспорта РФ отношения между контрагентом и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, регулируются заключенным между ними договором.
Согласно справке, полученной от ОАО "Матвеев-Курганагрохимснаб", Обществу принадлежит железнодорожный путь протяженностью 464,5 м, состоящий из двух участков - 225,5 м. (т. 2 л.д.46) и 239 м. (т. 2 л.д.44). Путь проходит по территории базы.
Отношения по подаче, расстановке на места погрузки, выгрузки и уборка вагонов с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего Владельцу, примыкающего стрелочным переводом N 50 к ходовому пути N 22 станции Матвеев-Курган Северо-Кавказской железной дороги, локомотивом Перевозчика с ОАО "РЖД" и ОАО "Матвеев-Курганагрохимснаб" регулируются договором N 219/1 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования. (т. 2 л.д.49-52).
Аналогичная ситуация с доставкой вагонов для выгрузки с ООО "Югснаб".
Согласно договора N 96 от 18.09.2008 года (т.2л.д.66-68) на "Оказание грузовладельцам дополнительных видов услуг и услуг по подаче и уборке вагонов для производства грузовых операций" перевозчик ОАО "РЖД" предоставляет ООО "Югснаб" участок железнодорожного пути 734 метра для производства грузовых операций и берет на себя, обязательство по подаче и уборке вагонов, прибывших в его адрес под выгрузку на пути станции Усть-Донецкая ( п.2.1 и 3 договора).
Таким образом, перемещение вагонов от станции назначения до места выгрузки на территории склада осуществляется не на основании договора перевозки, который оформляется железнодорожной накладной и квитанцией о приеме груза, а на основании договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования, подачу и уборку вагонов. Заказчиком этих услуг ООО "Регион-Агро-Дон" не являлось.
Таким образом, довод инспекции о не предоставлении товаро-транспортных накладных является неправомерным. Кроме того, факт наличия или отсутствия в собственности подъездных путей у складов минеральных удобрений на право на вычет налога на добавленную стоимость не влияет.
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекция необоснованно отказала обществу в налоговых вычетах в сумме 12 055 862,79 руб.
Из материалов дела следует, что Инспекция также отказала обществу в налоговых вычетах в сумме 1300002,31 руб. по поставщикам ОАО "Аммофос", ОАО "Балаковские Миниральные удобрения", ОАО "КуйбышевАзот", ОАО "Череповецкий Азот", ЗАО "ГазАгрохим", ООО "Агрохимсервис", ООО "Агрохимтех" на основании положений статьи 40 Налогового Кодекса Российской Федерации.
Статьей 40 НК РФ установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения.
Пунктом 2 статьи 40 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами; при совершении внешнеторговых сделок; по товарообменным операциям; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным" товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.
Согласно Справке о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 07.10.2009 года (т. 1 л.д.92-95), налоговым органом было установлено, что ООО "Регион-Агро-Дон" является взаимозависимым со следующими поставщиками минеральных удобрений: ОАО "Аммофос", ООО "Балаковские минеральные удобрения", ОАО "Череповецкий Азот".
Общество не оспаривает взаимозависимость с указанными организациями. Основания для проверки цен по сделкам с указанными поставщиками у Инспекции имелись.
Вместе с тем, у налогового органа отсутствовали основания для проверки цен по следующим сделкам, заключенным Обществом: с ЗАО "ГазАгрохим" по договору N 643/00004 от 02.07.2008 года на поставку аммиачной селитры (т.4 л.д.17-20); с ОАО "КуйбышевАзот" по договору N 82 от 14.05.08. на поставку аммиачной селитры (т. 4 л.д. 25-31); с ООО "Агрохимтех" по договору N ПТ/28-08-08 от 08.08.08 на поставку аммиачной селитры. (т.4 л.д. 13-16).
Данные организации не являются взаимозависимыми с Обществом. Каких- либо доказательств их взаимозависимости материалы проверки не содержат.
В материалы дела также не было представлено ни каких доказательств взаимозависимости с указанными организациями.
Других оснований для проверки цен по указанным сделкам в порядке ст.40 НК РФ налоговым органом выявлено не было.
В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с определением цены товаров, работ, услуг для целей налогообложения, суду следует исходить из того, что указанная сторонами сделки цена может быть оспорена налоговым органом в этих целях только в случаях, перечисленных в пункте 2 статьи 40 Кодекса, а именно: по сделкам между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при значительном колебании уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени. В иных случаях налоговый орган не вправе оспаривать для целей налогообложения цену товаров, работ, услуг, указанную сторонами в сделке.
Правоприменительные выводы по аналогичным спорам изложены в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 25 августа 2009 года по делу N А53-1014/2009, от 03 апреля 2008 N Ф08-1296/08-596А, от 05 декабря 2007 по делу N Ф08-7984/07-2981А, также Высшего арбитражного Суда РФ в определении от 29.08.2008 года N 11044/08.
Таким образом, у налогового органа отсутствовали основания для применения статьи 40 НК РФ с целью контроля за правильностью применения цен по сделкам с ЗАО "ГазАгрохим", с ОАО "КуйбышевАзот", с ООО "Агрохимтех".
В случаях, предусмотренных пунктом 2 ст.40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.
Таким образом, как следует из указанной нормы, основанием для доначисления в случае обнаружения оснований по п. 2 ст. 40 НК РФ является только факт наличия 20% отклонения цен налогоплательщика от цен, определенных налоговым органом с учетом положений п. 4-11 ст.40 НК РФ.
Вместе с тем, как видно из решения инспекции, наличие 20% отклонение налоговым органом не устанавливалось.
Согласно договору N 1/ЧАЗ/РАД/08-05-430 от 24 октября 2008 года (Т.4 л.д.36-39) обществу была поставлена аммиачная селитра, фасованная в мягкие контейнеры типа "биг-бег" по 800 кг, при условии отсрочки до 30.04.2009 года по цене 4 208 руб. и 4 274 руб. (без НДС). Цена поставки была сформирована на условиях СРТ.
После приведения цены СРТ поставки к условиям поставки FCA, цена поставки аммиачной селитры, производства ОАО "Череповецкий Азот" не отличается от цены, установленной налоговым органом в качестве рыночной, - 3 400 руб.
Аналогичная ситуация сложилась при расчете цены диаммофоски производства ОАО "Аммофос", поставки которой осуществлялись по договору N 1/АМ/РАД/08-05-443 от 01 ноября 2008 года (Т.4 л.д.21-24) . Поставка продукции осуществлялась по цене 8 118 руб. и 8 051 руб. (без НДС) на условиях СРТ - станция назначения. Цена без учета транспортных расходов составила 7 295,73 -7 315,01 руб. соответственно. Данная цена ниже биржевой цены, указанной в расчете инспекции отклонений - 9 800 руб.
Таким образом, оснований для корректировки налоговых обязательств налогоплательщика у налогового органа не было.
Кроме того, инспекцией не представлено доказательств каким образом и на основании каких документов налоговый орган рассчитал стоимость 1 тонны диаммофоски в размере 13 414,28 руб. Пояснить в ходе судебного заседания источник образования цены налоговый орган не смог.
Из материалов дела следует, что в качестве рыночной цены налоговым органом были использованы цены на диаммофоску 10:26 на условиях поставки FCA ст. Кошта (производства ОАО "Аммофос") и аммиачную селитру на условиях FCA ст. Череповец-2 (производства ОАО "Череповецкий Азот").
Однако, данная информация о ценах, не могла быть использована налоговым органом, поскольку за исключением базиса поставки и периода, она не содержит каких-либо иных сведений и условий о биржевых сделках с товарами, идентичными / однородными приобретёнными Обществом.
Согласно п. 9 ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен товаров, работ или услуг учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работ или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. Сведения источников информации о ценах не могут применяться без учета указанных требований (Постановление Президиума ВАС РФ от 18.01.2005 N 11583/04 по делу N А06-2543у-23/03).
При использовании информации, полученной налоговым органом, указанные требования не соблюдены.
Таким образом, в материалах проверки отсутствуют сведения о конкретных биржевых сделках по приобретению минеральных удобрений, из которых были бы видны коммерческие условия формирования указанных биржевых цен. Указанные данные необходимы с учетом требований положения п. 4-11 ст.40 НК РФ. Без данной информации определить сопоставимость коммерческих условий не представляется возможным.
Кроме того, налоговым органом не учтено, что Общество приобретало минеральные удобрения (диаммофоска 10:26:26 и аммиачная селитра) на условиях поставки СРТ, а не на условиях поставки FCA.
Так, например, Согласно договору N 1/ЧАЗ/РАД/08-05-430 от 24 октября 2008 года обществу была поставлена аммиачная селитра фасованная в мягких контейнерах типа "биг-бег" по 800 кг без НДС, при условии отсрочки оплаты до 30.04.2009 года Цена поставки было сформирована на условиях СРТ.
Налоговый орган производил расчет отклонений исходя цены сформированной на условия FCA станция Череповец-2.
Аналогично сравнение налоговый орган производил по поставкам ЗАО "ГазАгрохим" по договору N 643/00004 от 02.07.2008 года; ОАО "КуйбышевАзот" по договору N 82 от 14.05.08 года; ООО "Агрохимтех" по договору N ПТ/28-08-08 от 08.08.08.
Налоговым органом не учтено, что цена по договору N ПТ/28-08.08. от 08.08.08 сформировалась раньше (в августе 2008 г.), чем цена, использованная Инспекцией при расчетах (в ноябре 2008 г.), и соответственно не учтена возможность резкого изменения конъюнктуры рынка.
Налоговый орган сравнивал цену поставки аммиачной селитры по договору N ПТ/28-08.08. от 08.08.08, сформировавшуюся в августе 2008, с ценой FCA станция Череповец-2, которая сформировалась в ноябре 2008 по результатам биржевых торгов.
Вместе с тем, заключая договор, в августе 2008 года Общество не предполагало и не могло предполагать резкого изменения конъюнктуры рынка вследствие мирового финансового кризиса и, как следствие, резкое падение цен на биржах. При этом общество было обязано приобрести в ноябре товар по тем ценам, которые были согласованы сторонами в договоре при его заключении в августе 2008 г.
Таким образом, без учета услови
