Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2010 г. N 08АП-6247/2010

город Омск

14 октября 2010 г.

Дело N А70-5135/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семёновой Т.П.

судей Смольниковой М.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Карпущенко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-6247/2010, 08АП-6247/2010)

Федеральной налоговой службы на решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.06.2010

по делу N А70-5135/2009 (судьи Скифский Ф.С., Опольская И.А., Трубицина Н.Г.), принятое

по результатам рассмотрения вопроса об утверждении отчёта временного управляющего Лещева Сергея Николаевича и выборе дальнейшей процедуры банкротства в деле о несостоятельности (банкротстве) индивидуального предпринимателя Фарзалиева Видади Юнис Оглы

при участии в судебном заседании представителей:

от ФНС России, ИП Фарзалиева В.Ю.О., конкурсного управляющего Лещева С.Н. - не явились, извещены надлежащим образом

установил:

Федеральная налоговая служба (далее - ФНС России, уполномоченный орган, заявитель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании индивидуального предпринимателя Фарзалиева Видади Юнис Оглы (далее - ИП Фарзалиев В.Ю.О., должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 17.12.2009 по делу N А70-5135/2009 в отношении должника ведено наблюдение, временным управляющим утверждён Лещев С.Н.

В арбитражный суд поступило ходатайство временного управляющего Лещева С.Н. о прекращении процедуры наблюдения и взыскании с заявителя судебных расходов в размере 110 649 рублей 05 копеек (т.4, л.д. 3-4).

Решением арбитражного суда от 15.06.2010 должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, исполнение обязанностей конкурсного управляющего должника возложено на Лещева С.Н.

Не согласившись с принятым решением суда, ФНС России подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, ввести в отношении должника упрощённую процедуру конкурсного производства отсутствующего должника.

Податель жалобы считает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела. Указывает, что в силу статьи 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации квартира не может быть предметом взыскания, автомобиль Мерседес Бенц С200 снят регистрационного учёта 05.02.2010, согласно выборке МРО ГИБДД г. Тюмени сведения о прекращении права собственности должника на данный автомобиль отсутствуют, фактического обнаружения автомобиля нет, в конкурсную массу он не включён. Введение общей процедуры конкурсного производства ведёт к увеличению расходования средств федерального бюджета.

ФНС России в жалобе также изложила ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие её представителя.

От конкурсного управляющего Лещева С.Н. поступил отзыв на жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От иных лиц, участвующих в деле, отзывов на жалобу не поступило.

Представители лиц, участвующих в деле, извещённых о судебном заседании в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Определяя пределы рассмотрения настоящего вопроса, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

При применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чём делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

С учётом изложенного, проверка обжалуемого решения осуществлена судом апелляционной инстанции только в оспариваемой части - в части открытия процедуры конкурсного производства по общей процедуре банкротства.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, решение суда - изменению.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Тюменской области от 17.12.2009 в отношении должника введено наблюдение, временным управляющим утверждён Лещев С.Н., дело назначено к рассмотрению по существу на 01.04.2010.

Сообщение о введении наблюдения в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 6 от 16.01.2010.

Собранием кредиторов принято, в частности, решение о возражении на предложение временного управляющего Лещева С.Н. ходатайствовать перед арбитражным судом о прекращении процедуры наблюдения в связи с отсутствием имущества должника на возмещение судебных расходов в соответствии со статьёй 57 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) в отношении должника.

В отчёте временного управляющего от 11.03.2010 (т.4, л.д. 7-9) наряду с вышеуказанным принятым решением первого собрания кредиторов по вопросу о выборе последующей процедуры банкротства отражено предложение временного управляющего о прекращении процедуры наблюдения в соответствии со статьёй 57 Закона о банкротстве ввиду отсутствия имущества должника на возмещение судебных расходов.

По окончании процедуры наблюдения арбитражный суд принимает соответствующее решение в порядке, установленном статьёй 75 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Закона о банкротстве в случае, если иное не установлено настоящей статьёй, арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

Таким образом, в силу закона, какую именно процедуру банкротства следует выбрать в отношении должника, определяет собрание кредиторов.

Следовательно, определение арбитражным судом последующей процедуры банкротства в отношении должника осуществляется на основании соответствующего решения первого собрания кредиторов.

В рассматриваемом случае собранием кредитором 05.03.2010 не сделан выбор последующей процедуры банкротства в отношении должника, а также и о прекращении производства по делу на основании статьи 57 Закона о банкротстве.

Исключения из общего правила установлены в пунктах 2, 3 статьи 75 Закона о банкротстве.

В пункте 2 статьи 75 Закона о банкротстве предусмотрено, что в случае, если первым собранием кредиторов не принято решение о применении одной из процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный суд откладывает рассмотрение дела в пределах срока, установленного статьёй 51 настоящего Закона, и обязывает кредиторов принять соответствующее решение к установленному арбитражным судом сроку.

При отсутствии возможности отложить рассмотрение дела в пределах установленного срока, арбитражный суд при наличии предусмотренных данной нормой оснований, самостоятельно определяет возможность применения к должнику последующих процедур банкротства, таких как финансовое оздоровление, внешнее управление или конкурсного производства.

Суд первой инстанции исходя из имеющихся в деле доказательств пришёл к выводу об открытии в отношении должника конкурсного производства по общей процедуре.

Такое решение суда первой инстанции основывается на том, что согласно материалам дела отсутствуют доказательства прекращения права собственности должника на автомобиль Мерседес Бенц С200 государственный регистрационный знак К 875 ЕТ 12, цвет серебристый. Кроме того, должнику принадлежит на праве собственности двухкомнатная квартира, расположенная по адресу: г. Тюмень, ул. Молодёжная, д.70, кв. 67.

То есть открытие конкурсного производства по общей процедуре банкротства обусловлено наличием у должника указанного имущества.

В связи с чем суд первой инстанции посчитал, что в деле отсутствуют доказательства того, что имущество должника заведомо не позволит покрыть судебные расходы по делу, а также отсутствуют основания для прекращения производства по делу и признания должника банкротом по упрощённой процедуре отсутствующего должника.

Суд первой инстанции посчитал, что должник имеет признаки несостоятельности, предусмотренные пунктом 2 статьи 3, 33 Закона о банкротстве.

При повторном рассмотрении настоящего вопроса суд апелляционной инстанции соглашается с доводами уполномоченного органа об открытии в отношении должника конкурсного производства по упрощённой процедуре.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав материалы дела, не усматривает необходимости открытия в отношении должника конкурсного производства по общей процедуре банкротства исходя из следующего.

В пункте 1 статьи 227 Закона о банкротстве установлены случаи подачи, в частности, уполномоченным органом заявления о признании отсутствующего должника банкротом.

Указано, что в случаях, если руководитель должника - юридического лица, фактически прекратившего свою деятельность, отсутствует или установить место его нахождения не представляется возможным, заявление о признании отсутствующего должника банкротом может быть подано уполномоченным органом независимо от размера кредиторской задолженности.

В то же время статья 230 Закона о банкротстве допускает, что положения, предусмотренные, в том числе статьёй 227 Закона о банкротстве, применяются также, в частности, в случае, если имущество должника заведомо не позволяет покрыть судебные расходы в связи с делом о банкротстве.

Суд апелляционной инстанции считает, что на данной стадии банкротства имеющиеся в деле доказательства безусловно не позволяют суду сделать вывод о наличии у должника имущества, достаточного для покрытия судебных расходов в связи с делом о банкротстве.

Как следует из отчёта временного управляющего от 11.03.2010, заключения временного управляющего (т.4, л.д. 95-97), ходатайства временного управляющего от 11.03.2010, у должника отсутствуют средства для покрытия судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему в деле о банкротстве должника.

На стадии процедуры наблюдения временным управляющим инвентаризация имущества должника не проводилась, о чём он сам указывает в своём отчёте от 11.03.2010.

Обязанность проведения инвентаризации имущества должника вменена в силу закона только конкурсному управляющему (статья 129 Закона о банкротстве).

В соответствии со статьёй 12 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учёте", пунктом 1.4 Методических указаний об инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утверждённых приказом Минфина Российской Федерации от 13.06.1995 N 49, целью инвентаризации является выявление соответствия фактического наличия имущества данным бухгалтерского учёта, состояние и оценка товаро-материальных ценностей.

Следовательно, в силу закона независимо от того обстоятельства, значится ли на бухгалтерском балансе должника какое-либо его имущество, арбитражный управляющий обязан провести инвентаризацию этого имущества с целью проверки достоверности данных бухгалтерской отчётности относительно указанного в ней имущества; осуществить его оценку с целью последующего включения в конкурсную массу, то есть по существу выявить реальное наличие имущества должника.

Поэтому фактическое установление имущества должника, отражённого в его бухгалтерском учёте, путём проведения соответствующей инвентаризации имущества должника возможно только на стадии конкурсного производства.

В процедуре наблюдения временный управляющий располагает только сведениями бухгалтерского учёта должника и соответствующих органов о наличии либо отсутствии у должника какого-либо имущества.

Как следует из заключения временного управляющего от 15.02.2010, временному управляющему не представилось возможным изучить платежеспособность, провести анализ финансового состояния должника в полном объёме.

Временный управляющий в заключении указывает, что на основании полученной информации о наличии имущества за должником, поступившей в адрес временного управляющего, имущество не значится. Отчётность должником в налоговый орган не сдавалась.

В то же время из материалов дела (т.4, л.д. 120-122) усматривается, что по данным ГИБДД за должником числится транспортное средство Мерседес Бенц С200, 2001 года выпуска, государственный регистрационный знак К 875 ЕТ 12, цвет серебристый.

Согласно выписке из ЕГРП от 27.02.2010 N 01/058/2010-004 должнику на праве собственности принадлежит двухкомнатная квартира по адресу: г. Тюмень, ул. Молодёжная, д. 70, кв. 67 (т.4, л.д. 62).

Однако, как уже указывалось выше, фактическое установление наличия автомобиля должника возможно только в процедуре конкурсного производства.

Сами по себе сведения об этом имуществе безусловно не подтверждают фактическое наличие этого имущества, и тем более, без проведения его соответствующей оценки независимым оценщиком нельзя определить какую-либо рыночную стоимость такого имущества в случае его реализации.

Поэтому на данной стадии нельзя сделать вывод о прекращении производства по делу о банкротстве на основании абзаца восьмого пункта 1 статьи 57 Закона о банкротстве, предусматривающего, что арбитражный суд прекращает производство по делу о банкротстве в случае отсутствия средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе на выплату вознаграждения арбитражному управляющему.

В отношении установленной квартиры должника суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Статьёй 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ) установлен запрет на обращение взыскания по исполнительным документам на жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением. В силу части 1 статьи 69 Федерального закона от 02.10.2007 года N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" обращение взыскания на имущество должника включает изъятие имущества и (или) его принудительную реализацию либо передачу взыскателю.

Вопрос о возможности включения квартиры в конкурсную массу и её реализации в процедуре конкурсного производства с учётом положений статьи 446 ГПК РФ также не может быть решён без дополнительных сведений.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что достаточных оснований для открытия конкурсного производства в отношении должника по общей процедуре банкротства не имелось.

Совокупность представленных в материалы дела доказательств позволяет апелляционному суду сделать вывод о том, что должник отвечает критериям отсутствующего должника, установленным в статье 230 Закона о банкротстве.

Поэтому доводы уполномоченного органа о применении в отношении ИП Фарзалиева В.Ю.О. упрощённой процедуры банкротства отсутствующего должника являются обоснованными.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в случае обнаружения в ходе проведения такой процедуры какого-либо имущества должника, позволяющего покрыть судебные расходы в связи с производством по делу о банкротстве, конкурсный управляющий в соответствии с положениями пункта 3 статьи 228 Закона о банкротстве может обратиться в арбитражный суд с ходатайством о прекращении упрощённой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, и переходе к процедурам, применяемым в деле о банкротстве и предусмотренным Законом о банкротстве (общей процедуре банкротства).

То есть данной нормой закона предусмотрена возможность перехода от упрощённой процедуры к общей процедуре банкротства в случае обнаружения имущества должника.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае открытие в отношении должника именно упрощённой процедуры банкротства является целесообразным, так как при наличии имеющихся обстоятельств затраты, которые конкурсный управляющий понесёт в связи с проведением упрощённой процедуры банкротства в отношении должника и возмещение которых Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.10.2004 N 573 "О порядке и условиях финансирования процедур банкротства отсутствующих должников" (далее - Постановление Правительства РФ от 21.10.2004 N 573) возложено на уполномоченный орган, будут минимальными.

При открытии же конкурсного производства по общей процедуре ФНС России как заявитель по делу о банкротстве, в случае недостаточности имущества должника, несёт риск возмещения значительных судебных расходов и вознаграждения конкурсного управляющего в соответствии с правилами пункта 3 статьи 59 Закона о банкротстве.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции об открытии конкурсного производства по общей процедуре необоснованным, противоречащим фактическим обстоятельствам дела, не основанным на нормах Закона о банкротстве, что в силу пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ влечёт отмену или изменение судебного акта.

В связи с чем апелляционный суд считает необходимым изменить решение суда от 15.06.2010, указав в резолютивной части настоящего постановления о том, что в отношении должника открыто конкурсное производство по упрощённой процедуре отсутствующего должника.

Кроме того, в связи с открытием в отношении должника конкурсного производства по упрощённой процедуре отсутствующего должника суд апелляционной инстанции считает необходимым одновременно изменить решение в части установленного размера вознаграждения конкурсному управляющему в связи со следующим.

Размер вознаграждения конкурсного управляющего за проведение процедуры банкротства отсутствующего должника прямо установлен Постановлением Правительства РФ от 21.10.2004 N 573.

Согласно пункту 2 Положения о порядке и условиях финансирования процедур банкротства отсутствующих должников, утверждённого указанным Постановлением Правительства РФ, размер единовременного вознаграждения конкурсного управляющего за проведение процедуры банкротства отсутствующего должника составляет 10 000 рублей.

Поэтому в связи с открытием в отношении должника конкурсного производства по упрощённой процедуре отсутствующего должника конкурсному управляющему следует установить размер единовременного вознаграждения в размере 10 000 рублей на основании названного Постановления Правительства РФ.

Апелляционная жалоба ФНС России подлежит удовлетворению ввиду её обоснованности.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Федеральной налоговой службы удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.06.2010 по делу N А70-5135/2009 в обжалуемой части изменить.

Открыть в отношении индивидуального предпринимателя Фарзалиева Видади Юнис Оглы конкурсное производство по упрощённой процедуре отсутствующего должника сроком на шесть месяцев.

Утвердить конкурсному управляющему Лещеву Сергею Николаевичу единовременное вознаграждение в размере 10 000 рублей с выплатой в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.10.2004 N 573 "О порядке и условиях финансирования процедур банкротства отсутствующих должников".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

М.В. Смольникова О.В. Зорина