Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2010 г. N А40-37786/10-4-174

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2010 г. N 09АП-24372/2010

г. Москва

Дело N А40-37786/10-4-174

"25" октября 2010 г.

N 09АП-24372/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "18" октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "25" октября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Крекотнева С.Н.,

судей Окуловой Н.О., Кольцовой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чайка Е.А.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "МИКРОТЕСТ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2010

по делу N А40-37786/10-4-174, принятое судьёй Назарцом С.И.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "МИКРОТЕСТ"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве

о признании частично недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Рыкова Г.С. по дов. б/н от 06.08.2009, Карповой О.В. по дов. б/н от 13.01.2010;

от заинтересованного лица - Ясиновского А.А. по дов. N 03-11/10-45 от 09.04.2010, Майфета В.В. по дов. N 03-11/10-84 от 15.10.2010, Рябиновой Е.Ю. по дов. N 03-11/10-42 от 22.03.2010, Чугуновой Ю.М. по дов. N 03-11/10-77 от 07.09.2010,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "МИКРОТЕСТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве от 30.12.2009 N 369/24-15/204 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", за исключением предложения уплатить пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 16 799 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2010 в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, указывая на то, что при вынесении решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В ходе судебного заседания в суде апелляционной инстанции представитель заявителя заявил письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, подтверждающих реальность хозяйственных операций и проявление должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов. Указанное ходатайство судом отклонено, поскольку суд посчитал возможным рассмотреть дело по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 15.06.2009 N 229/24-15/204 и, с учетом представленных обществом возражений на него (т. 1 л.д. 15), принято оспариваемое решение от 30.12.2009 N 369/24-15/204 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 15-94), в соответствии с которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налогов в виде взыскания штрафа: по налогу на прибыль организаций за 2006-2007 года в сумме 117 266 443 руб.; по налогу на добавленную стоимость за 2006-2007 года в сумме 29 342 928 руб. (в связи с истечением срока давности штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по НДС за налоговые периоды январь - ноябрь 2006 года взысканию не подлежит - т. 1 л.д. 74); налогоплательщику предложено уплатить указанные налоговые санкции, а также не полностью уплаченные налоги: налог на прибыль организаций за 2006-2007 года в сумме 586 332 215 руб. и пени по нему 186 055 322 руб.; НДС за 2006-2007 года в сумме 450 246 901 руб. и пени по нему 180 900 331 руб.; пени по НДФЛ в сумме 16 799 руб.; налогоплательщику также предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 15.03.2010 N 21-19/026007 поданная обществом апелляционная жалоба на решение инспекции оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено и признано вступившим в силу (т. 1 л.д. 102-117).

Основаниями вынесения оспариваемого решения послужили выводы инспекции о несоответствии представленных обществом документов требованиям ст.ст. 169-172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговый орган ссылается на то, что первичные документы, представленные обществом в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по НДС и расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, подписаны неустановленными лицами; допрошенные инспекцией в качестве свидетелей руководители контрагентов отрицают свою причастность к созданию и деятельности данных организаций. Ссылается на получение обществом необоснованной налоговой выгоды; на материалы встречных проверок контрагентов заявителя.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений по делу и отзыва на жалобу, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, основаниями для доначисления налога на прибыль организаций и НДС явились обстоятельства, касающиеся контрагентов заявителя - ООО "ЮниАльт", ООО "ЭлионПром", ООО "ЭлитПроект", ООО "АльфаГруп" и ООО "Ирбис".

Судом установлено, что в проверяемый период обществом заключены договоры на поставку оборудования с ООО "ЭлионПром" (39 договоров - стр. 3-5 решения инспекции), с ООО "ЭлитПроект" (31 договор - стр. 17-18 решения инспекции), с ООО "Ирбис" (осуществлены операции без заключения договора), с ООО "АльфаГруп" (осуществлена операция без заключения договора), с ООО "ЮниАльт" (2 договора - стр. 39 решения инспекции).

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО "ЭлионПром" учредителем с момента регистрации является Шикунова Елена Леонидовна; генеральным директором: с момента регистрации по 28.10.2008 - Шикунова Е.Л., с 28.10.2008 - Каталагин Евгений Сергеевич (т. 18 л.д. 13-20).

Договоры, товарные накладные, акты, счета-фактуры от имени ООО "ЭлионПром" в качестве генерального директора и главного бухгалтера подписаны Шикуновой Е.Л. (стр. 5-10 и 47-50 решения инспекции; т. 4; т. 5 л.д. 1-19; т.т. 10-11, 20-25).

Согласно протоколу допроса в качестве свидетеля, произведенного налоговым органом в порядке, установленном ст.ст. 82, 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации, Шикунова Е.Л. пояснила, что учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "ЭлионПром" не является, никаких финансовых документов, в том числе: учредительные документы, счета-фактуры, счета, накладные (в т.ч. товарные и товарно-транспортные накладные), договоры, акты (в т.ч. приема-передачи, выполненных работ, оказанных услуг), налоговую и бухгалтерскую отчетность и иные первичные документы, от имени организации ООО "ЭлионПром" не подписывала, доверенностей на право ведения финансово-хозяйственной деятельности или на право подписи от своего имени документов, связанных с деятельностью ООО "ЭлионПром", не выдавала. Счета в банках не открывала, банковские карточки не подписывала и у нотариуса не заверяла. Организация ООО "МИКРОТЕСТ" ей не знакома, договоры от имени ООО "ЭлионПром" с ООО "МИКРОТЕСТ" не заключала, граждане Каталагин, Ларин и гражданка Чернова ей не знакомы. Свидетель заявила, что предъявленные ей первичные документы и карточку с образцами подписей она не подписывала, подпись на указанных документах от ее имени ей не принадлежит. Свой паспорт она не теряла, однако представляла его при получении кредита (т. 18 л.д. 2-12).

Допросить Каталагина Е.С. не представилось возможным по причине его отсутствия по адресу регистрации, о чем орган внутренних дел проинформировал налоговую инспекцию (т. 18 л.д. 1).

Кроме того, согласно материалам встречной проверки ООО "ЭлионПром" состоит на учете в инспекции с 15.04.2005. Расчетный счет ООО "ЭлионПром" в Московском филиале ОАО "Инкасбанк" закрыт 07.09.2007. Организация не относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность. Последняя налоговая отчетность по НДС представлена за второй квартал 2009 года, последняя бухгалтерская отчетность - за первое полугодие 2009 года (т. 15 л.д. 149-150). По данным налоговой декларации по ЕСН за 2006 год численность работников ООО "ЭлионПром" составила 0 человек, заработная плата не начислялась. Налоговая декларация по налогу на имущество организаций за 2006 год представлена ООО "ЭлионПром" с "нулевыми" показателями (т. 26 л.д. 60-79).

Согласно представленной банковской выписке по расчетному счету за период с 01.01.2006 по 07.09.2007 ООО "ЭлионПром" осуществляло деятельность по купле-продаже товара и оборудования. При анализе банковской выписки установлено, что расчетный счет организации существует исключительно для транзита денежных средств. Так денежные средства, поступившие от ООО "МИКРОТЕСТ" за оборудование, как правило, на следующий день и практически теми же суммами перечислялись в адрес ООО "Гедеон", ООО "ИнкомСтар", ООО "ЮниАльт" (организации имеют все признаки фирм-"однодневок", представляют нулевую отчетность либо не отчитываются, местонахождение организаций не известно), в назначении платежа указано "за товар", "за оборудование". ООО "ЭлионПром" осуществляет минимальные платежи в бюджет по налоговым обязательствам и не осуществляет платежей, подтверждающих реальное осуществление хозяйственной деятельности, а именно: оплату аренды помещения, выплату заработной платы, коммунальных платежей, не несет транспортных расходов и т.п. (т. 18 л.д. 21-149).

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО "ЭлитПроект" учредителем с момента регистрации является Козырев Алексей Федорович; генеральным директором: с момента регистрации по 27.05.2008 - Козырев А.Ф., с 27.05.2008 - Портнова Екатерина Александровна (т. 15 л.д. 27-37).

Договоры, товарные накладные, акты, счета-фактуры от имени ООО "ЭлитПроект" в качестве генерального директора и главного бухгалтера подписаны Козыревым А.Ф. (стр. 18-23 и 52-54 решения инспекции; т.т. 3; 6-9; 12-14).

Согласно протоколу допроса в качестве свидетеля, произведенного налоговым органом в порядке, установленном ст.ст. 82, 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации, Козырев А.Ф. пояснил, что учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "ЭлитПроект" не являлся и не является, никаких финансовых документов, в том числе: учредительные документы, счета-фактуры, счета, накладные, договоры, акты (в т.ч. приема-передачи, выполненных работ, оказанных услуг), налоговую и бухгалтерскую отчетность и иные первичные документы от имени организации ООО "ЭлитПроект" не подписывал, доверенностей на право ведения финансово-хозяйственной деятельности или на право подписи от своего имени документов, связанных с деятельностью ООО "ЭлитПроект", не выдавал. Счета в банках не открывал, банковские карточки не подписывал. Организация ООО "МИКРОТЕСТ" ему не знакома, договоры от имени ООО "ЭлитПроект" с ООО "МИКРОТЕСТ" не заключал. Гражданка Портнова Е.А. ему не знакома, с должностными лицами ООО "МИКРОТЕСТ" он не знаком. Свидетель заявил, что предъявленные ему первичные документы и карточку с образцами подписей он не подписывал, подпись на указанных документах от его имени принадлежит не ему. Козырев А.Ф. предположил, что он, возможно, подписывал учредительные документы организаций, перечисленных в приложенном к протоколу допроса списке, однако отрицал свое участие в их деятельности. (т. 15 л.д. 14-26).

Кроме того, согласно материалам встречной проверки ООО "ЭлитПроект" состоит на учете в инспекции с 11.07.2006. За 2006 год ООО "ЭлитПроект" представило в инспекцию последнюю полную налоговую отчетность за второй квартал 2009 года, не "нулевую"(т. 15 л.д. 38-39). По данным авансового расчета по ЕСН за 9 месяцев 2006 года численность работников ООО "ЭлитПроект" составляла 0 человек, заработная плата не начислялась. Расчет налога на имущество организаций за 9 месяцев 2006 года представлен ООО "ЭлитПроект" с "нулевыми" показателями. Декларация по налогу на прибыль организаций за 9 месяцев 2006 года и декларация по НДС за третий квартал 2006 года представлены ООО "ЭлитПроект" также с "нулевыми" показателями. По данным налоговой декларации по ЕСН за 2007 год численность работников ООО "ЭлитПроект" составила 1 человек. Налоговая декларация по налогу на имущество организаций за 2007 год представлена ООО "ЭлитПроект" с "нулевыми" показателями (т. 26 л.д. 80-132; т. 27 л.д. 73-99).

Согласно представленной ОАО КБ "Петро-Аэро-Банк" (Московский филиал) расширенной банковской выписке по расчетному счету за период с 01.01.2006 по 31.12.2007 ООО "ЭлитПроект" осуществляет деятельность по купле-продаже оборудования. При анализе банковской выписки установлено, что расчетный счет организации существует исключительно для транзита денежных средств. Так денежные средства, поступившие от ООО "МИКРОТЕСТ" за оборудование, как правило, на следующий день и практически теми же суммами перечисляются в адрес ООО "Олсиком", ООО "Артотекс" (организации имеют все признаки фирм-"однодневок", представляют нулевую отчетность либо не отчитываются, местонахождение организаций не известно), в назначении платежа указано "за оборудование". ООО "ЭлитПроект" осуществляет минимальные платежи в бюджет по налоговым обязательствам и не осуществляет платежей, подтверждающих реальное осуществление хозяйственной деятельности, а именно: оплату аренды помещения, выплату заработной платы, коммунальных платежей, не несет транспортных расходов и т.п. (т. 15 л.д. 40-125).

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Ирбис" учредителем и генеральным директором с момента регистрации является Богучаров Степан Александрович, при этом Селененков И.Н. в выписке из ЕГРЮЛ не значится (т. 19 л.д. 3-9).

Товарные накладные, акты, счета, счета-фактуры от имени ООО "Ирбис" в качестве генерального директора и главного бухгалтера подписаны Богучаровым С.А. (т. 2 л.д. 115-129), за исключением счета N 258 от 12.07.2007, товарной накладной и счета-фактуры N 270 от 24.07.2007, которые подписаны от имени генерального директора и главного бухгалтера Селененковым И.Н. (т. 2 л.д. 121-123).

Согласно протоколу допроса в качестве свидетеля от 15.04.2008, произведенного налоговым органом в порядке, установленном ст.ст. 82, 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации, а также объяснениям, полученным оперуполномоченным оперативного управления ГУВД г. Москвы капитаном милиции Величко С.В., Богучаров С.А. пояснил, что в период с 2001 по 2004 годы работал курьером в юридическом центре "Гарант", расположенном по адресу: г. Москва, Б. Каретный пер., д. 20. В его обязанности входила доставка документов в ИМНС, ФСС, МРП и другие государственные органы, которые занимаются регистрацией юридических лиц. По просьбе руководителя организации на момент регистрации различных фирм Богучаров С.А. выступал в роли учредителя и генерального директора. Ему пояснили, что при продаже третьим лицам зарегистрированных организаций состав учредителей и руководителей продаваемых организаций будет изменен и его, Богучарова С.А., выведут из состава участников организации и освободят от должности генерального директора. Таким образом, в период работы Богучарова С.А. в ООО "Гарант" на его имя было зарегистрировано несколько десятков юридических лиц, к финансово-хозяйственной деятельности которых он не имеет никакого отношения. Как ему стало известно, руководитель ООО "Гарант" Маслов В.Е. без его ведома продавал фирмы сторонним юридическим и физическим лицам, при этом изменения в состав учредителей, руководителей продаваемых организаций не вносились, вследствие чего формально Богучаров С.А. оставался учредителем и руководителем организаций, фактически не имея никакого отношения к их деятельности. В дополнение Богучаров С.А. пояснил, что его неоднократно вызывали в различные правоохранительные органы для дачи объяснений по регистрации на его имя различных коммерческих организаций, к деятельности которых он никакого отношения не имеет (т. 19 л.д. 10-14). Дополнительно Богучаров С.А. сообщил, что в течение последних 2-х лет к нему неоднократно обращались различные налоговые инспекции, милиция, ФСБ по поводу открытия на его имя различных фирм, к которым он никакого отношения не имеет. При приеме на работу в ООО "Гарант" генеральным директором Масловым В.Е. была снята ксерокопия его паспорта. В данный момент центр "Гарант" не существует, а генеральный директор Маслов В.Е. скрывается от правоохранительных органов. Богучаров С.А. пояснил, что именно Маслов В.Е. воспользовался ксерокопией паспорта, открыл на него несколько сотен фирм (т. 19 л.д. 15-16).

Допросить Богучарова С.А. в рамках настоящей выездной налоговой проверки не представилось возможным, поскольку 06.07.2008 он умер в результате дорожно-транспортного происшествия (т. 19 л.д. 17-18).

Кроме того, согласно материалам встречной проверки ООО "Ирбис" состоит на учете в инспекции с 27.10.2005. Организация по месту регистрации не находится. Бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 2006 год, налоговая декларация по НДС ("нулевая"), по ЕСН, по страховым взносам на ОПС - за первый квартал 2007 года. Банковский счет закрыт 20.03.2007. Организация имеет 4 признака фирмы-"однодневки": адрес "массовой" регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" руководитель, "массовый" заявитель (т. 19 л.д. 1-2). По данным налоговых деклараций по ЕСН за 2006 год и первый квартал 2007 года численность работников ООО "Ирбис" составила 0 человек, заработная плата не начислялась. Декларация по НДС за первый квартал 2007 года представлена ООО "Ирбис" с "нулевыми" показателями, декларации по НДС за второй квартал 2007 года, третий квартал 2007 года, четвертый квартал 2007 года не представлены (т. 27 л.д. 35-72).

Исследовать банковскую выписку не представилось возможным в связи с прекращением деятельности банка "РРБ" (ЗАО) (т. 18 л.д. 150).

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО "АльфаГруп" учредителем организации выступает ЗАО "Резерв Холдинг", генеральным директором с момента регистрации является Иглин Александр Владимирович (т. 15 л.д. 145-148).

Товарная накладная, счет, счет-фактура от имени ООО "АльфаГруп" в качестве генерального директора и главного бухгалтера подписаны Иглиным А.В. (т. 2 л.д. 130-133).

Согласно протоколу допроса в качестве свидетеля, произведенного налоговым органом в порядке, установленном ст.ст. 82, 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации, Иглин А.В. пояснил, что учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "АльфаГруп" никогда не являлся и не является, никаких финансовых документов, в том числе: учредительные документы, счета-фактуры, счета, накладные, договоры, акты, налоговую и бухгалтерскую отчетность и иные первичные документы от имени организации ООО "АльфаГруп" не подписывал, доверенностей на право ведения финансово-хозяйственной деятельности или на право подписи от своего имени документов, связанных с деятельностью ООО "АльфаГруп", не выдавал. Свой паспорт он не терял, однако представлял его в банк и в нотариальную контору. Ознакомившись с предъявленными первичными документами свидетель показал, что данные документы не подписывал, подпись на указанных документах принадлежит не ему, считает подписанные от его имени документы недействительными (т. 15 л.д. 126-133).

Кроме того, согласно материалам встречной проверки ООО "АльфаГруп" состоит на учете в инспекции с 03.02.2005. Организация по месту регистрации не находится. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за третий квартал 2007 года, налоговые декларации по НДС, налогу на прибыль и ЕСН представлены "нулевые". Операции по банковскому счету приостановлены 29.02.2008. Организация имеет 4 признака фирмы-"однодневки": адрес "массовой" регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" руководитель, "массовый" заявитель (т. 15 л.д. 134; т. 26 л.д. 1-59; т. 27 л.д. 143-150).

Согласно представленной ООО КБ "Транспортный" расширенной банковской выписке по расчетному счету ООО "АльфаГруп" за период с 01.01.2006 по 31.12.2007 организация осуществляла деятельность по реализации оборудования, программного обеспечения, ТМЦ. Так, на расчетный счет организации поступала выручка за оборудование, программное обеспечение, ТМЦ. При анализе банковской выписки установлено, что расчетный счет организации существует исключительно для транзита денежных средств. Так денежные средства, поступившие от ООО "МИКРОТЕСТ" за товары (ТМЦ), как правило, на следующий день и практически теми же суммами перечисляются в адрес других организаций. ООО "АльфаГруп" не осуществляет платежей в бюджет по налоговым обязательствам и не осуществляет платежей, подтверждающих реальное осуществление хозяйственной деятельности, а именно: оплату аренды помещения, выплату заработной платы, коммунальных платежей, не несет транспортных расходов и т.п. (т. 15 л.д. 135-142).

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО "ЮниАльт" учредителем и генеральным директором с момента регистрации является Панина Наталья Владимировна (т. 19 л.д. 20-25).

Договоры, товарные накладные, акты, счета, счета-фактуры от имени ООО "ЮниАльт" в качестве генерального директора и главного бухгалтера подписаны Паниной Н.В. (стр. 39 и 58 решения инспекции; т. 2 л.д. 56-114).

Согласно протоколу допроса в качестве свидетеля, произведенного налоговым органом в порядке, установленном ст.ст. 82, 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации, Панина Н.В. пояснила, что в 2005 году у нее украли сумку с документами, где находился паспорт, вскоре паспорт подкинули в почтовый ящик. Она не является и никогда не являлась руководителем (учредителем) каких-либо организаций. Никаких доверенностей на право ведения финансово-хозяйственной деятельности и на право подписи от ее имени каких-либо документов (в том числе учредительных) она не выдавала (т. 19 л.д. 26-27, 28-32).

Кроме того, согласно материалам встречной проверки ООО "ЮниАльт" состоит на учете в инспекции с 13.04.2005. Организация по месту регистрации не находится. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена по почте за второй квартал 2008 года, не "нулевая". Операции по банковскому счету приостановлены 28.07.2008. Организация имеет 4 признака фирмы-"однодневки": адрес "массовой" регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" руководитель, "массовый" заявитель (т. 19 л.д. 33-34). По данным налоговой декларации по ЕСН за 2006 год численность работников ООО "ЮниАльт" составила 0 человек, заработная плата не начислялась. Налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 2006 год представлена обществом с "нулевыми" показателями. В налоговой декларации по налогу на имущество организаций за 2006 год ООО "ЮниАльт" отражена стоимость имущества равная минимальному вкладу в уставный капитал при создании любого общества с ограниченной ответственностью (т. 27 л.д. 100-142).

Согласно представленной ОАО КБ "Петро-Аэро-Банк" (Московский филиал) расширенной банковской выписке по расчетному счету ООО "ЮниАльт" за период с 01.01.2006 по 31.12.2007 организация осуществляет обширный вид деятельности. Так, на расчетный счет организации поступала выручка за туристические услуги, промышленные товары, строительные материалы, товар, услуги, транспортные услуги, таможенное оформление, сувенирную продукцию, трикотаж, услуги по хранению товара, верхнюю одежду, реализованный товар по договорам комиссии, мебель, экспедиционные услуги, запасные части и инструменты, термальную камеру, шлифовальные круги, оборудование, канцелярские товары, монтажные работы, термосы, ТНП и пр. При анализе банковской выписки установлено, что расчетный счет организации существует исключительно для транзита денежных средств. Так, денежные средства, поступившие от ООО "МИКРОТЕСТ" за оборудование, как правило, на следующий день и практически теми же суммами перечисляются в адрес других организаций. ООО "ЮниАльт" осуществляет минимальные платежи в бюджет по налоговым обязательствам и не осуществляет платежей, подтверждающих реальное осуществление хозяйственной деятельности, а именно: выплату заработной платы, коммунальных платежей и т.п. Обороты по банковской выписке ООО "ЮниАльт" во много раз превышают обороты, отраженные организацией в налоговой и бухгалтерской отчетности (т. 16 л.д. 1-77; т. 17; т. 19 л.д. 35-150).

Таким образом, ООО "ЭлионПром", ООО "ЭлитПроект", ООО "Ирбис", ООО "АльфаГруп" и ООО "ЮниАльт" не имеют объективных условий для ведения предпринимательской деятельности (не обладают производственными мощностями и ресурсами необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, отсутствует трудовой коллектив), а только создавали видимость ведения финансово-хозяйственной деятельности, т.е. указанные контрагенты заявителя реально не осуществляли финансово-хозяйственную деятельность, а имитировали ее, посредством создания необходимого документооборота.

В соответствии с позицией Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

При этом, как следует из положений ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, и должен отвечать требованиям, предъявляемым к нему п.п. 5 и 6 данной статьи.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, анализ положений ст. 169, п. 1 ст. 172 Кодекса позволяет сделать вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Аналогичный вывод следует из ст. 252 Кодекса при подтверждении обоснованности понесенных расходов в целях исчисления налога на прибыль.

При этом документы, на которые ссылается налогоплательщик, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает определенные налоговые последствия в соответствии с положениями ст.ст. 169, 171, 172, 252 Кодекса.

При рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на получение налогового вычета и уменьшение полученных доходов на сумму произведенных расходов недостаточно соблюдения формального выполнения условий, предусмотренных ст.ст. 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные налогоплательщиком к проверке первичные документы в обоснование вычетов по НДС и понесенных расходов не могут быть признаны достоверными, поскольку не соответствуют требованиям ст.ст. 169, 171, 172 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации, и не могут служить основанием для внесения соответствующих записей в бухгалтерский учет и, соответственно, не могут учитываться организацией в целях обложения налогом на прибыль, а также не могут служить основанием для применения налоговых вычетов по НДС, поскольку подписи на договорах, счетах-фактурах и иных документах, представленных по взаимоотношениям заявителя с указанными контрагентами, проставлены неустановленными лицами.

Иного заявителем не доказано, соответствующих документов не представлено.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Судом установлено, что представленные протоколы допросов свидетелей соответствует требованиям ст.ст. 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации, объяснения у Богучарова С.А. получены сотрудником милиции в рамках исполнении функций по взаимодействию с налоговыми органами, при этом Богучарову С.А. разъяснены положения ст. 51 Конституции Российской Федерации, в связи с чем суд апелляционной инстанции в силу положений ст.ст. 64, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расценивает протоколы допросов свидетелей как достоверные и относимые к делу доказательства.

Довод заявителя о том, что допросы Богучарова С.А., Иглина А.В., Паниной Н.В. проводились за рамками выездной налоговой проверки лицами, не входившими в состав проверяющих, поэтому не могут быть признаны надлежащими доказательствами, судом отклоняется, поскольку положения Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующие проведение выездной налоговой проверки (ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации) и процедуру рассмотрения материалов проверки и принятия решения (ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации), не содержат запрета на использование в качестве доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения документов или материалов налогового контроля, полученных до назначения и проведения налоговой проверки, в том числе документов и сведений полученных при проведении предыдущих налоговых проверок, сведений и документов, полученных при проведении иных мероприятий налогового контроля (ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации) до момента их рассмотрения в рамках возражений.

Положение ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации также не содержит запретов и ограничений на проведение допросов свидетелей вне рамок налоговых проверок, в связи с чем сам по себе факт допроса свидетелей до назначения выездной проверки и использование результатов этих допросов в качестве доказательства совершенного налогоплательщиком правонарушения не может являться основанием для исключения протоколов из числа доказательств, как не относящихся к налоговой проверке.

Как правильно указал суд первой инстанции, в акте и в оспариваемом решении инспекции имеются ссылки на указанные протоколы допросов. Налогоплательщик имел возможность представить на них свои возражения в рамках рассмотрения результатов выездной налоговой проверки. Однако никаких возражений относительно непредставления возможности ознакомиться с протоколами допроса налогоплательщик не заявил.

Судом установлено, что при проведении выездной налоговой проверки налоговым органом в порядке ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертизы от 28.08.2009 N 1/24/39 в отношении подписей Шикуновой Е.Л. и Козырева А.Ф. Проведение экспертизы поручено заместителю директора ЗАО "Центр независимых экспертиз", эксперту-криминалисту Беляеву В.А.

С постановлением о назначении экспертизы проверяемое лицо ознакомлено, что подтверждается протоколом от 31.08.2009 N 1/24/40, замечаний не поступило (т. 16 л.д. 78-82). При этом инспекция предложила налогоплательщику, в порядке соблюдения его прав при проведении экспертизы, в срок до 14.09.2009 заявить отвод эксперту; предложить свою кандидатуру эксперта; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением экспертизы. Налогоплательщик не возражал против предложенной кандидатуры эксперта, о чем сообщил письменно (т. 16 л.д. 83-84).

Согласно заключению эксперта от 25.09.2009 N 576-373-09 подписи на представленных на экспертизу документах от имени Шикуновой Елены Леонидовны и от имени Козырева Алексея Федоровича выполнены не ими, а другими лицами (т. 16 л.д. 83-130).

Заявителем в материалы дела представлено консультационное заключение в отношении почерковедческой экспертизы N 576-373-09 от 25.09.2009, подготовленное экспертом Шептуром А.И. по обращению представителя ООО "МИКРОТЕСТ" адвоката Сергеева А.В. в связи с возникновением сомнений в правильности и обоснованности выводов эксперта после ознакомления с заключением (т. 16 л.д. 131).

При этом перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли какие-либо нарушения или отклонения от методических рекомендаций в используемом заключении?

2. Обоснован ли вывод, сделанный при производстве исследуемой экспертизы?

Согласно консультационному заключению при проведении почерковедческой экспертизы экспертом Беляевым В.А. допущены существенные нарушения процессуального и методического характера, которые могут повлиять на достоверность вывода. Категорический отрицательный вывод, сделанный экспертом, не обоснован достаточно убедительно (т. 1 л.д. 142-149; т. 16 л.д. 132-133).

Суд не принимает довод заявителя о недостоверности заключения эксперта.

Так, согласно заключению эксперт Беляев В.А. имеет высшее юридическое и специальное экспертное криминалистическое образование, стаж экспертной работы 42 года. Перед началом проведения экспертизы эксперту разъяснены права и обязанности эксперта, предусмотренные ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации, он предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за заведомо ложное заключение, о чем имеется соответствующая подписка (т. 16 л.д. 89).

В то же время консультационное заключение эксперта Шептура А.И. подготовлено вне рамок официальной процедуры, в связи с чем эксперт какой-либо ответственности за консультационное заключение не несет. Консультационное заключение подготовлено по обращению заинтересованного лица.

Заявлений о фальсификации заключения эксперта обществом не сделано, ходатайство перед налоговым органом о проведении дополнительной либо повторной экспертизы не заявлено.

В связи с этим судом первой инстанции правомерно отклонено ходатайство представителя заявителя в судебном заседании о проведении судебно-почерковедческой экспертизы в рамках рассмотрения настоящего дела.

Также подлежат отклонению доводы заявителя о недостоверности показаний свидетелей Шикуновой Е.Л. и Козырева А.Ф. в связи с показаниями сотрудников ООО "МИКРОТЕСТ", данными адвокату Рыкову Г.С. (т. 2 л.д. 1-9).

Показания Степанова А.Б. и Инюшевой О.В. не опровергают показания Шикуновой Е.Л. и Козырева А.Ф.

Директор департамента логистики и закупок Варфоломеев С.И. показал, что вел переговоры лично с Шикуновой Е.Л. и Козыревым А.Ф. в офисе ООО "МИКРОТЕСТ", от ООО "ЭлионПром" и ООО "ЭлитПроект" назначены ответственные лица по взаимоотношениям сторон, получены уставные и регистрационные документы, полномочия руководителей.

Данные показания не могут быть приняты судом по следующим основаниям.

Так, Варфоломеев С.И. в период допроса являлся работником ООО "МИКРОТЕСТ", возглавлял структурное подразделение, на которое возлагалась ответственность за выбор поставщиков. На показания Варфоломеева С.И. могли повлиять как корпоративные интересы, так и желание избежать ответственности за ненадлежащий подбор поставщиков.

В своих показаниях Варфоломеев С.И. ссылается на менеджера отдела закупок Сидичкина П.В., являвшегося ответственным за взаимоотношения с данными поставщиками, что Сидичкин П.В. не может подтвердить в связи со смертью (т. 28 л.д. 19-20).

Доверенности лиц, действовавших от имени ООО "ЭлионПром" (менеджер Константин Голубев) и ООО "ЭлитПроект" (Николай, фамилию которого свидетель не помнит), заявителем не представлены.

Помимо показаний самих Шикуновой Е.Л. и Козырева А.Ф. о не подписании ими документов по взаимоотношениям с ООО "МИКРОТЕСТ" указанное обстоятельство подтверждено заключением почерковедческой экспертизы.

Ссылка заявителя на реальность хозяйственных операций не может служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции и обстоятельством, снимающим ответственность за неправомерные действия налогоплательщика, поскольку одним из обязательных условий предоставления вычетов и принятия расходов является соответствие первичных учетных документов требованиям законодательства.

Вместе с тем указанные обстоятельства не позволяют рассматривать представленные обществом документы в качестве надлежащих доказательств проведения реальных хозяйственных операций, так как содержат недостоверные сведения. Судом установлено, что представленные заявителем договоры, товарные накладные, счета, счета-фактуры, справки, акты, платежные поручения, сведения о дальнейшем движении товаров, от имени руководителей ООО "ЭлионПром", ООО "ЭлитПроект", ООО "Ирбис" ООО "АльфаГруп", ООО "ЮниАльт" подписывали неустановленные лица, в связи с чем в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ данные документы не могут приниматься в качестве подтверждающих расходы заявителя в целях получения налоговых вычетов по НДС и уменьшения налоговой обязанности по налогу на прибыль.

Таким образом, доначисления сумм налога на прибыль организаций, НДС, пеней и привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по взаимоотношениям с ООО "ЭлионПром", ООО "ЭлитПроект", ООО "Ирбис" ООО "АльфаГруп" и ООО "ЮниАльт" является правомерным.

Судом установлено, что единственной целью заявителя при взаимоотношениях с указанными организациями являлось получение необоснованной налоговой выгоды, неуплата НДС, поскольку указанные финансово-хозяйственные отношения не могут быть признаны реально осуществленными.

Предпринимательская деятельность предполагает риск, связанный с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязанностей контрагентом.

Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Судом установлено, что общество не проявило достаточной осмотрительности при заключении сделок, поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени руководителей указанных контрагентов, а также не проверил надлежащее исполнение данными организациями своих налоговых обязательств.

Заявителем не представлено надлежащих доказательств, что перед заключением договоров поставки либо совершением бездоговорных операций он удостоверился, что указанные организации прошли государственную регистрацию, подписывающие документы лица указаны в выписках из ЕГРЮЛ в качестве руководителей контрагентов. Заявитель не истребовал у контрагентов доверенности на представление интересов организаций.

Кроме того, обществом в опровержение позиции инспекции о невозможности осуществления поставок товара указанными организациями не приведено доводов в обоснование выбора указанных организаций в качестве поставщиков, имея в виду, что, по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

При этом суд принимает во внимание, что общая сумма поставок ООО "ЭлионПром" и ООО "ЭлитПроект" составляет около 2,5 миллиардов рублей, в связи с чем руководитель организации-покупателя, соблюдающий интересы предприятия, обязан был проявить особую степень внимания и осмотрительности к указанным поставщикам.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не могут быть перенесены на бюджеты посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Указанные выше обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований по взаимоотношениям с ООО "ЭлионПром", ООО "ЭлитПроект", ООО "Ирбис" ООО "АльфаГруп" и ООО "ЮниАльт", в связи с чем апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2010 по делу N А40-37786/10-4-174 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "МИКРОТЕСТ" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова Н.Н. Кольцова