Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2010 г. N 07АП-8831/10

г. Томск

Дело N 07АП-8831/10

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2010 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Павлюк Т. В.

судей: Жданова Л. И. Кулеш Т. А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Ждановой Л.И.

при участии:

от заявителя: Бараненко Н.В. по доверенности от 03.08.2010г.,

Китайгора Т.А. по доверенности от 28.04.2010г.,

Аглоненко И.А. по доверенности от 03.08.2010г.,

от заинтересованного лица: Черниковой - Посковой В.В. по доверенности от 05.03.2010г.,

Синкиной Е.В. по доверенности от 28.12.2009г.,

Анифриевой В.И. по доверенности от 28.12.2009г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

Открытого акционерного общества "Угольная компания "Северный Кузбасс", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 12.08.2010

по делу N А27-7455/2010 (судья Потапов А.Л.)

по заявлению Открытого акционерного общества "Угольная компания "Северный Кузбасс"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области о признании недействительным решения N 11 от 11.02.2010,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Угольная компания "Северный Кузбасс" (далее по тексту - заявитель, ОАО "УК"Северный Кузбасс", налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, ИФНС, налоговый орган) "об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 11.02.2010 N 11 в части:

- начисления налога на прибыль в сумме 144 155 558 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 15 955 952 рубля,

- начисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 101 040 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 277 886 руб.,

- начисления единого социального налога в сумме 39 183 руб., пени по единому социальному налогу в сумме 675 руб.,

- начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 45 843 руб., пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 1 652 руб.,

- предложения уменьшить убытки, завышенные при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год на сумму 538 024 471 руб., за 2008 год на сумму 265 494 420 руб. (пункт 5 резолютивной части решения).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 12.08.2010 заявленные требования удовлетворены в части.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО "Угольная компания "Северный Кузбасс" и налоговый орган обратились с апелляционными жалобами.

В апелляционных жалобах стороны, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам, просят решение суда отменить в части отказа в признании незаконным решения налогового органа (Общество), в части удовлетворения требований налогоплательщика (ИФНС). Стороны возражают против удовлетворения апелляционных жалоб друг друга согласно представленных отзывов. Подробно доводы сторон изложены в апелляционных жалобах и отзывах.

Представителем налогового органа представлено дополнение к ранее поданной апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы Общества по изложенным в ней основаниям, настаивали на ее удовлетворении.

Представители заинтересованного лица, поддержали доводы апелляционной жалобы налогового органа, дополнении к ней по изложенным в жалобе (дополнении к ней) основаниям.

Законность и обоснованность судебного акта арбитражного суда первой инстанции проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, в полном объеме в пределах доводов, изложенных в апелляционных жалобах.

Заслушав пояснения представителей Общества и ИФНС, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Как следует из материалов дела, должностными лицами налогового органа проведена выездная налоговой проверка ОАО "Шахта Березовская". В период проведения проверки ОАО "Шахта Березовская" была реорганизована в форме слияния и государственной регистрации ОАО "Угольная компания "Серверный Кузбасс".

Результаты проверки зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 31.12.2009г. N 19.

По итогам рассмотрения материалов проверки и акта N 19 от 31.12.2009 принято решение N 11 от 11.02.2010 "об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в связи с тем, что не могут быть применены штрафные санкции к правопреемнику реорганизованного юридического лица с даты внесения записи в единый государственный реестр юридических лиц о регистрации при создании ОАО "УК "Северный Кузбасс" (ОАО "Шахта Березовская" реорганизованное в форме слияния) поскольку отсутствует вина правопреемника.

Вместе с тем, решением N 11 от 11.02.2010 ОАО "УК "Северный Кузбасс" предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций, налогу на добавленную стоимость, единый социальный налог, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, на указанные виды налогов начислены пени, Обществу предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с данным решением ОАО "УК "Северный Кузбасс" обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Кемеровской области. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС России по Кемеровской области удовлетворило данную жалобу и отменило решение нижестоящего налогового органа в части единого социального налога за 2008 год в размере 136 939,47 рублей, в остальной части решение N 11 от 11.02.2010 оставлено без изменения. С учетом внесенных изменений решение нижестоящего налогового органа было утверждено.

Полагая, что утвержденное решение в редакции решения УФНС России по Кемеровской области не соответствует закону и нарушает его права, обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с требованием о признании указанного решения недействительным в обжалуемой им части.

Удовлетворяя требования Общества в части, суд первой инстанции исходил из обоснованности доводов налогоплательщика.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Основанием доначисления налога на прибыль организаций за 2007 год послужил вывод налогового органа о том, что в нарушение пункта 1 статьи 252, пункта 1 статьи 258, пункта 8 статьи 258 Налогового кодекса РФ, Обществом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необоснованно отнесены расходы в виде амортизационных отчислений по основным средствам, права на которые подлежат государственной регистрации в установленном порядке в сумме 49 092 783 руб. (п.1.1, п.1.3 решения налогового органа).

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В п. 1 ст. 252 НК РФ установлено, что в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 2 ст. 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии с пп. 3 п. 2 ст. 253 НК РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы начисленной амортизации.

На основании п. 1 ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом признается имущество, которое находится у налогоплательщика на праве собственности, используется им для извлечения дохода и стоимость которого погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев первоначальной стоимостью более 10 000 рублей.

В силу п. 1 ст. 258 НК РФ амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств, служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика.

В п. 8 ст. 258 НК РФ определено, что основные средства, права на которые подлежат государственной регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации, включаются в состав соответствующей амортизационной группы с момента документально подтвержденного факта подачи документов на регистрацию указанных прав.

В соответствии с п. 1 ст. 131 ГК РФ право собственности и другие вещные права на недвижимое имущество, ограничение этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре учреждениями юстиции.

В соответствии с пунктами 1 и 2 ст. 130 ГК РФ к недвижимому имуществу отнесены земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения.

Вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом. Регистрация прав на движимые вещи не требуется, кроме случаев, указанных в законе.

Согласно ст. 219 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации.

В силу ст. 1 Федерального закона от 21.07.1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" недвижимым имуществом (недвижимостью), права на которое подлежат государственной регистрации в соответствии с данным Федеральным законом, являются земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все объекты, которые связаны с землей так, что их перемещение без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания и сооружения.

В ходе налоговой проверки налоговым органом было установлено, что в пункте 4 раздела "Налог на прибыль" учетной политики ОАО "Шахта Березовская" на 2007 закреплено, что для целей налогового учета Общество применяет линейный метод начисления амортизации. В декабре 2006 года на основании актов о приемке-передаче основных средств, составленных по форме (ОС-1) налогоплательщиком введены в эксплуатацию объекты основных средств, права на которые подлежат государственной регистрации. Дата начала начисления амортизации по данным объектам - январь 2007 года.

Обществом в налоговый орган были представлены свидетельства о государственной регистрации данных объектов недвижимости, права на которые подлежат государственной регистрации, расписки в получении документов Федеральной регистрационной службой из которых установлено, что дата подачи документов на государственную регистрацию - май, июнь, август 2007 года, дата регистрации в федеральной регистрационной службе июнь, июль, сентябрь 2007 года.

Налоговым регистром по начислению амортизации за 2007 год и налоговой декларацией по налогу на прибыль за 2007 год, что расходы по амортизации основных средств, отнесены в уменьшение налоговой базы по налогy на прибыль за 2007 год, следовательно, налогоплательщик по указанным объектам начинает начислять амортизацию до даты подачи документов в Федеральную регистрационную службу и, неправомерно уменьшает налоговую базу по налогу на прибыль на сумму амортизации по объектам недвижимости, начисленную до подачи документов на государственную регистрацию прав собственности на данное имущество.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что до подачи документов на регистрацию нрав на объекты недвижимости налогоплательщик не имел права ввести основные средства в эксплуатацию и начислять по ним амортизацию, так как право на включение основных средств в состав соответствующей амортизационной группы, предоставлено налогоплательщику только после подачи документов на регистрацию прав на данные основные средства.

Апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы Общества о том, что оно по своей инициативе регистрировало все объекты, как подлежащие обязательной регистрации, так и не подлежащие, как несостоятельный.

Так в силу статьи 130 Гражданского кодекса РФ, статьи 1 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", недвижимым имуществом (недвижимостью), права на которые подлежат государственной регистрации в соответствии с Законом о регистрации, земельные участки, участки недр и все объекты, которые связаны землей так, что их перемещение без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания сооружения, жилые и нежилые помещения, предприятия как имущественные комплексы.

Пунктом 54 Административного регламента исполнения государственной функции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденного приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 14.09.2006 N 293, установлено, что в государственной регистрации прав отказывается, если право на объект недвижимого имущества, о государственной регистрации которого просит заявитель, не является правом, подлежащим государственной регистрации в соответствии с Законом. Решение о государственной регистрации прав принимается государственным регистратором по результатам проведения правовой экспертизы представленных документов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с мнением налогового органа и выводом суда первой инстанции, что решение о регистрации прав на объекты недвижимого имущества принимается не налогоплательщиком, а Федеральной регистрационной службой по результатам проведения правовой экспертизы представленных документов. В случае если государственным регистратором в ходе проведения правовой экспертизы будет установлено, что права на данные объекты основных средств не подлежат государственной регистрации, заявителю будет отказано в регистрации указанных прав. В рассматриваемом случае регистратором на основании проведенной правовой экспертизы было принято решение о необходимости регистрации прав па указанные объекты недвижимости, по своей инициативе налогоплательщик не мог зарегистрировать права на объекты недвижимости, права на которые не подлежат государственной регистрации.

Апелляционный суд относится критически к ссылки Общества на судебную практику, приведенную в его апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу ИФНС, так как она относится к разрешению споров по начислению амортизации по основным средствам, не зарегистрированным в Федеральной регистрационной службе.

Из материалов дела следует, что государственный регистратор на основании представленных документов (заявление N 01/174/2007-295 от 17.08.07г., платежное поручение от 04.06.07г. N 4516, доверенность от 05.03.07г. удостоверенная нотариусом, технический паспорт от 25.12.06г., выдан филиалом N 3 БТИ г. Березовского) и проведенной правовой экспертизы, пришел к выводу, что забор ОАО "Шахта Березовская" является недвижимым имуществом, права на которые подлежат государственной регистрации, следовательно, ошибочно зарегистрировать права на данный объект основных средств налогоплательщик не мог.

Основанием доначисления НДС за 2007-2008гг. и налога на прибыль послужил вывод налогового органа о неправомерном уменьшении налогоплательщиком налоговой базы по налогу на прибыль без документального подтверждения расходов по ремонтно-строительным работам и начисленной амортизации на сумму 6 724 237 руб. и неправомерно принял к вычету НДС в 2007-2008 г.г. по ремонтно-строительным работам в сумме 1 881 903 руб. в отношении ремонта проведенного ООО "Арт-строй" (п.1.2 и п.2.1. решения налогового органа).

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ установлено, что в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации и произведенные для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 1 статьи 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Система налогового учета по налогу на прибыль организаций установлена статьей 313 Налогового кодекса РФ .

Согласно статье 313 Кодекса, основанием определения налоговой базы по налогу на прибыль являются данные первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом.

Подтверждением данных налогового учета являются:

2) аналитические регистры налогового учета;

Согласно положениям пункта 1 статьи 11 Кодекса, понятие "первичные учетные документы" следует определять в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

В соответствии со статьей 9 "Первичные учетные документы" Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые являются первичными учетными документами.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

В соответствии с положениями главы 21 Налогового кодекса РФ расчет налога на добавленную стоимость, подлежащего внесению в бюджет по итогам налогового периода, осуществляется налогоплательщиком самостоятельно на основании данных бухгалтерского учета и счетов-фактур.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную по правилам статьи 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, и документов, подтверждающих уплату сумм налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к возмещению. Пункты 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по налогу на добавленную стоимость.

В порядке статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами (первичными учетными документами), которые должны содержать достоверные и непротиворечивые сведения.

Из анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Сам факт наличия у налогоплательщика документов, указанных в статье 172 Налогового кодекса РФ, без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость.

Перечисленные в статье 172 Налогового кодекса РФ документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет по НДС.

Следовательно, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного статьей 169 Налогового Кодекса РФ, счета-фактуры не могут служить основанием для применения налогового вычета.

Для подтверждения расходов по ремонтно-строительным работам и начисленной амортизации и правомерности принятия к вычету НДС в отношении ремонта проведенного ООО "Арт-Строй" Обществом представлены следующие документы: договоры N Б-591/06 от 20.10,2006 г., N Б-152/07 от 25.04.2007г., N В-278/07 от 06.06.07г., N Б-152/08 от 21.04.08г., N Б-210/08 от 11.06.08г., справки о стоимости выполненных работ и затрат, давленные по форме (КС-3), акты о приемке выполненных работ по форме (КС-2), счета-фактуры. Лицом, подписавшим документы от имени ООО "Арт-строй" указаны Михалева А.В., Григорян И.Б.

Вместе с тем, налоговым органом в ходе проверки установлено, что ООО "Арт-строй" состоит на налоговом учете с 26.02.2006г., по юридическому адресу: г.Новосибирск, ул. Станционная 4/1 не находится (адрес массовой регистрации), организация имело низкую налоговую нагрузку, сведений об имуществе и транспортных средствах нет, основной вид деятельности - производство прочих строительных работ, организация относится к категории "не отчитывающихся" налогоплательщиков, находится в списке организаций, зарегистрированных с нарушением действующего законодательства, сведения о доходах физических лиц за 2008 год, справки о доходах не представлялись. Согласно учредительным документам учредителем и руководителем с 10.02.2006 г. до 18.05.2006 г. числился Пойкин Владимир Леонидович, с 18.05.2006 г. - Ременский А.А., с 10.08.2006 - Михатева А.В.

Согласно Федеральным базам ЕГРЮЛ, ЕГРН Михалева А.В. является массовым учредителем, на нее зарегистрировано 50 организаций, ранее судима, находится в СИЗО г. Новосибирск за совершение убийства в сентябре 2009 г. (протокол допроса сестры Михалевой А.В. от 29.09.2009 N 20), из допроса Михалевой А.В., установлено, что она никакого отношения к деятельности ООО "Арт-строй" не имеет, так как каких документов от имени руководителя не подписывала, результаты экспертизы показали, что подписи на документах от имени Михалевой Алесей Владимировной выполнены не самой Михалевой А.В., а другим (одним) лицом; Пойкин В.Л. является массовым руководителем (36 юридических лиц, ведет антиобщественный образ жизни, состоит на учете в ОВД как алкоголик-правонарушитель; заявления о государственной регистрации и постановке на налоговый учет ООО "Арт-строй", имеющемся в регистрационном деле ООО "Арт-строй" подпись Пойкина В.Л. заверяла нотариус Ващук Л.А., которая данный факт отрицает; Ременский А.А. также отрицает свою причастность к деятельности ООО "Арт-строй".

На основании изложенного, налоговым органом сделан вывод, об отсутствии реальных хозяйственных операций между ОАО "УК "Северный Кузбасс" и указанным контрагентом, следовательно, налогоплательщик неправомерно отнес на расходы стоимость ремонтных работ, выполненных ООО "Арт-строй" для исчисления налога на прибыль и для применения налогового вычета по НДС, так как подтверждаются документами, содержащими недостоверные данные.

Апелляционная инстанция соглашается с мнением налогового органа и выводом суда первой инстанции, что в материалы дела налоговый орган представил достаточные доказательства, подтверждающие, что контрагент Общества является недобросовестным налогоплательщиком.

Вместе с тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, применение расходов и вычетов направлено на уменьшение налогового обязательства налогоплательщика, а поэтому обоснованность отнесения его затрат на расходы по налогу на прибыль и правомерность применения налоговых вычетов по НДС в соответствии с вышеперечисленными нормами подлежат доказыванию самим Обществом путем представления документов, предусмотренным статьями 169, 171, 172 и 252 Налогового кодекса РФ.

Так, из материалов дела следует, что Обществом на проверку по взаимоотношениям с ООО "Арт-строй" представлены договоры N Б-591/06 от 20.10,2006 г., N Б-152/07 от 25.04.2007г., N В-278/07 от 06.06.07г., N Б-152/08 от 21.04.08г., N Б-210/08 от 11.06.08г., справки о стоимости выполненных работ и затрат, давленные по форме (КС-3), акты о приемке выполненных работ по форме (КС-2), счета-фактуры.

Пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную согласно статье 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Налогового кодекса РФ определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, указанных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса РФ. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет данных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, установленных упомянутой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, при соблюдении названных требований Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Налогового кодекса Российской Федерации, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Налогового кодекса РФ, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности Общества. Следовательно, вывод о недостоверности счетов-фактур, договоров и других документов, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах контрагента в качестве руководителей этого общества, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ в п. 10 Постановления N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление ВАС РФ N 53), факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, что в результате привело к необоснованному получению налоговой выгоды, в виде уменьшения сумм налогов на прибыль и НДС, подлежащих уплате в бюджет, путем неправомерного включения в налоговые декларации затрат и налоговых вычетов.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Суд апелляционной инстанции полагает, что данные выводы согласуются с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", а также в Постановлениях Президиума от 09.03.2010 г. N 15574/09 и от 20.04.2010 г. N 18162/09.

Согласно п. 5 Постановления ВАС РФ N 53, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Однако, по смыслу указанного пункта, данные обстоятельства должны относиться к самому налогоплательщику, а не к его контрагентам.

В пункте 9 Постановления ВАС РФ N 53 указано, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Оценивая материалы дела с позиций, изложенных в Постановлении ВАС РФ N 53, арбитражный суд пришел к выводу, что во взаимоотношениях Общества с рассматриваемыми организациями - контрагентами отсутствуют основания для признания полученной им налоговой выгоды необоснованной.

Согласно статье 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что налоговый орган не представил достаточных доказательств, свидетельствующих о взаимозависимости и сговоре между ОАО "УК "Северный Кузбасс" и его контрагентом ООО "Арт-строй" с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Налоговый орган не доказал, что такие поставки товаров и выполнение работ отсутствовали. На практике такие связи вполне объяснимы и возможны между организациями, работающими в одном секторе экономики. Убедительных доказательств аффилированности, взаимозависимости организаций налоговым органом не добыто.

В силу пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса РФ все неустранимые сомнения толкуются в пользу налогоплательщика.

По представленным документам и пояснениям сторон судом установлено, что ОАО "УК "Северный Кузбасс" осуществляло деятельность, получая от нее экономически обоснованную выгоду в виде прибыли, уплачивало налоги. Факты принятия выполненных подтверждаются материалами дела.

Доводы налогового органа о том, что документы, подтверждающие расходы налогоплательщика, подписаны неустановленными лицами, не имеющими отношения к деятельности организации-контрагента, не являются безусловным основанием для отказа в принятии налоговых вычетов. В материалах дела имеются копии учредительных документов, в которых в качестве учредителей значатся поименованные лица. У налогоплательщика, согласно действующему законодательству, нет обязанности проводить экспертизу подписей лиц, подписавших первичные бухгалтерские документы. Подписи учредителей удостоверены нотариусами.

Вывод налогового органа о том, что Пойкин В.Л., Михатева А.В., Ременский А.А. не имеют никакого отношения к ООО "Арт-строй" основан на одних лишь объяснениях указанных лиц, являющихся заинтересованными в уклонении от ответственности, и не подкрепленный совокупностью других доказательств, не может быть признан соответствующим требованиям приведенным выше норм права.

Также, налоговым органом не доказана осведомленность Общества о подписании документов от имени контрагента неуполномоченными лицами.

Вместе с тем, апелляционный суд полагает, что объяснения Пойкина В.Л., Михатевой А.В., Ременский А.А., отрицающих осуществление деятельности в качестве руководителей контрагентов Общества и заключений эксперта по результатам почерковедческой экспертизы, в счетах - фактурах и договорах, не могут являться достаточными основаниями для установления факта отсутствия реальных операций по принятию осуществленных для него работ.

Недостатки в заполнении документов, установленные налоговым органом (опечатки в расшифровке ФИО подписавших лиц и т.п.) не являются существенными, не представляющими возможности определить суть конкретной хозяйственной операции. Наличие несущественных устранимых недостатков в бухгалтерских документах не должно являться формальным основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Материалами дела установлено, что расчеты за проведенные работы налогоплательщиком производились в безналичном порядке на счета организации-контрагента, что свидетельствует о реальности понесенных затрат.

Таким образом, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ налоговый орган не представил доказательств взаимозависимости, аффилированности налогоплательщика и его контрагентом, умышленного увода денежных потоков от налогообложения.

Факты осуществления Обществом реальной предпринимательской деятельности обусловлены разумными экономическими причинами (целями делового характера), подтверждаются всей совокупностью доказательств, которые были в полном объеме представлены налогоплательщиком налоговому органу, а также представлены заявителем в суд.

Законодательство о налогах и сборах не связывает право налогоплательщика на применение налогового вычета с наличием у него информации о статусе контрагента, который является самостоятельным налогоплательщиком, с его действиями и взаимоотношениями с налоговыми органами. Налоговый кодекс РФ не предусматривает обязанности налогоплательщика при применении налогового вычета устанавливать факт действительного волеизъявления физических лиц на государственную регистрацию юридических лиц. Такая обязанность возложена на налоговые органы статьей 32 Налогового кодекса РФ, которые при осуществлении налогового контроля вправе выявлять подобные нарушения и привлекать виновных к предусмотренной налоговым кодексом РФ ответственности.

Утверждение налогового органа о недействительности сделок, заключенных с "сомнительным" юридическим лицом, выходит за пределы компетенции налогового органа и не влияет на налоговые отношения участников сделки. Для целей налогообложения имеет значение реальность осуществленных хозяйственных операций.

Отсутствие контрагента по юридическому адресу и непредставление ими отчетности в налоговые органы не являются достаточными доказательствами получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей также не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Судебная практика исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков.

По итогам рассмотрения данного дела апелляционный суд пришел к выводу, что в оспариваемом решения реальность хозяйственных операций, имевших место между ОАО "УК "Северный Кузбасс" и ООО "Арт-строй", налоговым органом не оспаривается. Доводы о невозможности осуществления этих операций были обоснованны налоговым органом лишь невозможностью подписания документов от имени контрагента лицами, которые указаны в качестве директоров этой организации.

Вместе с тем, сам по себе факт подписания счетов-фактур, выставленных налогоплательщику его контрагентом, неустановленными лицами основанием для признания полученной налогоплательщиком налоговой выгоды необоснованной со ссылкой на недостоверность и противоречивость указанных в таких счетах - фактурах сведений, не является. Обратная позиция, занятая при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции противоречит правовой позиции, сформулированной Пленумом ВАС РФ в постановлении от 20.04.2010г. N 18162/09.

Все первичные документы и иные доказательства, подтверждающие реальность хозяйственных операций по приобретению им товаров (работ, услуг), были представлены Обществом как проверяющим в ходе проверки, так и в суд. Ни в акте проверки, ни в принятом по результатам рассмотрения материалов проверки решении Налоговым органом об отсутствии у Общества первичных документов, необходимых для подтверждения его затрат или вычетов по НДС, ничего не указывается. Все доводы, приведенные в решении Налогового органа о необоснованности расходов и налоговых вычетов, сводятся исключительно к оценке "проблемности" контрагента Общества, и не содержат оценки реальности имевших место хозяйственных операций по приобретению товаров (работ, услуг).

Следовательно, Общество правомерно включило расходы по договорам с рассматриваемым контрагентом в расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по НДС, в связи с изложенным отклоняются доводы апелляционной жалобы ИФНС в отношении доначисления налога на прибыль и отказа в возмещении НДС по данному эпизоду.

Также основанием доначисления налога на прибыль за 2008 год послужил вывод налогового органа о неправомерности отнесения налогоплательщиком к расходам уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль за 2008 г. убытков в сумме 7 775 439 руб., понесенных от деятельности котельной, которая, по мнению налогового органа, относится к объекту обслуживающих производств (п. 1.4 решения налогового органа).

Статьей 252 НК РФ установлено, что в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Согласно пункту 13 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм убытков по объектам обслуживающих производств и хозяйств, включая объекты жилищно-коммунальной и социально-культурной сферы в части, превышающей предельный размер, определяемый в соответствии со статьей 275.1 НК РФ.

В силу статьи 275.1 НК РФ налогоплательщики, в состав которых входят подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности.

В соответствии со ст. 275.1 НК РФ в случае, если обособленным подразделением налогоплательщика получен убыток при осуществлении деятельности, связанной с использованием объектов жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, такой убыток признается для целей налогообложения при соблюдении следующих условий:

если стоимость услуг, оказываемых налогоплательщиком, осуществляющим деятельность, связанную с использованием указанных в настоящей статье объектов, соответствует стоимости аналогичных услуг, оказываемых специализированными организациями, осуществляющими аналогичную деятельность, связанную с использованием таких объектов;

если расходы на содержание объектов жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, а также подсобного хозяйства и иных аналогичных хозяйств, производств и служб не превышают обычных расходов на обслуживание аналогичных объектов, осуществляемое специализированными организациями, для которых эта деятельность является основной;

если условия оказания услуг налогоплательщиком существенно не отличаются от условий оказания услуг специализированными организациями, для которых эта деятельность является основной.

Если не выполняется хотя бы одно из указанных условий, то убыток, полученный налогоплательщиком при осуществлении деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, налогоплательщик вправе перенести на срок, не превышающий десять лет, и направить на его погашение только прибыль, полученную при осуществлении указанных видов деятельности, что установлено абз. 9 ст. 271.1 НК РФ.

Для целей настоящей главы к обслуживающим производствам и хозяйствам относятся подсобное хозяйство, объекты жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, учебно-курсовые комбинаты и иные аналогичные хозяйства, производства и службы, осуществляющие реализацию товаров, работ, услуг как своим работникам, так и сторонним лицам.

К объектам жилищно-коммунального хозяйства относятся жилой фонд, гостиницы (за исключением туристических), дома и общежития для приезжих, объекты внешнего благоустройства, искусственные сооружения, бассейны, сооружения и оборудование пляжей, а также объекты газо-, тепло- и электроснабжения населения, участки, цехи, базы, мастерские, гаражи, специальные машины и механизмы, складские помещения, предназначенные для технического обслуживания и ремонта объектов жилищно-коммунального хозяйства социально-культурной сферы, физкультуры и спорта.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 N 10929/04 в случае если организация не обладает статусом градообразующей организации, она не может быть лишена права учесть убытки, возникшие при осуществлении деятельности, связанной с использованием обслуживающих производств и хозяйств в ином, чем установлено для градообразующих организаций, порядке, предусмотренном статьей 275.1 НК РФ.

В обоих случаях в зависимости от определения статуса предприятия суду необходимо проверить соблюдение налогоплательщиком условий, установленных абзацами пятым - восьмым статьи 275.1 НК РФ, для признания этих убытков для целей налогообложения либо соблюдение требований абзаца десятого названной статьи НК РФ (признание расходов для целей налогообложения в пределах нормативов, утвержденных органами местного самоуправления или в ином порядке, когда нормативы не утверждены).

Судом первой инстанции установлено, что в составе основных средств налогоплательщика имеется котельная, которая расположена на территории шахты. Расходы по котельной в рассматриваемом периоде формировались налогоплательщиком на счете 23 "Вспомогательное производство", подразделение "Участок котельная БРЗ".

В ходе налоговой проверки должностными лицами налогового органа было установлено, что часть вырабатываемой данной котельной теплоэнергии используется налогоплательщиком в производственных целях (собственные нужды предприятия), остальная же часть вырабатываемой теплоэнергии в течение 2008 года реализовалась им сторонней организации - ООО "Северо-Кузбасская энергетическая компания" по тарифам, утвержденным Региональной Энергетической Комиссией (РЭК), что является ниже фактической себестоимости. Данная тепловая энергия ООО "Северо-Кузбасская энергетическая компания" в последующем направляется на снабжение поселка.

В ходе судебного разбирательства в материалы дела представлено письмо Березовские коммунальные системы (исх. N 1629 от 30.07.2010 года), согласно которому вырабатываемая котельной теплоэнергия в виде горячей воды поступала по замкнутому контуру в теплообменники ООО "СКЭК" и использовалась для нагрева теплоносителя (воды) другого контура. Как следствие, непосредственно теплоноситель (вода) с котельной ОАО "Шахта Березовская" не попадала потребителям.

Также было представлено письмо Администрации г.Березовского Кемеровской области (исх. N 2124 от 29.07.2010), согласно которому единственным источником тепловой энергии для отопления населения и объектов социального назначения, проживающих и расположенных в пос. ш.Березовская является котельная ОАО "Шахта "Березовская" (реорганизованное в ОАО "Угольная компания "Северный Кузбасс"). Без изменения существующих путей подачи теплоэнергии обеспечение населения пос. ш. Березовская теплоэнергией невозможно.

Судом первой инстанции установлено, подтверждено материалами дела и не оспаривается налоговым органом, что рассматриваемая котельная за 2008 год произвела теплоэнергии, которая была использована на собственные нужды предприятия (63% теплоэнергии) и отопление сторонних потребителей (37% теплоэнергии); за 2008 год котельной выработано 141 671 Гкал. теплоэнергии, из которых 88 745 Гкал. использовано в собственном производстве (в производственных целях предприятия: для вентиляции шахты, для отопления производственных помещений, для получения горячей воды).

На основании изложенного судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что котельная использовалась налогоплательщиком для основной деятельности организации (связанной с технологическими нуждами производственного процесса), а также использовалась как объект обслуживающих производств и хозяйств.

Руководствуясь положениями ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой, расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика, исходя из того, что теплоэнергия, производимая и отпускаемая налогоплательщиком на сторону для предприятия ЖКХ является для него реализацией готовой продукции, доход от которой должен определятся на основе соответствующих договоров; производимая же налогоплательщиком теплоэнергия и в последующем поступающая в основное производство, является для налогоплательщика материальными затратами, которые связаны с получением дохода по основному виду деятельности в комплексе с другими его затратами, суд пришел к обоснованному выводу, что общая сумма расходов по котельной должна быть распределена между основной деятельностью организации и деятельностью как объекта обслуживающего производства и хозяйства.

Согласно Налоговому кодексу Российской Федерации налоги и сборы должны иметь экономическое обоснование и не могут быть произвольными (пункт 3 статьи 3); объектом налога на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком, которая определяется через понятие дохода, уменьшенного на величину произведенных расходов (статья 247), а расходами - обоснованные и документально подтвержденные затраты (в случаях, предусмотренных статьей 265 данного Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (абзац второй пункта 1 статьи 252). Под обоснованными расходами данный Кодекс понимает экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме (абзац третий пункта 1 статьи 252).

Рассматриваемая деятельность котельной относится к регулируемому виду деятельности, что предполагает исследование и учет компетентным органом затрат и выработки экономически обоснованного тарифа.

В соответствии со ст.ст. 2 - 5 Федерального закона от 14.04.1995 г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (с учетом редакции действовавшей в рассматриваемый период) тарифы на цены на электрическую и тепловую энергию подлежат государственному регулированию посредством установления экономически обоснованных тарифов (цен, платы за услуги) на электрическую и тепловую энергию и (или) их предельных уровней.

Предельные уровни тарифов на электрическую и тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

При регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию органами государственного регулирования учитываются затраты энергоснабжающих организаций, в том числе расходы на обеспечение оборотных средств, исходя из порядка расчетов за электрическую и тепловую энергию.

В силу ст. 3 данного Федерального закона одной из целей такого государственного регулирования является создания механизма согласования интересов производителей и потребителей электрической и тепловой энергии.

Принципами государственного регулирования тарифов является определение экономической обоснованности планируемых (расчетных) себестоимости и прибыли при расчете и утверждении тарифов; обеспечение экономической обоснованности затрат коммерческих организаций на производство, передачу и распределение электрической и тепловой энергии; учет результатов деятельности энергоснабжающих организаций по итогам работы за период действия ранее утвержденных тарифов.

Из материалов дела следует, что тариф на производимую и отпускаемую на сторону тепловую энергию для котельной заявителя был согласован и утвержден Региональной энергетической комиссией Кемеровской области, следовательно, данный вид деятельности Общества относится к регулируемому виду деятельности, в связи с чем стоимость производимой им тепловой энергии и затраты по данному виду деятельности для сторонних потребителей также подлежат государственному регулированию по одинаковым принципам для всех организаций в данной сфере и не могут значительно отличаться от расходов аналогичных предприятий в данной сфере.

Так как утвержденный РЭК Кемеровской области для котельной общества тариф на тепловую энергию и порядок его расчета (с учетом понесенных обществом затрат) налоговым органом не оспорен, с учетом ранее изложенных обстоятельств (отсутствия доказательств превышения утвержденных РЭК затрат по котельной как обслуживающего производства), суд приходит к выводу о необоснованности исключения налоговым органом из состава расходов по налогу на прибыль за 2008 год суммы расходов 7 775 439 руб.

Не состоятелен довод налогового органа о том, что Обществом использовались тарифы, утвержденные на 2006 год, за утверждением тарифов на 2008 год Общество не обращалось.

Апелляционной инстанцией отклоняются иные доводы апелляционной жалобы налогового органа по данному эпизоду, как не имеющие существенного значения для правильного рассмотрения спора в рамках.

В связи с изложенным выводы суда первой инстанции по обстоятельствам дела в отношении данного эпизода соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Основанием доначисления налога на прибыль за 2008 г. послужил вывод налогового органа о том, что налогоплательщик к внереализационным расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль за 2008 г., не обоснованно отнес проценты по долговым обязательствам перед иностранными организациями в сумме 626 136 157 руб.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 Кодекса.

При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц), и доходности, установленной эмитентом (ссудодателем).

Согласно пункту 1 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.

Статьей 328 Налогового кодекса Российской Федерации определен порядок ведения налогового учета расходов в виде процентов, уплаченных по договорам займа.

Согласно подпункту 8 пункта 7 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации датой осуществления расхода по долговому обязательству признается дата начисления процентов в соответствии с условиями заключенных договоров. Такой порядок признания расходов по договору применяется в случае, если срок действия договора не превышает одного отчетного периода.

В настоящем деле срок действия договора не ограничен отчетным периодом, в связи с чем необходимо руководствоваться положениями пункта 8 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 285 Налогового кодекса Российской Федерации отчетными периодами по налогу на прибыль признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

В силу пункта 8 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации по договорам займа и иным аналогичным договорам (иным долговым обязательствам, включая ценные бумаги), срок действия которых приходится более чем на один отчетный период, в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации расход признается осуществленным и включается в состав соответствующих расходов на конец соответствующего отчетного периода. При этом расход определяется налогоплательщиком самостоятельно как доля предусмотренного условиями договора расхода, приходящегося на соответствующий отчетный период, и факт отсутствия реальной уплаты процентов Обществом не имеет значения.

На основании проанализированных норм материального права в целях налогообложения, включаемые в состав внереализационных расходов проценты подлежат исчислению за все время фактического пользования заемными средствами.

Срок возврата займа не влияет на фактические обстоятельства пользования заемными средствами по истечении срока на возврат займа.

Налоговым органом в ходе налоговой проверки установлено, что в 2007 г. между ОАО "Шахта Березовская" и ЗАО "Северсталь-Ресурс" заключен договор займа N 07/07 от 05.03.2007 г., в рамках которого ОАО "Шахта Березовская" получило заем на сумму 5 200 000 000 руб. на пополнение оборотных средств.

Согласно условиям договора на сумму займа начисляются и уплачиваются проценты из расчета 9% годовых исходя из фактического времени пользования займом.

В силу п.2.3. договора заем предоставлялся сроком до 31.12.2007 г.

В соответствии с п. 3.1. договора ОАО "Шахта Березовская" должна была возвратить сумму займа и проценты в срок, указанный в п.2.3. договора, то есть до 31.12.2007 г.

Дополнительными соглашениями N 1 от 01.06.2007 г., N 2 от 01.07.2007 г., N 3 от 10.07.2007 г., N 4 от 20.08.2007 г., N 6 от 01.10.2007 г., N 06/01 от 21.12.2007 г., N 7 от 25.12.2007 г. сумма займа была увеличена до 11 000 000 000 руб., процентная ставка увеличена до 10,2% годовых, а срок возврата займа и процентов продлен до 31.12.2008 г.

В последующем 09.04.2008 г. ЗАО "Северсталь-Ресурс" уступило права требования по данному договору (с учетом изменений и дополнений) MITALL STEEL HOLDING AG (Швейцария) по договору уступки права требования от 07.04.2008 г. В адрес ОАО "Шахта "Березовская" было направлено соответствующее уведомление, согласно которого закрытое акционерное общество "Северсталь-Ресурс" уступает: - невозвращенную сумму займа 8 712 722 463; - начисленные, но не уплаченные проценты по договору займа в сумме 675 504 422 руб. и будущие проценты.

Налоговый орган указывает, что с 09 апреля 2008 года по договору займа N 07/07 от 05.03.2007 займодавцем выступает MITTAL STEEL HOLDING AG (Швейцария).

В течение 2008 года открытое акционерное общество "Шахта Березовская", по договору займа N 07/07 от 05 марта 2007 года (с учетом изменений и дополнений), ежемесячно начисляло проценты за пользование заемными средствами, но перечисление денежных средств в адрес MITTAL STEEL HOLDING AG (Швейцария) на погашение основного долга и процентов не производилось.

В ноябре 2008 года (13.11.2008 г.) MITTAL STEEL HOLDING AG (Швейцария) уступает все права по договору N 07/07 от 05 марта 2007 года ArcelorMittal Finanse (резидент Великого Герцогства Люксембург). Дополнительным соглашением от 29.12.2008, заключенным между открытым акционерным обществом "Шахта Березовская" и ArcelorMittal Finanse (Великое Герцогство Люксембург), срок возврат займа и процентов по договору продлен до 16.12.2009. За период с 13.11.2008 по 31.12.2008 проценты по договору займа в пользу ArcelorMittal Finanse не выплачивались.

При этом налоговым органом было установлено, что сумма начисленных процентов по долговому обязательству перед MITTAL STEEL HOLDING AG (Швейцария) за период с 09.04.2008 по 11.11.2008 составила 533 218 615 руб. Сумма начисленных процентов по долговому обязательству перед ArcelorMittal Finanse (Великое Герцогство Люксембург) за период с 12.11.2008 по 31.12.2008 составила 92 917 542 руб.

Указанные проценты налогоплательщиком отнесены в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год. Начисленные проценты отражены в налоговом регистре внереализационных расходов ОАО "Шахта Березовская" и налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год.

Согласно условиям п. 1.4. договора займа 07/07 от 05.03.2007 г. (в редакции изменений, внесенных дополнительным соглашением N 5 от 27.08.2007 г.) проценты начисляются ежемесячно со дня, следующего за днем выдачи займа, и до дня погашения займа включительно (том 8 л.д. 59).

В силу Постановления Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 24 ноября 2009 г. N 11200/09 факт реальной уплаты процентов не является определяющим при разрешении вопроса о моменте признания расходов в соответствии со статьей 272 Кодекса. Вместе с тем положения этой статьи в корреспонденции со статьями 252 и 328 Кодекса устанавливают правило, согласно которому налогоплательщик формирует налогооблагаемую базу конкретного налогового периода с учетом доходов и расходов, относящихся к данному периоду, а также исходя из того, когда такие расходы и доходы должны у него возникнуть в силу условий договора или иных особенностей, предусмотренных главой 25 Кодекса.

Кроме того, ОАО "Угольная компания "Северный Кузбасс" 23.03.2010 г. был сделан официальный запрос в Минфин за N ЛО-2303/23 (конкретно по ситуации, в связи с вынесением налоговым органом оспариваемого решения) по вопросу правомерности включения в состав учитываемых расходов сумм процентов, которые еще не уплачены (с подробным описанием ситуации по договорам займа ОАО "Шахта Березовская"). На указанный запрос был получен официальный ответ из Минфина за N 03-03-06/1/390 от 08.06.2010 г., согласно которому проценты должны включаться в состав унизываемых расходов ежемесячно, независимо от наступления срока их фактической уплаты (том 24 листы 70-72).

Проанализировав нормы действующего законодательства и изучив материалы дела, апелляционный суд поддерживает мнение суда первой инстанции, что в связи с тем, что ежемесячное начисление процентов производилось в соответствии с конкретно оговоренными условиями договора, проценты правомерно подлежат включению в состав расходов. Ежемесячное начисление процентов всеми сторонами сделки подтверждается как условиями договоров и отчетностью заявителя (том 17 листы дела 17-95), так и фактическими действиями - актами сверок сторон (том 23 листы дела 111-125. том 26 листы дела 4-12).

Кроме того, по итогам проверки налоговый орган пришел к выводу, что за период с 09.04.2008 г. по 11.11.2008 г. Обществом в нарушение действующего налогового законодательства были начислены по рассматриваемому договору проценты в сумме 533 218 615 руб. по контролируемой задолженности перед MITTAL STEEL HOLDING AG (Швейцария), а за период с 11.11.2008 г. по 31.12.2008 г. в сумме 92 917 542 руб. по контролируемой задолженности перед ArcelorMittal Finanse (Великое Герцогство Люксембург).

Так, налоговым органом было установлено, что в рассматриваемом периоде MITTAL STEEL HOLDING AG (Швейцария) являлось акционером ОАО "Шахта Березовская", владеющий более 20% уставного капитала ОАО "Шахта "Березовская", а размер контролируемой задолженности более чем в три раза превышал собственный капитал ОАО "Шахта "Березовская".

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса).

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией и внереализационные расходы (п. 2 ст. 252 НК РФ).

Подпунктом 2 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, отнесены расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных ст. 269 Кодекса (для банков особенности определения расходов в виде процентов определяются в соответствии со ст. ст. 269 и 291 Кодекса), а также процентов, уплачиваемых в связи с реструктуризацией задолженности по налогам и сборам в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.

Расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и первоначальной доходности, установленной эмитентом (ссудодателем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической.

Согласно п. 1 ст. 269 НК РФ под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.

При этом расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце - для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях.

Под долговыми обязательствами, выданными на сопоставимых условиях, понимаются долговые обязательства, выданные в той же валюте на те же сроки в сопоставимых объемах под аналогичные обеспечения.

Судами при рассмотрении дела установлено, что общество правомерно учитывало в составе расходов затраты по выплате процентов по договорам займа в соответствии с указанным порядком, исходя из положений ст. 7 НК РФ и пунктами заключено Соглашения от 15.11.1995 года между Правительством Российской Федерации и Правительством Швейцарской Конфедерации "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" (ратифицировано Федеральным законом от 26.02.1997 N 38-ФЗ) (далее - Соглашение).

Доводы инспекции со ссылкой на положения п. 2 ст. 269 НК РФ правомерно не приняты по следующим основаниям.

Согласно ст. 7 НК РФ если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Швейцарской Конфедерации заключено Соглашение от 15.11.1995 года об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал.

Статья 24 данного Соглашения предусматривает, что национальные лица одного Договаривающегося Государства не должны подвергаться в другом Договаривающемся Государстве любому налогообложению или любому связанному с ним обязательству, иному или более обременительному, чем налогообложение и связанные с ним обязательства, которым подвергаются или могут подвергаться национальные лица другого Договаривающегося Государства при тех же обстоятельствах, в частности, в отношении резидентства.

Часть 3 статьи 24 указанного Соглашения устанавливает, что за исключением случаев, когда применяются положения статьи 9, пункта 7 статьи 11, или пункта 4 статьи 12, проценты, доходы от авторских прав и лицензий и другие выплаты, производимые предприятием одного Договаривающегося Государства резиденту другого Договаривающегося Государства, должны для целей определения налогооблагаемой прибыли такого предприятия подлежать вычетам на тех же условиях, как если бы они выплачивались резиденту первого упомянутого Договаривающегося Государства. Аналогично любые долги предприятия одного Договаривающегося Государства резиденту другого Договаривающегося Государства должны, для целей определения налогооблагаемого капитала такого предприятия, подлежать вычету на тех же условиях, что и долги резидента первого упомянутого Государства.

В соответствии с частью 4 статьи 24 Соглашения предприятия одного Договаривающегося Государства, капитал которых полностью или частично принадлежит одному или нескольким резидентам другого Договаривающегося Государства или прямо или косвенно контролируется ими, не должны подвергаться в первом упомянутом Государстве любому налогообложению или любому связанному с ним обязательству, иному или более обременительному, чем налогообложение и связанные с ним обязательства, которым подвергаются или могут подвергаться другие подобные предприятия первого упомянутого Договаривающегося Государства.

При этом положения настоящей статьи применяются к налогам, на которые распространяется настоящее Соглашение (часть 5 статьи 24 Соглашения).

Таким образом, с учетом положений указанного Соглашения проценты, выплачиваемые по договору займа иностранной компании MITTAL STEEL HOLDING AG (Швейцария), подлежат учету в целях налогообложения прибыли в соответствии с законодательством о налогах и сборах Российской Федерации - п. 1 ст. 269 НК РФ.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с мнением суда первой инстанции, что взаимозависимость общества и компании MITTAL STEEL HOLDING AG (Швейцария) не влияет на порядок формирования налогооблагаемой прибыли, не создает условий, отличных от тех, которые имели бы место между независимыми предприятиями, при которых заявитель мог бы уменьшить налогооблагаемую прибыль. Напротив, в ситуации отсутствия взаимозависимости с компанией MITTAL STEEL HOLDING AG (Швейцария) проценты, начисляемые обществу по договорам займа, также подлежат включению в состав внереализационных расходов по правилам п. 1 ст. 269 НК РФ.

Инспекция в жалобе ссылается на Постановления Президиума ВАС РФ от 01.04.2008 N 15318/07, в подтверждение выводов о приоритете положений п. 2 ст. 269 НК РФ над нормами международного договора.

Однако, суд апелляционной инстанции полагает, что, поскольку в нем не рассматривался вопрос о применении Соглашения, данное Постановление не может быть учтено при рассмотрении настоящего спора.

Учитывая вышеизложенные положения, суд приходит к выводу, что, исходя из предмета заявленных требований, доводы общества в данной части являются обоснованными, поскольку нормы международного соглашения содержат положения о недискриминации налогообложения в части принятия вычетов для целей определения налогооблагаемой прибыли, в том числе по процентам по долговым обязательствам.

Таким образом, заявленные требования в части признания недействительным п.1.5 решения налогового органа (неправомерное уменьшение налогоплательщиком налогооблагаемой прибыли на сумму процентов по долговым обязательствам в размере 626 136 157 руб.) подлежат удовлетворению судом.

Кроме того, по результатам налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу, что налогоплательщик необоснованно включил в состав внереализационных расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, проценты по контролируемой задолженности в сумме 706 715 124 руб., в том числе за 2007 г. - 525 678 040 руб., за 2008 г. - 220 968 591 руб.

Налоговым органом в ходе проверки было установлено, что ОАО "Шахта Березовская" были заключены договор займа с ЗАО "Северсталь-Ресурс" N 07/07 от 05.03.2007 г. Сумма начисленных процентов по долговым обязательствам перед ЗАО "Северсталь-Ресурс" по договору займа N 07/07 от 05.03.07 г. за период с 13.03.07г. по 31.03.2008 года составила 656 228 823 руб.

По состоянию на последнее число отчетного периода 31.03.2007г., 30.06.2007г., 30.09.2007г., 31.12.2007г., 31.03.2008г. задолженность ОАО "Шахта Березовская" по договорам займа перед ЗАО "Северсталь-Ресурс" является контролируемой, так как: ОАО "Шахта Березовская" имеет перед ЗАО "Северсталь-Ресурс" непогашенную задолженность по долговым обязательствам которая более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика (собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода; по состоянию на последнее число отчетного периода 31.03.2007г., 30.06.2007г., 30.09.2007г., 31.12.2007г., 31.03.2008г. кредитор ЗАО "Северсталь-Ресурс" является аффилированным лицом иностранной Компании Фронтдил Лимитед, владеющей косвенно более 20 % доли в уставном капитале организации - заемщика (ОАО "Шахта Березовская").

В результате расчетов, ИФНС установлено, что величина предельных процентов, которую налогоплательщик может включить в состав расходов по налогу на прибыль за 2007, 2008 год равна нулю, следовательно, проценты, начисленные по долговому обязательству перед ЗАО "Северсталь-Ресурс" в сумме 656 228 824 руб. (за 2007 год в сумме 435 260 233руб., за 2008 год в сумме 220 968 591), необоснованно отнесены в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 и 2008 год .

В ходе проверки также установлено, что ОАО "Шахта Березовская" были заключены договоры займа с ОАО "Карельский окатыш", N 2045 от 26.12.2005г., на сумму 2 005 000 000 руб. По состоянию на 31.03.2007 г. сумма непогашенной задолженности с ОАО "Карельский окатыш" по договору N 2045 от 26.12.2005г., составила 2 005 000 000 руб., по договору N 93 от 21.11.2005г., сумма непогашенного займа составила 245 000 000 руб.

По состоянию на последнее число отчетного периода 31.03.2007 г., задолженность ОАО "Шахта Березовская" по договорам займа перед ОАО "Карельский окатыш" является контролируемой, так как: ОАО "Шахта Березовская" имеет перед ОАО "Карельский окатыш" непогашенную задолженность по долговым обязательствам, которая более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика на последнее число отчетного (налогового) периода; по состоянию на последнее число отчетного периода 31.03.2007 г., кредитор ОАО "Карельский окатыш" является аффилированным лицом иностранной Компании Фронтдил Лимитед, владеющей косвенно более 20 % уставного капитала организации - заемщика (ОАО "Шахта Березовская").

В результате расчетов, ИФНС установлено, что величина предельных процентов, которую налогоплательщик может включить в состав внереализационных расходов по налогу на прибыль за 2007 год, равна нулю, следовательно, проценты, начисленные по долговому обязательству перед ОАО "Карельский окатыш", отнесены в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год не обоснованно.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требование Общества в части данного эпизода, пришел к выводу о неправомерности действий налогового органа.

Суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда соответствуют установленным при рассмотрении дела обстоятельствам, имеющимся в материалах дела доказательствам и действующему законодательству.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела и не оспаривается Обществом, что налицо аффилированность его займодавцев (ЗАО "Северсталь-Ресурс" и ОАО "Карельский окатыш") с иностранной Компанией Фронтдил Лимитед (Кипр), а также косвенное участие Компании Фронтдил Лимитед (Кипр) в доле уставного капитала ОАО "Шахата "Березовская" в размере более 20%.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса).

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией и внереализационные расходы (п. 2 ст. 252 НК РФ).

Подпунктом 2 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, отнесены расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных ст. 269 Кодекса (для банков особенности определения расходов в виде процентов определяются в соответствии со ст. ст. 269 и 291 Кодекса), а также процентов, уплачиваемых в связи с реструктуризацией задолженности по налогам и сборам в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.

Расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и первоначальной доходности, установленной эмитентом (ссудодателем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической.

Согласно п. 1 ст. 269 НК РФ под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.

При этом расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце - для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях.

Под долговыми обязательствами, выданными на сопоставимых условиях, понимаются долговые обязательства, выданные в той же валюте на те же сроки в сопоставимых объемах под аналогичные обеспечения.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлено, что общество правомерно учитывало в составе расходов затраты по выплате процентов по договорам займа в соответствии с указанным порядком, исходя из положений ст. 7 НК РФ и п. п. 3 и 4 ст. 24 Соглашения от 05.12.1998 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (далее - Соглашение).

Доводы инспекции со ссылкой на положения п. 2 ст. 269 НК РФ правомерно не приняты по следующим основаниям.

Согласно ст. 7 НК РФ если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр заключено Соглашение от 05.12.1998 об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (ратифицировано Федеральным законом от 17.07.1999 N 167-ФЗ).

Пунктами 3 и 4 ст. 24 Соглашения предусмотрено, что за исключением случаев, к которым применяются положения пункта 1 статьи 9, пункта 5 статьи 11 или пункта 5 статьи 12, проценты, роялти и другие выплаты, осуществляемые предприятием одного Договаривающегося Государства резиденту другого Договаривающегося Государства, должны для целей определения налогооблагаемой прибыли такого предприятия вычитаться на тех же условиях, как если бы они выплачивались резиденту первого упомянутого Государства (п. 3).

Предприятия одного Договаривающегося Государства, капитал которых полностью или частично, прямо или косвенно принадлежит или контролируется одним или несколькими резидентами другого Договаривающегося Государства, не должны подлежать в первом упомянутом Государстве любому налогообложению или любому связанному с ним требованию, иному или более обременительному, чем налогообложение и связанные с ним требования, которым подвергаются или могут подвергаться другие подобные предприятия первого упомянутого Государства (п. 4).

В силу п. 2 ст. 11 Соглашения термин "проценты" при использовании в данном Соглашении означает доход от долговых требований любого вида, и, в частности, доход от государственных ценных бумаг, облигаций и долговых обязательств, включая премии и выигрыши по таким ценным бумагам, облигациям или долговым обязательствам.

Таким образом, с учетом положений указанного Соглашения проценты, выплачиваемые по договору займа иностранной компании Фронтдил Лимитед, зарегистрированной на территории Республики Кипр, подлежат учету в целях налогообложения прибыли в соответствии с законодательством о налогах и сборах Российской Федерации - п. 1 ст. 269 НК РФ.

Из буквального толкования п. 1 ст. 9 Соглашения следует, что в нем рассматривается возможность обложения налогом на прибыль одного из предприятий Договаривающихся Государств в ситуации, когда прибыль между аффилированными (взаимозависимыми) предприятиями Договаривающихся Государств перераспределена таким образом, что позволяет избежать налогообложения в соответствии с национальным законодательством.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд установили, что взаимозависимость Общества и компании Фронтдил Лимитед (Кипр) не влияет на порядок формирования налогооблагаемой прибыли, не создает условий, отличных от тех, которые имели бы место между независимыми предприятиями, при которых заявитель мог бы уменьшить налогооблагаемую прибыль. Напротив, в ситуации отсутствия взаимозависимости с компанией Фронтдил Лимитед (Кипр) проценты, начисляемые Обществу по договорам займа, также подлежат включению в состав внереализационных расходов по правилам п. 1 ст. 269 НК РФ.

Налоговый орган в жалобе ссылается на Постановления Президиума ВАС РФ от 01.04.2008 N 15318/07, в подтверждение выводов о приоритете положений п. 2 ст. 269 НК РФ над нормами международного договора.

Однако, как указано выше, данное Постановление не может быть учтено при рассмотрении настоящего спора, так как в нем не рассматривался вопрос о применении Соглашения.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу об обоснованности отклонения судом первой инстанции доводов налогового органа о невозможности или неправомерном применении налогоплательщиком Соглашения об устранении двойного налогообложения, в связи с чем решение в части указанного эпизода подлежит оставлению без изменения, а доводы апелляционной жалобы ИФНС по данному эпизоду - отклонению.

Отказом применения вычета по НДС за 2007-2008 г.г. на 2 738 943 руб. послужил вывод налогового органа о занижении налогоплательщиком суммы НДС за 2007-2008 г.г. на 2 738 943 руб., так как налогоплательщик неправомерно не восстановил суммы НДС, принятые к вычету по приобретенному углю, переданного в виде пайкового угля работникам, пенсионерам и другим категориям лиц.

В ходе проверки установлено, что налогоплательщиком в силу Федерального закона от 20.06.1996 г. N 81-ФЗ "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников угольной промышленности" и на основании пункта 5.23 Коллективного договора на 2007-2009 годы предоставлялся бесплатный пайковый уголь в 2007 и 2008 гг., следующим категориям лиц, проживающих в домах с печным отоплением или в домах, кухни в которых оборудованы очагами, растапливаемыми углем:

- работникам Организаций;

- пенсионерам, пенсии которым назначены в связи с работой в Организации;

- инвалидам труда, инвалидам по общему заболеванию, если они пользовались правом на получение пайкового угля до наступления инвалидности;

- семьям погибших (умерших) работников Организации, если жена (муж), родители, дети и другие нетрудоспособные члены семьи получают пенсию по случаю потери кормильца;

- вдовам (вдовцам) бывших работников и пенсионеров Организации.

В соответствии с пунктом 5.24 Коллективного договора нормы выдачи угля для бытовых нужд устанавливаются в следующих размерах:

- в домах с печным отоплением -7 тони на проживающую в доме семью работника организации;

- при центральном отоплении и наличии печи (очага) для приготовления пищи-3,5 тонны да работников, не получающих компенсацию за энергоресурсы. Выдача талонов на уголь и угля для бытовых нужд осуществляется в сроки с мая по октябрь на предстоящий отопительный сезон.

В ОАО "Шахта Березовская" имеются утвержденные генеральным директором Усовым М. И, списки трудящихся на получение пайкового угля на 2007-2008 гг.

Являясь предприятием угольной промышленности, Общество, в связи с тем, что энергетический уголь, используемый для отопления, не добывало, приобрело у ООО поставщиков ООО "Промтех", ОАО УК "Кузбассразрезуголь", ОАО "Шахтоуправление Анжерское" уголь, который впоследствии был передан работникам Общества во исполнении обязанности, возложенной на него Законом и коллективным тредовым договором.

В соответствии с частью 2 статьи 21 Федерального закона от 20.06.1996 N 81-ФЗ "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности" (далее - Закон) организации по добыче (переработке) угля (горючих сланцев) за счет собственных средств предоставляют бесплатный пайковый уголь, проживающим в домах с печным отоплением или в домах, кухни в которых оборудованы очагами, растапливаемыми углем: работникам организации; пенсионерам, пенсии которым назначены в связи с работой в этих организациях; инвалидам труда, инвалидам по общему заболеванию, если они пользовались правом получения пайкового угля до наступления инвалидности; семьям погибших (умерших) работников этих организаций, если проживающие совместно с ними жена (муж), родители, дети и другие нетрудоспособные члены семьи получают пенсию по случаю потери кормильца; вдовам (вдовцам) бывших работников этих организаций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 (за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса), а также для перепродажи.

Положения подпункта 1 пункта 2 статьи 170 Кодекса предусматривают, что в случае приобретения товаров (работ, услуг) используемых для операций, не подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость (освобожденных от налогообложения), суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении этих товаров (работ, услуг), учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг).

Пунктом 1 статьи 146 Кодекса предусмотрено, что объектами налогообложения по налогу на добавленную стоимость являются операции по реализации товаров (работ, услуг), а также по реализации имущественных прав.

Из содержания пункта 1 статьи 39 Кодекса следует, что для целей налогообложения под реализацией товаров (работ, услуг) признается передача на возмездной основе права собственности на товары, результаты выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, и на безвозмездной основе.

Исходя из положений указанных норм, следуте, что передача Обществом своим работникам на безвозмездной основе угля в данном случае не может рассматриваться как операция по реализации товаров (работ, услуг). Следовательно, такая операция не является объектом обложения налогом на добавленную стоимость.

Довод Общества, изложенный в апелляционной жалобе, о том, что имеются основания отнесения понесенных обществом затрат по приобретению такого угля у сторонних организаций к расходам на оплату труда в порядке пп.4 ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции отклоняется, как несостоятельный.

Данный довод был рассмотрен судом первой инстанции и ему дана надлежащая правовая оценка. Так суд первой инстанции обоснованно указал, что в рассматриваемом случае данное обстоятельство не относится к предмету заявленных требований и не имеет существенного значения в целях разрешения спора по обоснованности вычетов НДС.

На основании изложенного решение суда первой инстанции в данной части соответствует действующему законодательству и существующей судебной практике, в связи с чем апелляционный суд оставляет его без изменения, а апелляционную жалобу в указанной части - без удовлетворения.

Основанием доначисления Обществу ЕСН в сумме 39 183 руб., пени по ЕСН в сумме 675 руб., начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 45 843 руб., пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 1 652 руб. (пункты 3.6.2, 3.6.3, 3.6.4 решения налогового органа) послужил вывод налогового органа о том, что налогоплательщиком, при определении налоговой базы для исчисления ЕСН за 2007 г., 2008 г., не учтены расходы на оплату труда работников в виде дополнительной денежной компенсации, выплачиваемой при увольнении работников на основании соглашения о прекращении трудового договора.

В ходе налоговой проверки установлено, что Общество на основании соглашений о расторжении трудовых договоров по соглашению сторон в 2007 - 2008 г.г. некоторым из сотрудников, уволенным на основании п. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ, выплатило денежные суммы в связи с прекращением трудовых договоров.

Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения для плательщиков единого социального налога признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В соответствии с п. 1 ст. 237 НК РФ налоговая база по данному налогу налогоплательщиков-организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п. 1 ст. 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Пунктом 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" установлено, что объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, определенные гл. 24 Кодекса "Единый социальный налог", с особенностями, предусмотренными п. 3 указанной статьи.

В соответствии с п. 3 ст. 236 НК РФ указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В силу п. 3 ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Согласно статье 129 Трудового кодекса Российской Федерации, определяющей второй вид компенсационных выплат, указанные в ней компенсации являются элементами оплаты труда и не призваны возместить физическим лицам конкретные затраты, связанные с непосредственным выполнением трудовых обязанностей.

По смыслу абзаца девятого подпункта 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат обложению ЕСН компенсации, предусмотренные статьей 164 Трудового кодекса Российской Федерации, как не входящие в систему оплаты труда.

Статья 164 Трудового кодекса РФ закрепляет понятие компенсации - денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом и другими федеральными законами.

Судом первой инстанции установлено, что ни в трудовых договорах, ни в коллективном договоре, ни в локальных актах организации указанная выплата при расторжении трудового договора и условия ее назначения не закреплены, что налоговым органом не оспаривается.

Апелляционный суд, проанализировав материалы дела, пришел к выводу о правомерности мнения суда первой инстанции о том, что произведенные выплаты не направлены и не связаны с исполнением работником обязанностей в рамках трудового договора. Такая выплата не была предусмотрена каким-либо локальным нормативным актом Общества, не была согласована сторонами трудового договора заранее, не была закреплена в качестве гарантии работника Общества и, как следствие, не являлась заранее оговоренной гарантией работника в случае расторжения трудового договора по такому основанию, как того предусматривает ст. 178 Трудового кодекса РФ. Иного в рамках настоящего дела налоговым органом не доказано. Следовательно, указанные выплаты, начислялись Обществом в пользу физических лиц по соглашениям, предметом которых не являлось выполнение работ, оказание услуг, что, в свою очередь, не соответствует понятию объекта налогообложения ЕСН (п.1 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации). Кроме того, произведенные выплаты не соответствует также требованиям ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации, не имеют экономической оправданности и не направлены на получение дохода, Обществом не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, что соответствует положениям п.3 ст. 236 НК РФ.

На основании изложенного, Общество правомерно не отнесло выплаты работникам при увольнении по соглашению сторон к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, не включало суммы данных выплат в налоговую базу по ЕСН и в базу для начисления страховых взносов, следовательно, решение суда в данной части подлежит оставлению без изменения, а доводы апелляционной жалобы ИФНС - без удовлетворения.

В целом доводы апелляционных жалоб основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 156, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 12.08.2010 по делу N А27-7455/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Павлюк Т.В.

Судьи

Жданова Л.И. Кулеш Т.А.