Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2010 г. N

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2010 г. N 08АП-7502/2010, 08АП-7504/2010

город Омск

27 октября 2010 г.

Дело N А46-6285/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-7502/2010, 08АП-7504/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус"

и апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-7504/2010)

Управления Федеральной налоговой службы по Омской области

на решение Арбитражного суда Омской области от 19.07.2010

по делу N А46-6285/2010 (судья Распутина Л.Н.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу города Омска,

при участии третьего лица: Управления Федеральной налоговой службы по Омской области,

о признании недействительным решения N 14-18/23574 ДСП от 31.12.2009,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус" - Перепеткевич О.В., предъявлено удостоверение, по доверенности N 003-юр/2010 от 09.08.2010 сроком действия год;

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу города Омска - Савиных С.Б., предъявлено удостоверение, 2014, по доверенности N 03/820 от 26.01.2010 сроком действия год;

от Управления Федеральной налоговой службы по Омской области - Василишин Р.В., предъявлен паспорт, по доверенности N 15-18/19112 от 30.12.2009 сроком действия до 31.12.2010;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Эльбрус" (далее по тексту - заявитель, налогоплательщик, Общество, ООО "Эльбрус") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска (далее по тексту - ИФНС N 2 по ЦАО г. Омска, налоговый орган, Инспекция, заинтересованное лицо) N 14-18/23574 ДСП от 31.12.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Омской области от 19.07.2010 по делу N А46-6285/2010 заявленные Обществом требования удовлетворены частично.

Суд первой инстанции признал решение Инспекции N 14-18/23574 ДСП от 31.12.2009 недействительным в части привлечения Общества к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 13 157 руб. за неполную уплату (неуплату) земельного налога, начисления и предложения к уплате пени по земельному налогу в сумме 25 124 руб. 03 коп., а также доначисления и предложения к уплате земельного налога в сумме 65 874 руб. как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования, суд первой инстанции исходил из того, что Общество в спорный налоговый период не являлось плательщиком земельного налога, так как не являлось собственником земельного участка, на котором расположены объекты недвижимости, принадлежащие Обществу на праве собственности.

Суд первой инстанции признал правомерным доначисление Обществу НДС в виде необоснованного применения налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС, так как Общество не подтвердило документально реальность хозяйственных операций, по которым Обществом заявлен налоговый вычет по НДС. Кроме того, суд первой инстанции признал необоснованным увеличение налогоплательщиком налоговой базы по НДФЛ на сумму полученных физическим лицом под отчет на производственные цели денежных средств. При этом, суд первой инстанции отклонил, как необоснованные доводы заявителя о неизвещении налоговым органом Общества о дате и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Не согласившись с указанным судебным актом, Общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 19.07.2010 по делу N А46-6285/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении в полном объеме требований, заявленных Обществом.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что суд первой инстанции неправомерно признал обоснованным отказ налогового органа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по сделкам, заключенным с открытым акционерным обществом "База механизации" (далее - ОАО "База механизации") и закрытым акционерным обществом "Нефтегаз" (далее - ЗАО "Нефтегаз"). ООО "Эльбрус" считает, что подтвердило правомерность заявленных налоговых вычетов, представив для этого все предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации документы, содержание которых также соответствует требованиям действующего законодательства. Также Общество считает, что не является допустимым доказательством по делу Справка об исследовании экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области от 25.12.2009, так как она составлена по результатам почерковедческого исследования, проведенного в соответствии с пунктом 5 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Кроме того, Общество в апелляционной жалобе указывает на нарушение Инспекций порядка рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, так как в данном случае материалы налоговой проверки были рассмотрены налоговым органом в отсутствие ООО "Эльбрус", не извещенного надлежащим образом о дате и времени рассмотрения материалов проверки. Также Общество считает, что не соответствует фактическим обстоятельства дела вывод суда первой инстанции о том, что налогоплательщиком необоснованно была увеличена налоговая база по налогу на доходы физических лиц на сумму полученных под отчет на производственные цели денежных средств.

Также апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда Омской области от 19.07.2010 по делу N А46-6285/2010 была подана Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области (далее по тексту - Управление), в которой Управление просит решение суда первой инстанции изменить мотивировочную часть решения суда в части вывода о признании жалобы, поданной налогоплательщиком в Управление, апелляционной, о том, что Управление может отменить решение нижестоящего налогового органа только в случае подачи апелляционной жалобы, и вывода о том, что Управление обязано было уведомить заявителя о том, что поданная им жалоба не является апелляционной (протокол судебного заседания от 20.10.2010).

В судебном заседании представитель ООО "Эльбрус" поддержал доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции считает незаконным и подлежащим отмене.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу Общества.

Представитель Инспекции в судебном заседании поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу Общества, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы не состоятельными.

Частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что в данном случае решение суда первой инстанции Обществом и Управлением обжалуется в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность оспариваемого судебного акта в обжалуемой сторонами части.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей Общества, Управления и Инспекции, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет по всем налогам и сборам, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По результатам рассмотрения материалов проверки начальником Инспекции Третьяковым С.В. вынесено решение N 14-18/23574 ДСП от 31.12.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым:

- Общество привлечено к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в сумме 2 536 776 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость и в сумме 13 157 руб. за неполную уплату (неуплату) земельного налога, Общество привлечено к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1600 руб. за непредставление в установленный срок документов и (или) иных сведений в налоговый орган, Общество привлечено к налоговой ответственности на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 25 974 руб. за неисчисление, неудержание и неперечисление в бюджет налога на доходы физических лиц, Обществу начислены и предложены к уплате пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 943 363 руб. 43 коп., по налогу на доходы физических лиц в сумме 48 391 руб. 72 коп., по земельному налогу в сумме 25 124 руб. 03 коп., Обществу доначислен и предложен к уплате налог на добавленную стоимость в сумме 12 683 879 руб. и земельный налог в сумме 65 874 руб.

Считая, что решение налогового органа не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ООО "Эльбрус" обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Омской области от 19.07.2010 по делу N А46-6285/2010 заявленные Обществом требования удовлетворены в указанной выше части.

Означенное решение обжалуется Обществом и Управлением в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 266, части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога со стоимости реализованных услуг и суммами налога, уплаченного поставщику за данные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Налогового кодекса Российской Федерации исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 169 Налогового Кодекса Российской Федерации документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету, является счет-фактура. При этом сведения, содержащиеся в счете-фактуре, предусмотренные пунктом 5 статьи 169 Налогового Кодекса Российской Федерации, должны быть достоверны.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Из содержания указанных выше правовых норм следует, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности предъявления сумм НДС к вычету должны содержать сведения, позволяющие в последствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции.

Как было указано выше, в ходе проверки налоговым органом был выявлен факт занижения Обществом налоговой базы по НДС по причине неправомерного применения налоговых вычетов по сделкам, заключенным с ОАО "База механизации" и ЗАО "Нефтегаз".

Данный вывод налогового органа основан на том, что в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что счета-фактуры ОАО "База механизации" и ЗАО "Нефтегаз", представленные ООО "Эльбрус" в налоговый орган, в нарушение пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, подписаны не руководителем, а иным лицом, не уполномоченным на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью, в связи с чем, не могут являться основанием для принятия налога на добавленную стоимость к вычету; документы, подтверждающие факт совершения хозяйственных операций с указанными контрагентами налогоплательщиком не представлены.

Так, на основании постановления N 14-18/17924 от 21.12.2009 Инспекцией назначено почерковедческое исследование документов, подписанных от имени руководителя ОАО "База механизации" Пальчик С.Н., от имени руководителя ОАО "База механизации" Петрова П.П., от имени руководителя ЗАО "Нефтегаз" Артемьева В.В., которое было проведено экспертно-криминалистическим центром при УВД по Омской области.

Согласно справке эксперта экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области Якимова С.А. N 10/1281 от 25.12.2009 по результатам проведенного исследования установлено, что подписи от имени Петрова П.П. выполнены не Петровым П.П., а иным лицом, подписи от имени Артемьева В.В. выполнены не Артемьевым В.В., а иным лицом, установить принадлежность подписи Пальчик С.Н. не удалось ввиду непригодности подписей для проведения исследования.

Довод налогоплательщика о том, что справка экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области N 10/1281 от 25.12.2009 не может быть принята в качестве надлежащего и допустимого доказательства, основанный заявителем на том, что почерковедческое исследование проведено на основании пункта 5 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и не соответствует требованиям статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обосновано признал не соответствующим фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, поскольку указанное исследование фактически произведено специалистом в области криминалистики по заданию налогового органа в соответствии с требованиями норм подпункта 11 пункта 1 статьи 31 и статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом, к справке эксперта не применяются требования, установленные для проведения экспертиз. Она рассматривается как письменное доказательство (документ), подлежащий оценке наряду с другими доказательствами.

Несостоятелен также довод Общества о том, что справка экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области N 10/1281 от 25.12.2009 является недопустимым доказательством в силу того, что она была составлена после окончания срока дополнительной проверки, поскольку согласно решению ИФНС N 1 по ЦАО г. Омска о продлении срока рассмотрения материалов выездной налоговой проверки N 14-18/22217 ДСП от 02.12.2009, срок рассмотрения материалов выездной налоговой проверки ООО "Эльбрус" продлен до 28.12.2009.

Кроме того, в качестве обоснования довода о невозможности принятия справки эксперта в качестве допустимого доказательства ООО "Эльбрус" указывает на то, что проведенное экспертом УВД Омской области исследование 25.12.2009 по адресу: г. Омск, ул. Ленина, 2, окончено в 17 час. 15 мин., при этом согласно режиму работы ИФНС РФ N 1 по ЦАО г. Омска рабочий день в пятницу заканчивается в 16 час. 15 мин., то есть за час до окончания исследования экспертом УВД Омской области, тогда как на первом листе справки исследования имеется отметка канцелярии ИФНС N 1 по ЦАО г. Омска о принятии данной справки 25.12.2009 за вх. N 057307.

Однако, при этом заявителем не указано, требованиям какого нормативно-правового акта не соответствуют указанные действия налогового органа и каким образом нарушены в данном случае права ООО "Эльбрус" и как указанное обстоятельство повлияло на законность оспариваемого решения.

Также налоговым органом в ходе проверки было установлено, что руководителем ОАО "База механизации" значится Петров Петр Петрович, который является руководителем и учредителем 4 организаций, 2 из которых, зарегистрированы по его домашнему адресу; у ОАО "База механизации" отсутствуют основные фонды, нематериальные активы, запасы, имущество и транспортные средства, характеризующие финансово-хозяйственную деятельность организации.

По требованию о предоставлении документов, подтверждающих факт наличия финансово-договорных отношений с ООО "Эльбрус", ОАО "База механизации" были представлены только платежные поручения, при этом договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, акты приема-передачи товара, выписки из книг продаж, а также документы, свидетельствующие об отгрузке товаров и транспортировке товаров: товарно-транспортные накладные, товарные накладные, путевые листы с приложением маршрутов транспортировки опасных грузов, лицензия на перевозку опасных грузов и другие регистры налогового и бухгалтерского учета ОАО "База механизации" предоставлены не были.

В ответ на требование о предоставлении документов, руководителем Общества Петровым П.П. были представлены следующие пояснения по факту непредоставления данных документов: "ОАО "База механизации" являлось контрагентом ООО "ЗСПК "Транс-Газ" (по договору комиссии). При расследовании уголовного дела N 813065 по части 1 статьи 199, части 2 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, возбужденного 22.05.2007 в отношении директора ООО "ЗСПК "Транс-Газ" Артемьева Николая Викторовича, следователем отдела по расследованию налоговых преступлений СЧ по РОПД СУ при УВД Омской области Исаенко И.А. были изъяты все бухгалтерские документы ООО "ЗСПК "Транс - Газ" и ОАО "База механизации" за 2006-2007 гг., в связи с чем, документы не могут быть представлены".

В ходе проведения проверки в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации по факту взаимоотношений с ООО "Эльбрус" был допрошен в качестве свидетеля, руководитель ОАО "База механизации" Петров Петр Петрович, из показаний которого следует, что "ОАО "База механизации" и ООО "Эльбрус" в 2005 году заключили договор о поставке товара, по которому они работали в 2006 - 2007 гг., ОАО "База механизации" реализовывало ООО "Эльбрус" газ или ГСМ; где хранился товар Петров П.П. не помнит; складских помещений для хранения товара и транспорта для перевозки газа или ГСМ ОАО "База механизации" не имело и не имеет; вся первичная бухгалтерская документация за 2006-2007 гг. отсутствует, так как была изъята, ОАО "База механизации" находилось на упрощенной системе налогообложения, налог на добавленную стоимость в бюджет не уплачивало и счета-фактуры покупателю товара выставляло без налога на добавленную стоимость".

В ходе контрольных мероприятий в адрес налогового органа (ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска) в соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации выставлены поручения об истребовании документов N 14-28/1/3628-1 от 10.03.2009 и N 14-28/1/5001-5 от 30.03.2009 в отношении финансово-хозяйственной деятельности ООО "ЗСПК "Транс-Газ" (ИНН 5504071472) и по факту взаимоотношений с ОАО "База механизации" (по договору комиссии).

Из полученной информации следует, что ООО "ЗСПК "Транс-Газ" (ИНН 5504071472) ликвидировано по решению учредителей 25.12.2008, при этом в 2006-2007 гг. ООО "ЗСПК "Транс-Газ" находилось на упрощенной системе налогообложения и не могло выставлять счета-фактуры с выделенной суммой налога на добавленную стоимость, так как плательщиком налога на добавленную стоимость не являлось и налог на добавленную стоимость в бюджет не перечисляло.

ООО "ЗСПК "Транс-Газ" (ИНН 5504071472) по юридическому адресу: Омская область, Омский район, село Калинино, ул. Советская 2 А, не находилось, место нахождения организации: г. Омск, проспект Губкина 1/5; учредителем, руководителем и ликвидатором ООО "ЗСПК "Транс-Газ" ИНН: 5504071472 являлся Артемьев Николай Викторович, он же является руководителем и учредителем 4 организаций, 3 организации из которых, зарегистрированы по его домашнему адресу: 644070 г. Омск, ул. Иркутская, д. 3, кв. 2; по повесткам Артемьев Н.В., в налоговый орган не явился.

Видом деятельности ООО "ЗСПК "Транс-Газ" являлась организация перевозок грузов. Однако по данным Федерального информационного ресурса у ООО "ЗСПК "Транс-Газ" (ИНН 5504071472) в 2006-2007 гг. отсутствовал транспорт и складские помещения, необходимые для осуществления торгово-закупочной деятельности.

Также в ходе проверки, налоговым органом был сделан запрос от 22.06.2009 N 14-28/1/11201 ДСП в УВД по Омской области СУ при УВД N 1 по ЦАО г. Омска, с целью подтверждения информации об изъятии документов у ОАО "База механизации".

Из полученного ответа (от 30.06.2009 вх. N 18006) следует, что изъятие документов ОАО "База механизации" (ИНН 5501039142), не производилось; в производстве следователя ОРНП СЧ по РОПД при УВД по Омской области находилось уголовное дело N 813065 в отношении руководителя ООО "ЗСПК "Транс-Газ" ИНН: 5504071472 Артемьева Н.В., возбужденного по части 1, части 2 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации; в дальнейшем все документы ООО "ЗСПК "Транс-Газ" (ИНН 5504071472), были возвращены руководителю ООО "ЗСПК "Транс-Газ" Артемьеву Н.В., о чем свидетельствует расписка, из которой следует, что все изъятые документы возвращены в полном объеме и претензий Артемьев Н.В. не имеет.

После полученного ответа от УВД по Омской области СУ при УВД N 1 по ЦАО г. Омска, в адрес налогового органа (ИФНС России по Советскому административному округу г. Омска) в соответствии со статьями 23, 31, 93.1 Налогового Кодекса РФ повторно направлено поручение об истребовании документов (информации) N 14-28/6/12031/3 от 03.07.2009 г., подтверждающих факт наличия финансово-договорных отношений с проверяемым предприятием, но уже со ссылкой, на полученный ответ УВД по Омской области СУ при УВД N 1 по ЦАО г. Омска, о том, что изъятие документов у ОАО "База механизации" не производилось.

По повторному требованию о предоставлении документов, подтверждающих факт наличия финансово-договорных отношений с ООО "Эльбрус", бухгалтером ОАО "База механизации" Бебякиной Т.О. было представлено письмо, из которого следует, что ведение деятельности ОАО "База механизации" она осуществляет со 2 квартала 2008 года, документов за 2006-2007 гг. предоставить не может.

Также налоговым органом было установлено, что видом деятельности ЗАО "Нефтегаз" является сдача в наем собственного недвижимого имущества; по юридическому адресу организация не находится, указанной организации отсутствуют основные фонды, нематериальные активы, запасы, имущество и транспортные средства, характеризующие финансово-хозяйственную деятельность организации; руководителем ЗАО "Нефтегаз" является Артемьев Владимир Викторович, прописанный по адресу: Омская область, Омский район, село Красный Яр; по данному адресу Артемьев В.В. не проживает, по повесткам в налоговый орган не явился.

По требованию о предоставлении документов подтверждающих факт наличия финансово - договорных отношений с ООО "Эльбрус", ЗАО "Нефтегаз" были предоставлены только платежные поручения, при этом договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, акты приема - передачи товара, выписки из книг продаж, а также документы, свидетельствующие об отгрузке товаров (работ, услуг), транспортировке товаров: товарно-транспортные накладные, товарные накладные, путевые листы с приложением маршрутов транспортировки опасных грузов, лицензию на перевозку опасных грузов и другие регистры налогового и бухгалтерского учета ЗАО "Нефтегаз" предоставлены не были.

В ответ на требование о предоставлении документов, ЗАО "Нефтегаз" были представлены следующие пояснения: "ЗАО "Нефтегаз" являлось контрагентом ООО "ЗСПК "Транс - Газ" (по договору комиссии); При расследовании уголовного дела N 813065 по части 1 статьи 199, части 2 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, возбужденного 22.05.2007 в отношении директора ООО "ЗСПК "Транс-Газ" Артемьева Николая Викторовича, следователем отдела по расследованию налоговых преступлений СЧ по РОПД СУ при УВД Омской области Исаенко И.А. были изъяты все бухгалтерские документы ООО "ЗСПК "Транс - Газ" и ЗАО "Нефтегаз" за 2006-2007 гг., в связи с чем, документы не могут быть предоставлены".

Как указывалось выше, ООО "ЗСПК "Транс - Газ" 25.12.2008 ликвидировано по решению учредителей, при этом в 2006-2007 гг. находилось на упрощенной системе налогообложения, по юридическому адресу не находилось, учредитель, руководитель и ликвидатор Артемьев Николай Викторович по повесткам в налоговый орган не явился.

Налоговым органом был сделан запрос в УВД по Омской области СУ при УВД N 1 по ЦАО г. Омска с целью подтверждения информации об изъятии документов у ЗАО "Нефтегаз". Из полученного ответа следует, что изъятие документов у ЗАО "Нефтегаз" (ИНН 5503076252), не производилось.

После полученного ответа от УВД по Омской области СУ при УВД N 1 по ЦАО г. Омска в адрес налогового органа (ИФНС России по Омскому району Омской области) в соответствии со статьями 23, 31, 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации было повторно направлено поручение об истребовании документов (информации) N 14-28/6/12031 от 03.07.2009, подтверждающих факт наличия финансово-договорных отношений с ООО "Эльбрус", но уже со ссылкой на полученный ответ УВД по Омской области СУ при УВД N 1 по ЦАО г. Омска, о том, что изъятие документов у ЗАО "Нефтегаз" ИНН: 5503076252 не производилось.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что из всего вышеперечисленного следует, что ООО "Эльбрус" по требованию N 14/55 от 10.08.2009 о предоставлении документов не предоставило первичные бухгалтерские документы, а именно: счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, по хозяйственным операциям за 2006-2007 гг. с контрагентами ОАО "База механизации" и ЗАО "Нефтегаз", подтверждающие правомерность предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету, или возмещению за весь проверяемый период.

Ввиду непредставления ООО "Эльбрус" первичных бухгалтерских документов, подтверждающих финансово-хозяйственные отношения с ОАО "База механизации" (ИНН: 5501039142) и ЗАО "Нефтегаз" (ИНН: 5503076252) за 2006-2007 г.г., налоговым органом были проведены встречные проверки, с целью получения данных документов от контрагентов ООО "Эльбрус". В ходе проведенных контрольных мероприятий, контрагентами ООО "Эльбрус": ОАО "База механизации" и ЗАО "Нефтегаз", аналогичные первичные бухгалтерские документы, подтверждающие финансово-хозяйственные отношения с ООО "Эльбрус" также не представлены.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, по требованию N 14/55 от 10.08.2009 о предоставлении документов по взаимоотношениям ООО "Эльбрус" с ОАО "База механизации" и ЗАО "Нефтегаз", налогоплательщиком были предоставлены договор поставки товара от 31.10.2005 N Э 023-П с ОАО "База механизации" (ИНН 5501039142), срок действия которого определен до 31.12.2007; договор поставки товара от 09.01.2007 N 10 с ЗАО "Нефтегаз" (ИНН 5503076252), срок действия которого определен до 31.12.2007.

Из пункта 1.1 данных договоров поставок товара, следует, что Поставщик (ОАО "База механизации" и ЗАО "Нефтегаз" соответственно) обязан поставить товар, а покупатель (ООО "Эльбрус") обязан принять и оплатить смесь пропано-бутановую (СПБТ, далее именуемый "товар").

Обязанность по доставке товара до покупателя какой-либо из сторон в договорах поставок товара, предусмотрена пунктом 1.3 договоров, а именно: транспортные расходы (железнодорожный тариф и услуги транспортной организации (перевозчика) оплачиваются покупателем по действующим тарифам.

Согласно пункту 2.2 указанных договоров количество фактически отгруженного поставщиком товара определяется сторонами по накладным о приеме груза к перевозке, товарно-транспортным документам либо актам приема - передачи.

Обязательство поставщика по передачи товара считается исполненным в момент передачи товара транспортной организации (перевозчику) либо непосредственно покупателю, что подтверждается оформленными товарно-транспортными документами, либо актом приема-передачи товара (пункт 3.4).

Однако, как правильно установлено судом первой инстанции, указанные в требовании N 14/55 от 10.08.2009 транспортные документы по хозяйственным операциям ООО "Эльбрус" с ОАО "База механизации" и ЗАО "Нефтегаз" за 2006-2007 гг. налогоплательщиком не были представлены со ссылкой на изъятие данных документов СУ УВД по Омской области, что в ходе проверки согласно предоставленной информации УВД по Омской области СУ при УВД N 1 по ЦАО г. Омска не подтвердилось.

Также в договорах поставок товара (пункт 3.8) указана возможность самостоятельного вывоза товара покупателем (ООО "Эльбрус") со склада поставщика.

Однако ООО "Эльбрус" не имело в собственности транспортных средств, необходимых для транспортировки смеси пропано-бутановой, тогда как в соответствии Правилами перевозки опасных грузов автомобильным транспортом, утвержденными Приказом Минтранса России от 08.08.1995 N 73 (далее - Правила), пропан, а также бутан и его смеси относится к категории опасных грузов, которые в силу присущих им свойств и особенностей могут при их перевозке создавать угрозу для жизни и здоровья людей, нанести вред окружающей природной среде, привести к повреждению или уничтожению материальных ценностей.

Как следует из представленного в материалы дела налоговым органом ответа заместителя главного государственного инспектора безопасности дорожного движения по Омской области от 23.12.2009 N 18/3687, указанные в запросе Инспекции от 28.12.2009 N 14-26/1/22545 организации (ООО "Эльбрус", ОАО "База механизации", ООО "ЗСПК "Транс-Газ", ЗАО "Нефтегаз", ОАО "Топливная компания "Максима", ЗАО "Ком-трейд", ООО "Интеркомс") для согласования маршрута перевозки опасных грузов в 2006-2007 годах в Управление государственной инспекции безопасности дорожного движения УВД по Омской области не обращались.

По требованию N 14/55 от 10.08.2009 о предоставлении документов, ООО "Эльбрус" не представило первичные бухгалтерские документы (счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные), акты приема-передачи товара, подтверждающие факт совершения сделок и хозяйственных операций с контрагентами: ОАО "База механизации" (ИНН 5501039142) и ЗАО "Нефтегаз" (ИНН 5503076252), кроме того отсутствуют доказательства транспортировки товара, транспортные средства, лицензия на перевозку опасных грузов и отсутствует численность работников организации, необходимая для организации финансово-хозяйственной деятельности.

Копии счетов фактур, выставленных контрагентами, были представлены лишь в ходе рассмотрения возражений на акт выездной налоговой проверки.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства по указанному делу суд первой инстанции неоднократно предлагал заявителю представить документы, подтверждающие реальность произведенных операций по сделкам с ОАО "База механизации" и ЗАО "Нефтегаз".

Суд апелляционной инстанции, рассматривая доводы апелляционной жалобы и оценивая выводы суда первой инстанции, исследуя представленные налогоплательщиком первичные документы, касающиеся взаимоотношений с указанными контрагентами, установил, что представленные Обществом документы не отвечают критериям, установленным вышеуказанными нормами права, поскольку сведения, указанные в данных документах, являются недостоверными, в связи с чем, применение налоговых вычетов по спорным хозяйственным операциям с указанными контрагентами, судом апелляционной инстанции признано неправомерным.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные выше обстоятельства, в частности, отсутствие доказательств фактической передачи товара от контрагентов налогоплательщику, подтверждающих факт транспортировки товара, отсутствие у контрагентов и налогоплательщика технических средств для перевозки товара, отсутствие лицензий на перевозку опасных грузов, а также показания работников контрагентов, отрицающих факт осуществления хозяйственных операций, не подтверждают реальность осуществления ООО "Эльбрус" хозяйственных операций с ООО "Нефтегаз" и ОАО "База механизации".

Между тем, согласно позиции, изложенной в Постановлениях Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, от 25.05.2010 N 15658/09, от 20.04.2010 N 18162/09 налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии реального исполнения определенной сделки.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 9 постановления от 12.10.2006 N 53 судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

При этом, налоговой выгодой является уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Кроме того, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что главной целью деятельности налогоплательщика и его контрагента являлось именно получение налоговой выгоды.

В силу изложенного, налоговая выгода Общества не может быть признана обоснованной.

Кроме того, в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, поэтому при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, так как последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на этих субъектов. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О по смыслу пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. В то же время недобросовестный налогоплательщик не должен пользоваться тем же режимом правовой защиты, что и добросовестный. Налоговое законодательство не ставит право налогоплательщика-экспортера на возмещение налога в зависимость от факта уплаты в бюджет налога поставщиками экспортированной продукции.

Основанием для отказа в налоговой выгоде может являться недобросовестность налогоплательщика в отношениях с поставщиками. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, не проявил необходимую осмотрительность при выборе контрагентов.

В данном случае апелляционный суд считает, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что главной целью деятельности налогоплательщика и его контрагентов являлось именно получение необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае Обществом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы Общества, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Таким образом, учитывая изложенное, апелляционная жалоба Общества по данному эпизоду удовлетворению не подлежит, решение суда в данной части надлежит оставить без изменения.

Из оспариваемого решения также следует, что налоговым органом выявлено нарушение требований статей 209, 210, 211 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: в 2006 году не удержан налог на доходы физических лиц с сумм, выданных учредителю и руководителю ООО "Эльбрус" Сиюткину Д.С. по расходному кассовому ордеру N 6 от 18.12.2006 в размере 999 000 руб. в подотчет на хозяйственные нужды.

Указанные обстоятельства подтверждаются налоговым регистром - "Карточкой сч. 50.1 за 2006 год", "Карточкой сч. 71.1 за 2006 г.-2008 г.", налоговой карточкой Сиюткина Д.С. за 2006 год, расчетной ведомостью N 12 за декабрь 2006 года, расходным кассовым ордером N 6 от 18.12.2006).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, данные денежные средства продолжают числиться в учете как задолженность сотрудника перед организацией, тогда как Сиюткин Д.С. уже уволился, и доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

Пунктом 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение, которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая указанное, налоговый орган пришел к следующему выводу о том, что поскольку денежные средства остались в распоряжении Сиюткина Д.С., то они были получены безвозмездно.

В данном случае, признавая указанный вывод Инспекции правомерным, суд первой инстанции правильно исходил из того, что налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие фактические расходы Сиюткина Д.С. из выданных ООО "Эльбрус" средств под отчет на цели, связанные с производственной деятельностью, то есть на нужды Общества.

Согласно пункту 2 статьи 211 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, в частности, относятся:

2) полученные налогоплательщиком товары, выполненные в интересах налогоплательщика работы, оказанные в интересах налогоплательщика услуги на безвозмездной основе или с частичной оплатой.

В соответствии со статьей 137 Трудового кодекса Российской Федерации, если работник не отчитался за полученные под отчет суммы и не вернул их, данные суммы необходимо удержать из заработной платы.

Как верно указал суд первой инстанции, положениями пункта 11 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного решением Совета директоров Центрального банка Российской Федерации от 22.09.1993 N 40, согласно которому лица, получившие наличные деньги под отчет, обязаны не позднее трех рабочих дней по истечении срока, на который они выданы, или со дня возвращения их из командировки предъявить в бухгалтерию организации отчет об израсходованных суммах и произвести окончательный расчет по ним.

Для расчетов с подотчетными лицами предусмотрен унифицированный первичный документ - авансовый отчет, форма N АО-1 которого утверждена Постановлением Госкомстата России от 01.08.2001 N 55.

К указанному отчету должны быть приложены документы, подтверждающие расходы (командировочное удостоверение, квитанции, транспортные документы, чеки ККМ, товарные чеки и другие оправдательные документы), указанные на оборотной стороне формы N АО-1.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, в случае если оправдательные документы на приобретение товара отсутствуют либо оформлены с нарушением требований законодательства, либо вообще не оформлены суммы, выданные под отчет, являются доходом физического лица, подлежащим налогообложению налогом на доходы физических лиц.

При этом представленная в материалы по запросу суда Сиюткиным Д.С. копия расписки, подписанная Сиюткиным Д.С. как заинтересованным лицом от имени бухгалтера в отсутствие авансового отчета и указанных выше документов, подтверждающих расходы, не может быть расценена судом в качестве оправдательного документа.

Учитывая указанное, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, Инспекция обоснованно увеличила налоговую базу на доходы физических лиц за проверяемый период на сумму полученных физическим лицом под отчет на производственные цели денежных средств, с связи с чем правомерным является привлечение Общества к ответственности на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неисчисление, неудержание и неперечисление в бюджет налога на доходы физических лиц и начисление пени по указанному налогу, следовательно, оспариваемое решение в указанной части является законным и обоснованным.

Суд считает также несостоятельным довод налогоплательщика о допущенных налоговым органом нарушениях процедуры проведения выездной налоговой проверки и оформлении ее результатов, выразившихся в несоставлении акта по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, а также в неприглашении ООО "Эьбрус" рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Так, прежде всего, необходимо указать, что действующим законодательством о налога и сборах не предусмотрено составление акта по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и представленных налогоплательщиком возражений 02.12.2009 вынесено решение N 14-18/22132 ДСП о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Налоговым органом 23.12.2008 были направлены извещения о рассмотрении материалов проверки по решению о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 02.12.2009 N 14-18/22132 ДСП на 28.12.2009 по юридическому адресу ООО "Эльбрус" (644007, ул. Октябрьская, 120), вернувшееся с отметкой "истек срок хранения", а также по домашнему адресу руководителя ООО "Эльбрус" Михеева А.С. (644109, пр. Сибирский, д. 8, кв. 112), вернувшееся с отметкой "истек срок хранения" и с указанием о дате извещения (23.12.2009).

Решение N 14-18/23574 ДСП принято начальником Инспекции 31.12.2009, представитель Общества на рассмотрение материалов проверки, назначенном на 28.12.2009, не присутствовал.

При этом, ранее налогоплательщиком были получены копии решения о продлении срока выездной налоговой проверки от 02.12.2009 N 14-18/22217 и решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 02.12.2009 N 14-18/22132, то есть ООО "Эльбрус" было извещено о том, до какой даты продлены сроки выездной налоговой проверки.

Таким образом, в данном случае перечисленные факты свидетельствуют о том, что налогоплательщик знал о продлении сроков выездной налоговой проверки, налоговый орган, в свою очередь, направил в адрес налогоплательщика извещения о дате и времени рассмотрения материалов проверки.

Исследовав и оценив в совокупности и взаимосвязи доказательства, имеющиеся в материалах дела, апелляционный суд пришел к выводу о том, что налоговый орган принял все меры для извещения налогоплательщика о дате и времени рассмотрения материалов проверки и со своей стороны обеспечил Обществу возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, однако, апелляционный суд считает, что налогоплательщик со своей стороны не принял мер для получения почтовой корреспонденции, содержащей сведения о дате рассмотрения материалов проверки.

Указанное, по мнению апелляционного суда, свидетельствует об отсутствии со стороны налогового органа существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки, влекущих отмену решения налогового органа.

Апелляционная жалоба Управления также удовлетворению не подлежит.

Как было указано выше, Управление просит изменить мотивировочную часть решения суда первой инстанции в части вывода о признании жалобы, поданной налогоплательщиком в Управление, апелляционной, о том, что Управление может отменить решение нижестоящего налогового органа только в случае подачи апелляционной жалобы, и вывода о том, что Управление обязано было уведомить заявителя о том, что поданная им жалоба не является апелляционной.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае отсутствуют основании для изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции в части обозначенных выводов, при этом, апелляционный суд исходит из того, что спорные выводы суда первой инстанции не касаются фактических обстоятельств дела и относятся к толкованию норм права, к тому же выводы суда первой инстанции не повлияли на законность вынесенного решения.

При таких обстоятельствах, основания для удовлетворения апелляционной жалобы Управления апелляционный суд не усматривает.

При этом судом не принимаются доводы Управления о несоблюдении заявителем досудебного порядка урегулирования спора и пропуске срока подачи заявления о признании ненормативного правового акта недействительным в арбитражный суд, исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 1, 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом; если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Согласно пункту 1 статьи 138 Налогового кодекса Российской Федерации акты налоговых органов могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд; подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 настоящего Кодекса.

Пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Таким образом, федеральным законом установлен досудебный порядок разрешения настоящего спора.

Как следует из материалов дела, 28.01.2010 ООО "Эльбрус" в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области была подана жалоба на решение N 14-18/23574 ДСП от 31.12.2009, обозначенная как апелляционная, по результатам рассмотрения которой 23.04.2010 Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области вынесено решение N 16-17/05564 об оставлении жалобы без удовлетворения.

В данном решении N 16-17/05564 указано, что настоящая жалобы не может быть признана апелляционной по причине нарушения порядка ее подачи, установленного пунктом 3 статьи 139 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с этим ИФНС РФ N 1 по ЦАО г. Омска и Управление Федеральной налоговой службы по Омской области в рамках настоящего дела заявлено о пропуске ООО "Эльбрус" срока подачи в арбитражный суд заявления об оспаривании решения налогового органа, который, по их мнению, начинает исчисляться с 15.01.2010 , то есть со дня получения Обществом обжалуемого решения.

В силу абзаца 2 пункта 3 статьи 139 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на соответствующее решение налогового органа подается в вынесший это решение налоговый орган, который обязан в течение трех дней со дня поступления указанной жалобы направить ее со всеми материалами в вышестоящий налоговый орган.

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Омской области, привлеченного в качестве третьего лица, в ходе судебного разбирательства пояснил, что поданная 28.01.2010 ООО "Эльбрус" жалоба, поименованная как апелляционная, в связи с нарушением порядка ее подачи была рассмотрена Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области как жалоба.

Однако при этом Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области не учтено то обстоятельство, что волеизъявление налогоплательщика было направлено на подачу апелляционной жалобы на решение N 14-18/23574 ДСП от 31.12.2009, о чем свидетельствовало не только название жалобы, поданной 28.01.2010 ООО "Эльбрус" в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области, но и изложенные в указанной жалобе заявителем доводы относительно незаконности решения N 14-18/23574 ДСП от 31.12.2009, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки и не вступившего в законную силу на момент подачи жалобы.

Кроме того, из просительной части данной жалобы следует, что Общество просило отменить оспариваемое в рамках настоящего дела решение Инспекции.

Нарушения налогоплательщиком установленного порядка подачи апелляционной жалобы не свидетельствуют о вступлении решения налогового органа в силу до момента рассмотрения Управлением жалобы налогоплательщика.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Вопрос о распределении судебных расходов по апелляционной жалобе Управления не рассматривается апелляционным судом, так как Управление, соглано подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождено.

Судебные расходы в размере 1 000 руб., связанные с уплатой государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на ее подателя, то есть на ООО "Эльбрус".

Кроме того, в связи с тем, что Обществом при обращении в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой была уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб. (платежное поручение от 16.08.2010 N 109), в то время как согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины по делам данной категории составляет 1 000 руб. (с учетом разъяснений, указанных в Информационном письме Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 139 от 11.05.2010), государственная пошлина в размере 1 000 руб. подлежит возврату Обществу из федерального бюджета как излишне уплаченная.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 19.07.2010 по делу N А46-6285/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Эльбрус" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 руб., излишне уплаченную на основании платежного поручения от 16.08.2010 N 109.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова Н.А. Шиндлер