Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2010 г. N 08АП-7485/2010

город Омск

27 октября 2010 г.

Дело N А75-4738/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-7485/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Сервисинфоком"

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.08.2010

по делу N А75-4738/2010 (судья Сердюков П.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сервисинфоком" к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Радужному Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, при участии третьего лица: Отдела внутренних дел по городу Радужному Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Сервисинфоком" - не явился, извещен;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Радужному Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - не явился, извещен;

от Отдела внутренних дел по городу Радужному Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сервисинфоком" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Радужному Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - ответчик, налоговая инспекция, административный орган) о назначении административного наказания от 30.03.2010 N 14, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и подвергнуто административному штрафу в сумме 30 000 рублей.

Решением от 02.08.2010 по делу N А75-4738/2010 в удовлетворении требований Общества было отказано.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что налоговые органы не уполномочены проводить контрольные закупки, а, следовательно, документы, составленные сотрудниками Инспекции в ходе контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники, не могут расцениваться как доказательства, подтверждающие событие выявленного правонарушения.

Также податель жалобы отмечает, что сотрудник милиции, составивший протокол об административном правонарушении, исходя из содержания ст. 23.3 и 28.3 Кодекса об административных правонарушениях, не вправе составлять протоколы об административных правонарушениях по признакам ст. 14.5 Кодекса.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу Общества налоговый орган выразил свое несогласие с доводами подателя жалобы, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отменен или изменению.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя инспекции, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, установил следующие обстоятельства.

На основании поручения от 24.03.2010 N 09/476 (л.д. 48) налоговой инспекцией совместно с инспектором отделения по борьбе с правонарушениями на потребительском рынке и исполнения административного законодательства ОВД по г. Радужный (далее - ОБППРиИАЗ ОВД по г. Радужный) 24.03.2010 была проведена проверка выполнения обществом требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении контрольно-кассовой техники) в офисе общества, расположенном по адресу: г. Радужный, 7 микрорайон, строение 21.

В ходе данной проверки выявлено осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники, что является нарушением пункта 1 статьи 2 Закона о применении контрольно-кассовой техники.

В частности, было установлено, что при реализации товара знак "Шипы" на сумму 50 рублей специалист по наружной рекламе Евлахов А.С. наличные денежные расчеты осуществил без применения контрольно-кассовой машины марки Миника 1102Ф, заводской N 1274319, так как кассовый чек пробит не был.

Данное нарушение отражено в акте серии К 8609 N 000476 от 24.03.2010 (л.д. 44), а также в акте о проверке наличных денежных средств кассы от 24.03.2010 N 09/476 (л.д. 46) и акте проверочной покупки (оказания услуги) от 24.05.2010 N 09/476 (л.д. 45).

По результатам проверки инспектором ОБППРиИАЗ ОВД по г. Радужный 24.03.2010 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении 53 РА N 000036/21457, в котором состав вменяемого заявителю административного правонарушения определен как подпадающий под признаки статьи 14.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д. 42).

На основании постановления от 24.03.2010 (л.д. 43) ОВД по г. Радужный 26.03.2010 за исх. N 2603 направило протокол об административном правонарушении в налоговую инспекцию для рассмотрения и принятия решения (л.д. 41).

По результатам рассмотрения административного материала 30.03.2010 налоговой инспекцией, в пределах полномочий, предусмотренных статьей 23.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вынесено постановление N 14 о назначении административного наказания, согласно которому общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с данным постановлением административного органа, общество обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с требованием о признании его незаконным.

Решением от 02.08.2010 по делу N А75-4738/2010 в удовлетворении требований Общества было отказано.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене, апелляционную жалобу - удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом судебные акты должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Решение суда является обоснованным, если в нем изложены все имеющие значение для дела обстоятельства, всесторонне и полно выясненные в судебном заседании, и приведены доказательства в подтверждение доводов об установленных обстоятельствах дела, правах и обязанностях сторон.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в поданном заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона о применении контрольно-кассовой техники все организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять контрольно-кассовую технику при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 5 Закона о применении контрольно-кассовой техники организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Суд первой инстанции из имеющиеся в материалах дела документов: акта серии К 8609 N 000476 от 24.03.2010, протокола об административном правонарушении от 24.03.2010 53 РА N 000036/21457, объяснения директора общества Евлахов Н.А., правомерно установил, что сотрудник, продавший знак "Шипы" официально находился в отпуске и случайно, на обращение покупателя продать знак продал его и, чтобы не заставлять ждать, не пробил чек, а ответственного за контрольно-кассовую машину в данный момент не было на рабочем месте (оборотная сторона л.д. 44).

Названные обстоятельства судом были оценены как образующие состав административного правонарушения по статье 14.5 КоАП РФ, поскольку неприменение юридическим лицом контрольно-кассовой техники вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником, находящимся в отпуске, но фактически выполняющим функции продавца, не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от ответственности за административное правонарушение по статье 14.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Апелляционный суд находит названные выводы суда первой инстанции обоснованными. Между тем, при рассмотрении настоящего спора по существу судом первой инстанции не было учтено то обстоятельство, что материалами дела не доказан факт наличия у Общества Обязанности по применению ККТ.

Так, согласно пункту 2.1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ, действующей в период возникновения спорных правоотношений, организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход (ЕНВД) для отдельных видов деятельности, не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 названной статьи, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу)).

Согласно пункту 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется, в том числе, в отношении следующих видов предпринимательской деятельности:

- розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

- розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети;

Из материалов дела усматривается, что Общество не применило ККТ при денежных расчетах по операции розничной продажи, а именно: при реализации покупателю знака "Шипы".

Поскольку розничная торговля при соблюдении некоторых условий (наличие торгового зала и его площадь) подлежит налогообложению ЕНВД, налоговому органу в целях установления обязанности Общества применять на проверяемом объекте торговли контрольно-кассовую технику, подлежало установить факт того, что заявитель не является налогоплательщиком ЕНВД.

Важно отметить, что, являясь налогоплательщиком ЕНВД, Общество подлежит административной ответственности лишь в случае отказа по требованию клиента выдать документ, оформленный на бланке строгой отчетности, приравненный к кассовому чеку.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемый акт.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события административного правонарушения.

Поскольку в материалах дела отсутствуют достаточные доказательства наличия у Общества обязанности по применению ККТ на проверяемом объекте торговли, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности административным органом наличия в действиях заявителя события административного правонарушения, что является основанием для отмены оспариваемого постановления Инспекции.

Также обоснованным является довод апелляционной жалобы о том, что контрольная закупка произведена должностным лицом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка относится к числу оперативно-розыскных мероприятий.

Статья 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" содержит закрытый перечень органов, правомочных проводить оперативно-розыскные мероприятия, к числу которых налоговые органы не отнесены.

В соответствии с п. 14 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД РФ N 76 и МНС РФ от 22.01.2004 N АС-3-06/37, зарегистрированным в Минюсте РФ за N 5688 от 26.02.2004 г. (далее -Инструкция) сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 16 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом.

Пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводится такое оперативно-розыскное мероприятие как проверочная закупка.

По смыслу приведенных норм проведение контрольной закупки работником налогового органа без привлечения сотрудников органов внутренних дел является незаконным.

Из материалов дела усматривается (акт проверочной покупки - л.д.9), что Главный госналогинспектор Бабкин С.В. в присутствии директора Общества провел проверочную покупку в офисе ООО "Сервисинфоком".

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, акт проверки и протокол об административном правонарушении составлены с нарушением действующего законодательства и в силу статьи 64 АПК РФ не могут быть признаны доказательствами по делу.

Данная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы подателя жалобы об отсутствии у сотрудника милиции полномочий на составление протокола об административном правонарушении по статье 14.5 КоАП РФ, поскольку в силу положений пункта 1 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ, в ред. действующей на момент составления протокола - 24.03.2010, протоколы об административных правонарушениях вправе составлять должностные лица органов внутренних дел (милиции) - об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, статьей 14.5 КоАП РФ.

Полномочия должностных лиц органов внутренних дел (милиции) на составление протоколов об административном правонарушении по статье 14.5 КоАП РФ были исключены из статьи 28.3 КоАП РФ Федеральным законом от 28.12.2009 N 380-ФЗ, вступившим в законную силу 31.03.2010, то есть после составления спорного протокола.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции при вынесении решения неправильно применил нормы права, что в силу положений статьи 270 АПК РФ является основанием для его отмены. Требования Общества подлежат удовлетворению.

Поскольку за рассмотрение заявления об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности не предусмотрена уплата государственной пошлины, то не облагается государственной пошлиной и апелляционная жалоба по таким заявлениям, вопрос распределения судебных расходов судом не рассматривается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.08.2010 по делу N А75-4738/2010 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Требования Общества с ограниченной ответственностью "Сервисинфоком" удовлетворить.

Постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Радужному Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.03.2010 N 14 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Сервисинфоком" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в РФ в виде штрафа в сумме 30 000 рублей - признать незаконным и отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер