Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2010 г. N 05АП-1297/2010

г. Владивосток

22 марта 2010 г.

Дело N А51-18503/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 22 марта 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 марта 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: Н.В. Алферовой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Мильгевской Н.А.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: НИ А.В. по доверенности от 09.03.210г. со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010г., удостоверение N 4842 выдано 04.03.20009г;

от администрации г. Владивостока: Нестерова Н.А. по доверенности от 23.12.2009г. со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009г., удостоверение N 054 выдано 24.02.2009г;

от "Восток-Авто-Строй" - представитель не явился, извещен надлежаще.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу администрации г. Владивостока

апелляционное производство N 05АП-1297/2010

на решение от 21 января 2010 г. судьи Зиньковой Л.Н.

по делу N А51-18503/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению администрации г. Владивостока

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третье лицо: ООО "Восток-Авто-Строй"

о признании незаконным решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Администрация г. Владивостока обратилась в суд с заявлением о признании недействительными предписания и решения управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю N 207-09/3 от 06.0.2009.

Решением суда от 21.01.2010г. в удовлетворении требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, администрация г. Владивостока обжаловала его в апелляционном порядке. В доводах жалобы заявитель оспаривает вывод суда о том, что оспариваемое решение и предписание не противоречат действующему законодательству и не нарушают интересов администрации г. Владивостока в сфере экономической деятельности. Заявитель указывает, что установление в документации об аукционе требования о наличии у участников размещения заказа лицензии на эксплуатацию взрывопожарных производственных объектов, предоставление подрядчиком смет соответствует требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Кроме того, требование о наличии лицензии обусловлено установленной технологией ремонта дорог, при которой необходимо использование машины для регенерации дорожного покрытия, работающей под давлением более 0,07 МПА и температуре нагрева воды более 115

С. Таким образом, администрация считает, что требования п.1 ч.1 ст.11 и ч.3 ст.35 Федерального закона N 94-ФЗ не нарушены. Установление требования о составлении сметы соответствует п.3 ст.709 ГК РФ. Заявитель указывает на то, что муниципальный заказчик является бюджетным учреждением и предоставление подрядчиком смет в качестве приложения к контракту позволит исключить возможность нецелевого использования бюджетных денежных средств при оплате выполненных подрядчиком работ. Кроме того, судом не установлено каким образом, требования муниципального заказчика нарушили интересы третьих лиц, либо ограничили круг участников аукциона, тем более, что ООО "Восток-Авто-Строй" заявку на участие в аукционе не подавало ни до подачи жалобы, ни после, и не выражало своего желания принять в нем участие. Таким образом, ознакомление претендента с аукционной документацией в электронном виде и его обращение в контролирующий орган не могут рассматриваться как необходимые и достаточные условия для признания жалобы поданной надлежащим субъектом. Ссылка суда на установление в п.28 заявки запрета на привлечение подрядчиком третьих лиц к исполнению контракта не является доказательством ограничения конкуренции участников, поскольку Федеральный закон N 94-ФЗ не содержит запрета на включение в документацию об аукционе требования о выполнении подрядчиком работ лично без привлечения субподрядных организаций. Отказ от проведения аукциона был связан с исполнением предписания УФАС по Приморскому краю. Заявка единственного участника была отозвана за день до даты проведения аукциона по причине приостановления аукциона и внесения корректировки в документацию. Таким образом, оспариваемое решение и предписание являются незаконными и нарушающими экономические интересы заказчика, поскольку в результате их принятия был сорван восстановительный ремонт дорог.

Представитель администрации г. Владивостока доводы апелляционной жалобы поддержала.

Представитель УФАС по Приморскому краю с жалобой не согласился, считает решение суда законным и обоснованным, представлен письменный отзыв.

ООО "Восток-Авто-Строй", извещенное о времени и месте судебного разбирательства своего представителя в суд не направило, письменный отзыв на жалобу не представлен.

В соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителя третьего лица, по имеющимся в деле доказательствам.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит в связи со следующим.

Согласно материалам дела, 02.06.2009 администрацией г.Владивостока издан приказ N 444 "Открытый аукцион на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по восстановительному ремонту автомобильных дорог местного значения в границах Владивостокского городского округа".

В соответствии с пунктом 3 данного приказа предусмотрено проведение открытого аукциона на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по восстановительному ремонту автомобильных дорог местного значения в границах Владивостокского городского округа, назначив начало рассмотрения заявок на участие в аукционе на 02.07.2009, окончание рассмотрение заявок на 08.07.2009, проведение аукциона на 10.07.2009.

02.06.2009 администрацией г.Владивостока согласована и утверждена документация открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по восстановительному ремонту автомобильных дорог местного значения в границах Владивостокского городского округа.

В соответствии с документацией об аукционе участник размещения заказа представляет в составе заявки на участие в аукционе заполненную Форму 1 (требования к заполнению формы установлены в п.3.3.6 документации об аукционе). Согласно данной форме, участник размещения заказа описывает форму, сроки и порядок оплаты в строгом соответствии с пунктом 2.3 документации об аукционе; описывает условия выполнения работ, установленные заказчиком в пункт 2.5 документации об аукционе, отдельно по каждому подпункту пункта 2.5; указывает место выполнения работ, в соответствии с пунктом 2.7 документации об аукционе.

В силу пункта 2.5 Раздела 2 "Информация об аукционе" данной документации, заказчиком установлены требования к условиям выполнения работ. Согласно пункту 2.5.6 данных требований в подтверждение обеспечения качества, технических характеристик работ и безопасности выполнения работ предоставляется лицензия на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов (опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающее под избыточным давлением более 0,07 МПА или при температуре нагрева воды более 115 градусов Цельсия.

В соответствии с пунктом 2.5.1 данных требований подрядчик подтверждает цену контракта, установленную по результатам торгов, локальным ресурсным сметным расчетом, составленным на базе программного комплекса "Гранд-смета" с учетом всех обязательных платежей. В локальном ресурсном сметном расчете должны быть учтены все объемы работ, установленные Заказчиком в Ведомости объемов работ. Локальный ресурсный сметный расчет утверждается начальником управления содержания жилищного фонда и городских территорий администрации города Владивостока, и в качестве Приложения N 2 является неотъемлемой частью муниципального контракта. В случае непредставления Подрядчиком сметного расчета в срок, в течение которого победитель аукциона должен подписать проект муниципального контракта в соответствии с документацией об аукционе, либо представления сметного расчета не соответствующего положениям настоящего контракта, подрядчик признается не представившим Заказчику подписанный контракт.

ООО "Восток-Авто-Строй" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю с жалобой от 29.06.2009 на действия заказчика - администрации города Владивостока по установлению в пункте 3.4.5 аукционной документации требований, не соответствующих Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Восток-Авто-Строй" УФАС по Приморскому краю вынесено решение от 06.07.2009 N 207-09/3 о нарушении заказчиком при проведении открытого аукциона требований законодательства в сфере размещения заказов.

Пунктом 1 вышеуказанного решения управления антимонопольной службы по Приморскому краю жалоба ООО "Восток-Авто-Строй" признана обоснованной; пунктом 2 решения муниципальный заказчик - администрация г.Владивостока признана нарушившей часть 3 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (далее - Закон); статьи 7 и части 3 статьи 12 Закона; часть 1 статьи 38 Закона.

Пунктом 3 решено выдать муниципальному заказчику - администрации г.Владивостока обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений.

Исходя из указанного решения, управление ФАС по Приморскому краю пришло к выводу о том, что при проведении открытого аукциона муниципальный заказчик - администрация города Владивостока требовала от участника размещения заказа документы и сведения, не предусмотренные частью 2 статьи 35 Закона.

На основании данного решения УФАС по Приморскому краю 06.07.2009 вынесено предписание N 207-09/3 об устранении нарушений части 2 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ путем внесения в срок до 27.07.2009 изменения в документацию об аукционе в части исключения требований, не предусмотренных Законом и приведение документации об аукционе в полное соответствие с требованиями Закона.

Сопроводительным письмом от 09.07.2009 N 387 муниципальное унитарное предприятие города Владивостока "Дороги Владивостока" отозвала единственную заявку, поданную 30.06.2009, на участие в открытом аукционе на выполнение работ по восстановительному ремонту автомобильных дорог местного значения в границах Владивостокского городского округа.

Во исполнение требований предписания от 06.07.2009 N 207-09/3 администрация г.Владивостока издала приказ от 17.08.2009 N 667 "О внесении изменений N 2 в извещение и документацию открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по восстановительному ремонту автомобильных дорог местного значения в границах Владивостокского городского округа", в соответствии с которым в документацию об аукционе внесены изменения N 2 в извещение N 351-а и документацию открытого аукциона на право заключить муниципальный контракт, продлен срок подачи заявок на участие в открытом аукционе до 21.09.2009, проведение аукциона назначено на 28.09.2009. Информация о внесении изменений размещена 18.08.2009 на официальном сайте и в официальном печатном издании - газете "Владивосток".

25.08.2009 администрацией г. Владивостока издан приказ "Об отказе от проведения открытого аукциона на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по восстановительному ремонту автомобильных дорог местного значения в границах Владивостокского городского округа", в соответствии с которым муниципальный заказчик - администрация города Владивостока отказалась от проведения открытого аукциона, проведение которого объявлено на 28.09.2009.

Посчитав, что принятые УФАС по Приморскому краю решение и предписание N 207-09/3 от 06.07.2009 являются незаконными и нарушают экономические интересы, администрация г.Владивостока обратилась в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Изучив доводы жалобы, отзыва на нее и материалы дела, коллегия пришла к следующему.

В соответствии со статьей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ненормативный акт, решение, действия (бездействие) государственного органа могут быть признаны арбитражным судом незаконными при доказанности одновременно двух условий: несоответствия оспариваемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулирует Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Названный Федеральный закон устанавливает единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

В силу статей 447 - 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме аукциона, конкурса.

Статьей 11 Закона N 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа. При этом заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа, кроме предусмотренных в частях 1 - 3 указанной статьи.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 названного Федерального закона одним из обязательных требований к участникам размещения заказа является соответствие участников размещения заказа требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

В силу пункта 3 части 2 статьи 35 данного Федерального закона заявка на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов, в том числе: копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ.

Судом установлено, что в пункте 3 документации об аукционе установлены требования к порядку и условиям заполнения заявки на участие в аукционе, к форме, составу и содержанию заявки.

В соответствии с Разделом 2 документации открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по восстановительному ремонту автомобильных дорог местного значения в границах Владивостокского городского округа (код аукциона 351/064) предметом аукциона является "Выполнение работ по восстановительному ремонту автомобильных дорог местного значения в границах Владивостокского городского округа".

Согласно пункту 2.5.6 документации открытого аукциона в подтверждение обеспечения качества, технических характеристик работ и безопасности выполнения работ участником размещения заказа предоставляется лицензия на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов (опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающее под избыточным давлением более 0,07 МПА или при температуре нагрева воды более 115 градусов Цельсия).

В соответствии с пунктом 26 заявки на размещение муниципального заказа на выполнение работ по восстановительному работу автомобильных дорог местного значения в границах Владивостокского городского округа, утвержденной заместителем главы администрации города Владивостока, участник размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе должен приложить лицензию на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов (опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающее под избыточным давлением более 0,07 МПА или при температуре нагрева воды более 115 градусов Цельсия).

Согласно Положению о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 12 августа 2008 года N 599, эксплуатация взрывоопасных производственных объектов предусматривает выполнение работ и услуг на опасных производственных объектах в соответствии с перечнем работ и услуг, выполняемых при эксплуатации взрывоопасных производственных объектов.

В перечень работ и услуг, выполняемых при эксплуатации взрывопожарных производственных объектов, включено использование (эксплуатация) оборудования, работающего под давлением более 0,07 мегапаскаля или при температуре нагрева воды более 115 градусов Цельсия.

В силу статьи 2 Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" опасными производственными объектами в соответствии с указанным Федеральным законом являются предприятия или их цехи, участки, площадки, а также иные производственные объекты, указанные в Приложении 1 к Закону о промышленной безопасности.

В приложении 1 к Закону о промышленной безопасности, к категории опасных производственных объектов относятся объекты, на которых используется оборудование, работающее под давлением более 0,07 мегапаскаля или при температуре нагрева воды более 111 градусов Цельсия.

В силу изложенного, опасные производственные объекты подлежат регистрации в государственном реестре в порядке, устанавливаемом Правительством РФ.

Из материалов дела судом установлено и не оспаривается заявителем, что предметом торгов (аукциона) является выполнение работ по восстановительному ремонту автомобильных дорог в границах Владивостокского городского округа, а не эксплуатация взрывопожарных производственных объектов (опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающее под избыточным давлением более 0,07 мегапаскаля или при температуре нагрева воды более 115 С.

При таких обстоятельствах, установление заказчиком в документации при проведении открытого аукциона на выполнение работ по восстановительному ремонту автомобильных дорог местного значения требования о представлении в составе заявки на участие в аукционе копии лицензии на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов (опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающее под избыточным давлением более 0,07 мегапаскаля или при температуре нагрева воды более 115

С), допустил нарушение части 3 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ, устанавливающей запрет требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных ч.2 ст.35 Закона документов и сведений.

Оценив данные обстоятельства, УФАС по Приморскому краю правомерно указало в решении N 207-09/3 от 06.07.2009 на то, что заказчик при проведении открытого аукциона на выполнение работ по восстановительному ремонту автомобильных дорог местного значения, предъявив в документации об аукционе требование о предоставление лицензии на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов, нарушил часть 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ.

Кроме того, в пункте 2.5.1 документации об аукционе заказчиком установлены требования к условиям выполнения работ. В частности, подрядчик подтверждает цену контракта, установленную по результатам торгов, локальным ресурсным сметным расчетом, составленным на базе программного комплекса "Гранд-смета" с учетом всех обязательных платежей. В локальном ресурсном сметном расчете должны быть учтены все объемы работ, установленные заказчиком в Ведомости объемов работ.

При этом локальный ресурсный сметный расчет утверждается начальником управления содержания жилищного фонда и городских территорий администрации г. Владивостока, и в качестве Приложения N 2 является неотъемлемой частью муниципального контракта. В случае не представления подрядчиком сметного расчета в срок, в течение которого победитель аукциона должен подписать проект муниципального контракта в соответствии с документацией об аукционе, либо предоставления сметного расчета не соответствующего положениям настоящего контракта, подрядчик признается не представившим заказчику подписанный контракт.

В соответствии с частью 13 статьи 37 Закона N 94-ФЗ участник аукциона признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, только в случае непредставления заказчику участником аукциона в срок, предусмотренный документацией об аукционе, подписанного контракта, а также обеспечения исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

По смыслу изложенного, сметная документация должна быть представлена в структуре документации об аукционе. Требовать от участника размещения заказа или победителя аукциона составления сметы по итогам аукциона не допускается.

Таким образом, УФАС по Приморскому краю, установив нарушения требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, допущенные администрацией г.Владивостока при проведении открытого аукциона на размещение заказа на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог, правомерно вынесло предписание N 20-09/3 от 06.07.2009 о внесении изменений в документацию об аукционе в части исключения требований, не предусмотренных законом, с продлением срока подачи заявок на участие в открытом аукционе.

Указание в жалобе на то, что ООО "Восток-Авто-Строй" не является участником размещения заказа, отклоняется в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Права соответствующих лиц на обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии регламентированы положениями статьи 57 Закона.

Названной выше статьей Закона N 94-ФЗ установлено, что любой участник размещения заказа имеет право обжаловать действия (бездействие) заказчика, аукционной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в аукционе обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответствующую заявку на участие в аукционе.

По настоящему делу судом установлено, что жалоба ООО "Восток-Авто-Строй" подана в уполномоченный орган до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе (29.06.2009). Срок окончания подачи заявок на участие в аукционе установлен до 02.07.2009. Таким образом, названное Общество воспользовалось правом, предусмотренным главой 8 Федерального закона N 94-ФЗ, поскольку условия документации об аукционе, установленные заказчиком, ограничивали право общества на подачу заявки и последующее участие в аукционе.

Кроме того, внесенные в документацию об аукционе изменения не являются основанием для отзыва заявки МУПВ "Дороги Владивостока", в связи с тем, что она было отозвана ранее исполнения администрацией г. Владивостока предписания антимонопольного органа.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В связи с тем, что оспариваемое решение и предписание УФАС по Приморскому краю приняты в соответствии с действующим законодательством и не нарушают права и законные интересы администрации г. Владивостока, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Выводы суда сделаны на основе полного и всестороннего исследования доказательств по делу, неправильного применения норм материального и нарушения норм процессуального права судом не допущено. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21 января 2010 г. по делу N А51-18503/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Н.В. Алферова З.Д. Бац