Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от г. N 09АП-18715/2010

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2010 г. N 09АП-18077/2010, 09АП-18715/2010

город Москва

дело N А40-163089/09-116-957

07.10.2010

N 09АП-18077/2010-АК N 09АП-18715/2010-АК

резолютивная часть постановления оглашена 30.09.2010.

постановление изготовлено в полном объеме 07.10.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей М.С. Сафроновой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 и Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2010

по делу N А40-163089/09-116-957, принятое судьей А.П. Терехиной,

по заявлению Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании частично недействительными решения, требования;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Чугреева А.В. по доверенности N 146 от 11.01.2010, Урдиной А.Н. по доверенности N 18 от 25.12.2009, Ивановой Т.Е. по доверенности N 184 от 29.09.2010;

от заинтересованного лица - Иванцова А.В. по доверенности N 24011 от 06.11.2009;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2010 частично удовлетворены заявленные ОАО "ТГК-9" требования о признании частично недействительными решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.03.2009 N 03-1-23/045 и требований от 20.11.2009 N 40, от 23.11.2009 N 40А.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо и общество обратились с апелляционными жалобами.

Общество просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований, по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, налоговый орган просит решение суда отменить в части удовлетворения заявленных требований, по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

Представители лиц, участвующих в деле в судебном заседании поддержали свои доводы по апелляционным жалобам и возражения, представлены отзывы на апелляционные жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда отмене не подлежит исходя из следующего.

Из материалов дела следует, решением суда с учетом уточнений заявленные ОАО "ТГК-9" требования удовлетворены частично: решение инспекции признано недействительным в оспариваемой части за исключением доначисления налога на прибыль в размере 106.762.358 руб. по п. 1.1 решения, оспариваемые требования также признаны частично недействительными.

ОАО "ТГК-9" не согласилось с выводами суда в данной части, мотивируя свои возражения по доводам апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба ОАО "ТГК-9" удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

В апелляционной жалобе обществом приведены доводы, которые являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции, о правомерности пересчета сумм амортизационных отчислений с данных налогового учета на данные бухгалтерского учета, полагая при этом, что положения Федерального закона от 06.06.2005 N 58-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах" не подлежат применению к спорным правоотношениям.

Судом первой инстанции доводам заявителя дана надлежащая правовая оценка и оснований для иного вывода у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с подпунктом 3 п. 2 ст. 253 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам, связанным с производством и (или) реализацией товаров (работ, услуг) и подлежащим учету при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, относятся, в том числе, и суммы начисленной амортизации.

Статьей 259 НК РФ установлено, что налогоплательщики начисляют амортизацию линейным или нелинейным методом.

Согласно приказу от 30.12.2005 N 283п об учетной политике на 2006 ОАО "ТГК-9" в целях начисления амортизации по амортизируемому имуществу применен линейный метод.

При применении линейного метода сумма начисленной за один месяц амортизации в отношении объекта амортизируемого имущества в соответствии с п. 4 ст. 259 НК РФ определяется как произведение его первоначальной (восстановительной) стоимости и нормы амортизации, определенной для данного объекта.

Таким образом, основным компонентом исчисления сумм амортизации является стоимость имущества.

Статьей 257 НК РФ установлен порядок определения стоимости амортизируемого имущества.

Под амортизацией в налоговом учете понимается процесс отнесения на расходы стоимости основных средств, сформированной с учетом затрат на их приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно может быть использовано.

Понятие амортизации следует из ст. 257 НК РФ, в связи, с чем порядок определения стоимости амортизируемого имущества, установленный данной статьей до и после вступления в силу с 01.01.2005 положений Федерального закона от 06.06.2005 N 58-ФЗ, являлся неизменным для любого субъекта налоговых правоотношений независимо от формы и способов его создания и принятия на баланс амортизируемого имущества.

При этом Федеральным законом от 06.06.2005 N 58-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах" статья 252 Кодекса дополнена пунктом 2 .

Согласно введенному пункту расходами вновь созданных организаций признается стоимость (остаточная стоимость) имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку. Стоимость имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку, определяется по данным и документам налогового учета передающей стороны на дату перехода права собственности на указанное имущество, имущественные права.

В соответствии с п. 5, п. 8 Федерального закона от 06.06.2005 N 58-ФЗ положения пункта 2 ст. 252 НК РФ распространены на правоотношения, возникшие с 01.01.2005.

В соответствии со ст. 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Согласно ст. 315 НК РФ расчет налоговой базы за отчетный (налоговый) период составляется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии с нормами, установленными главой 25 Кодекса, исходя из данных налогового учета нарастающим итогом с начала года.

Судом первой инстанции установлены обстоятельства, свидетельствующие о допущенном заявителем неправильном определении суммы амортизационных отчислений.

28.05.2008 ОАО "ТГК-9" представлена в Межрегиональную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 2006 год.

Основанием для представления уточненной налоговой декларации явился перерасчет заявителем в сторону увеличения амортизационных отчислений по имуществу присоединенных в процессе реорганизации обществ (ОАО "Пермская генерирующая компания" и ОАО "Свердловская генерирующая компания" реорганизованы в форме присоединения к ОАО "ТГК-9" 01.05.2006). Стоимость имущества определена обществом по данным бухгалтерского учета передающей стороны отраженным в разделительном балансе. Амортизационные отчисления увеличены за счет пересчете суммы начисленной за 2006 год амортизации по данным об остаточной стоимости основных средств, содержащейся в бухгалтерском учете общества, с данными налогового учета на данные бухгалтерского учета. В результате расходы, связанные с производством и реализацией за 2006 увеличены на 479.958.092 руб.

Согласно п. п. 1, 2, 5 ст. 8 Федерального закона о 06.06.2005 N 58-ФЗ положения данного Федерального закона вступают в силу с 01.01.2006, но не ранее, чем по истечении одного месяца со дня его официального опубликования, при этом дополнения, внесенные данным Федеральным законом в статью 252 НК РФ, вступают в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования и распространяются на правоотношения, возникшие с 01.01.2005.

Федеральный закон от 06.06.2005 N 58-ФЗ опубликован в "Российской газете" выпуск N 125 от 14.06.2005, следовательно, его положения вступили в силу с 14.07.2005, при этом распространяют свое действие на правоотношения, возникшие с 01.01.2005.

Положения Федерального закона от 06.06.2005 N 58-ФЗ подлежат обязательному применению.

Законодательством о налогах и сборах не предусмотрена возможность определения стоимости имущества, исходя из бухгалтерской стоимости основных средств, указанной в разделительном балансе, который составляется в соответствии с п. 4 ст. 58 ГК РФ и п. 4 ст. 19 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" для применения в корпоративных правоотношениях.

Таким образом, данные разделительных балансов о стоимости основных средств по данным бухгалтерского учета, составленные присоединенными к ОАО "ТГК-9" ООО "Пермская генерирующая компания" и ООО "Свердловская генерирующая компания", не могут формировать для заявителя первоначальную стоимость основных средств в целях налогового учета.

Следовательно, при определении первоначальной стоимости имущества, полученного при реорганизации, ОАО "ТГК-9" в целях исчисления налога на прибыль обязано руководствоваться ст. ст. 257, 313, 315 НК РФ, а также данными налогового учета стоимости переданного имущества, указанными в актах приема-передачи, подписанными при реорганизации.

Судом учтено то, что ОАО "ТГК-9" реорганизовано в форме присоединения к нему ОАО "Пермская генерирующая компания" и ОАО "Свердловская генерирующая компания" 01.05.2006 (день государственной регистрации).

Присоединенными организациями по состоянию на 30.04.2006 (на момент присоединения) произведен расчет амортизации, исходя из данных налогового учета, что не отрицается заявителем.

Таким образом, ОАО "ТГК-9" на момент присоединения вышеназванных обществ обладало данными налогового учета передающей стороны, позволяющими правильно определить сумму амортизационных отчислений, учитываемую в составе расходов по налогу на прибыль.

Из подпункта 2 п. 5 ст. 259, п. 6 ст. 286 НК РФ следует, что амортизация начисляется учреждаемой, образующейся в результате реорганизации организацией с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором осуществлена ее государственная регистрация, а ежемесячные авансовые платежи такие организации начинают уплачивать по истечении полного квартала с даты их государственной регистрации.

Учитывая положения вышеуказанных норм Налогового кодекса Российской Федерации, а также то, что положения Федерального закона N 58-ФЗ в части изменений, внесенных в статью 252 Кодекса вступили в законную силу 14.07.2005, ОАО "ТГК-9" при первоначальном расчете налоговых обязательств за 2006 год по налогу на прибыль законно и обоснованно руководствовалось положениями Федерального закона N 58-ФЗ, вступившими в законную силу, поэтому правовые основания для перерасчета налоговых обязательств у заявителя отсутствовали.

Обществом в апелляционной жалобе приведены доводы о том, что при проведении выездной налоговой проверки за 2005-2006 претензий по определению стоимости амортизируемого имущества ОАО "Свердловская генерирующая компания" и ОАО "Пермская генерирующая компания" исходя из данных бухгалтерского учета и соответствующему перерасчету суммы амортизационных отчислений за 2005-2006 (за период до присоединения к ОАО "ТГК-9") налоговым органом не предъявлено

Обществом не учтено то обстоятельство, что инспекцией выездная проверка предшественников общества за указанный период не проводилась.

Налоговым органом не проверялась правомерность расчета сумм амортизационных отчислений ОАО "ПГК" и ОАО "СГК" за период их самостоятельной деятельности.

При проверке правильности расчета сумм амортизации ОАО "ТГК-9" за период с 01.06.2006 по 31.12.2006 инспекцией установлено неправомерное проведение перерасчета амортизационных отчислений с данных налогового учета об остаточной стоимости имущества предшественников ОАО "ТГК-9", которое передано заявителю при присоединении.

Пересчет амортизационных отчислений правопредшественниками заявителя за период до присоединения не имеет правового значения для доначисления налога ОАО "ТГК-9" по рассматриваемому основанию, поскольку на момент реорганизации 01.05.2006 действовали положения Федерального закона от 06.06.2005 N 58-ФЗ, которые обязывали заявителя принять имущество правопредшественника по остаточной стоимости, сформированной в налоговом учете передающей стороны, и начать исчисление амортизации с полученной налоговой стоимости.

Таким образом, правовых оснований для перерасчета сумм амортизационных отчислений за период с 01.06.2006 по 31.12.2006 у ОАО "ТГК-9" не имелось.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей инспекции и общества, обсудив доводы апелляционной жалобы налогового органа, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба инспекции удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Пункты 1.3, 2.2. решения инспекции.

Налоговым органом не приняты расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, налоговые вычеты по НДС по взаимоотношениям с ООО "Элта" в 2005 году.

В соответствии со ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг).

Налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Согласно п. 1 ст. 169 НК РФ, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия представленных сумм налога к вычету.

Согласно п. 5, 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура должен содержать обязательные установленные сведения и подписана руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Судом первой инстанции установлено, что требования ст. 169 НК РФ налогоплательщиком выполнены в полном объеме.

Согласно описи документов в ходе налоговой проверки налоговому органу представлены договор поставки (т. 22 л.д. 31-33), выписка из книги покупок (т. 22 л.д. 40), счета-фактуры (т. 22 л.д. 41-43), платежные поручения (т. 22 л.д. 44-48), накладные (т. 22 л.д. 49-50). Указанные документы оформлены в соответствии с требованиями действующего законодательства и в совокупности свидетельствуют о наличии реальной хозяйственной операции и уплаты сумм НДС контрагенту.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученных доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии со ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные налогоплательщиком). Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Налоговый кодекс не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, факт осуществления заявленных им расходов или нет.

В материалы дела представлены договор на поставку продукции от 25.06.2005 N 448, заключенный между ОАО "ТГК-9" и ООО "Элта" (том 11 л.д. 95-97), счет на предоплату N 220605-1 от 22.06.2005 (том 12, л.д. 30), платежные поручения N 2052 от 30.06.2005, N 2915 от 28.07.2005, N 3755 от 29.08.2005, оплаченные Свердловским филиалом ОАО "ТГК-9" (том 12, л.д. 26-29), счет-фактура N 448-1 от 14.07.2005 (том 12 л.д. 46), накладная N 448-1 от 14.07.2005 от ООО "Элта" (том 12 л.д. 49), приходный ордер N 5000000603 на поступление запасных частей на склад "Рефтинской ГРЭС" (том 12 л.д. 48), извещение N 1953 от 23.11.2005 (том 12, л.д. 44) о передаче оплаты на "Рефтинскую ГРЭС" по платежным поручениям N 2025, N 2915, N 2915(внутрихозяйственные расчеты). Требования накладные "Рефтинской ГРЭС" на внутреннее перемещение N 4900006451 от 28.07.2005 (том 13 л.д. 25), N 4900017205 от 27.12.2005, N 4900009181 от 12.09.2005, требования накладные на давальческие материалы в адрес ОАО "Свердловэнергоремонт" (ремонт осуществлен подрядной организацией) N 219 от июля 2005, N 378 от 27.12.2005, N 267 от сентября 2005 (том 13, л.д. 27-34), акты на списание материалов, переданных подрядчику на капитальный ремонт ТГВ ст. N 3, N 379 от 29.07.2005 (том 13 л.д. 26), N 618 от 30.12.2005, N 445 от 30.09.2005 (том 13 л.д. 27-34).

Представленные документы свидетельствуют о том, что ОАО "ТГК-9" произведена оплата в безналичном порядке (с учетом НДС), получено и оприходовано оборудование, поставленное ООО "Элта", в том числе бандажное кольцо 2Т 364 в количестве 1 шт. и колпачок 1Т297 в количестве 70 шт.

Данное оборудование впоследствии использовано при проведении ремонтных работ в целях производства электрической и тепловой энергии и получения налогоплательщиком прибыли, что подтверждается требованиями-накладными на внутреннее перемещение N 4900017205, N 4900009181, N 4900006451 (том 13 л.д. 25, л.д. 27-34), требованиями-накладными на давальческие материалы N 378, N 219, N 267, (том 13, л.д. 23-24, л.д. 27-34) актами списания материалов, переданных подрядчику от 30.12.2005, 29.07.2005, 30.09.2005.

При таких обстоятельствах, ОАО "ТГК-9" правомерно уменьшена налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2005 на сумму расходов, понесенных в связи с приобретением материалов, использованных впоследствии для собственных нужд (бандажное кольцо 2Т 364 в количестве 1 шт. и колпачок 1.297 в количестве 70 шт.) в размере 2.905.600 руб.

Запасные части по счету - фактуре N 448-1 от 14.07.2005 реализованы в адрес ОАО "ОГК-5".

Претензии к правомерности уменьшения налоговой базы на стоимость приобретенных запасных частей указаны налоговым органом только в части их использования в производственной деятельности налогоплательщика.

Факт реализации данных запасных частей, отражение полученной выручки в доходах налогоплательщика и исчисление налога являлся предметом исследования судом и дана надлежащая правовая оценка.

Реальность фактических взаимоотношений и проведения реальных операций по поставке ТМЦ в адрес общества от ООО "Элта" подтверждается как представленными документами, а также перепиской между контрагентом и обществом - письмо от ООО "Элта" N 23-12 от 30.12.2005 (том 12 л.д. 24), письмо ООО "Элта" от 19.12.2005 N19-326 (том 12 л.д. 25), счет N 220605-2 от 18.08.2005 (том 12, л.д. 31), платежное поручение N 6448 от 30.11.2005 (том 12, л.д. 43), счет-фактура N 220605-2 от 18.08.2005 (том 12, л.д. 37), накладная N 448-2 от 18.08.2005 от ООО "Элта" (том 12 л.д. 38), приходный ордер N 5000000849 от 28.08.2005 на поступление запасных частей на склад Рефтинской ГРЭС (том 12 л.д. 40), извещение N 1952 от 23.11.2005 (том 12, л.д. 44), о передаче оплаты по счету N 220605-2 (внутрихозяйственные расчеты), N 2158 от 12.12.2005 (том 12 л.д. 41-42), накладные Рефтинской ГРЭС на отпуск материалов на сторону в адрес ОАО "ОГК-5" N 4900018628 от 31.12.2005 (том 13 л.д. 1-22), N 4900018630 от 31.12.2005, N 4900018627 от 31.12.2005, N 4900018626 от 31.12.2005 (том 12 л.д. 60-150), карточки складского учета материалов, подтверждающие реальное поступление материалов и их движение (том 13 л.д. 35-45), выписки из книги покупок за ноябрь 2005 "Рефтинской ГРЭС" (том 12 л.д. 54-57).

Выводы суда о реальности хозяйственных операций, реальности понесенных налогоплательщикам расходах, о наличии совокупности документов, подтверждающих право на налоговые вычеты по НДС, налоговым органом не опровергнуты.

Указание в решении суда о подписи от имени ООО "Элта" Осиповским Е.А. является опечаткой, поскольку из представленных в материалы дела документов следует, что они подписаны Осиновским Е.В.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на то, что судом первой инстанции не учтено, что проверка подлинности подписи выполненной от имени Мирошниченко С.А. исключена ввиду непредставления заявителем оригинала доверенности.

Ссылка налогового органа на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2007 N 3355/07 во внимание не принимается, поскольку в данном деле исследованы иные обстоятельства.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что контрагент должен привлекать и использовать иностранную рабочую силу только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Ввиду отсутствия разрешения миграционной службы на привлечение иностранных работников у контрагента заявитель не имеет право на налоговую выгоду, так как в нарушение п. 1 ст. 252, ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ документально не подтверждено.

Вместе с тем, нарушение контрагентом миграционного законодательства не свидетельствует о неправомерности понесенных обществом расходов и занижении налоговой базы.

Таким образом, отсутствие разрешения на использование иностранных работников, выданного в установленном порядке, не является доказательством, свидетельствующим о том, что работы не выполнялись.

Судом дана надлежащая оценка протоколам допроса свидетелей и сделаны выводы о том, что показания свидетелей противоречивы и не позволяют сделать однозначного вывода о том, что первичные документы подписаны неуполномоченными лицами.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Таких данных в деле не имеется, и инспекция на их наличие не ссылается.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельностью.

Из материалов дела следует, что обществом представлены документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов и отнесение затрат к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль.

Приведенные налоговым органом доводы не могут служить критерием недобросовестности заявителя и получения им необоснованной налоговой выгоды.

Доводов о недоимке не заявлено.

Право заявителя на применение налоговых вычетов основано на положениях ст. ст. 252, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговым органом не представлено доказательств, какая использована схема взаимодействия, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды, какие осуществлены фиктивные операции документально оформленные, не доказано наличие у налогоплательщика при заключении и исполнении сделок умысла, направленного не на получение дохода от предпринимательской деятельности, при условии, что реальность финансово-хозяйственных операций и факт оплаты документально подтверждены и налоговым органом не опровергается, каких-либо претензий к составу документов у инспекции не имеется.

Представленные налогоплательщиком документы свидетельствуют о том, что они составлены в соответствии с законодательством о бухгалтерском учете и содержат необходимую информацию.

Доводы инспекции на результаты встречной проверки о том, что организация состоит на учете с 28.01.2005, последняя бухгалтерская отчетность представлена за 1 полугодие 2006 - "не нулевая", декларация по НДС за 3 квартал 2005 и по налогу на прибыль за 2005 направлены в адрес ответчика на бумажном носителе и тому подобное, может являться основанием для применения дополнительных мер налогового контроля в отношении данного контрагента, но не может являться основанием для ограничения прав налогоплательщика - ОАО "ТГК-9", которым произведена оплата в адрес контрагента в соответствии с условиями договоров и предъявленных счетов. При этом факт оплаты инспекцией не отрицается.

Налоговый орган указывает на перечисление полученных от ОАО "ТГК-9" денежных средств в адрес третьих лиц, как обоснование нереальности хозяйственной операции. Довод налогового органа отклоняется, поскольку из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции обратное.

Также инспекцией не представлено доказательств об отношении гражданки Борисовой Е.В. к ООО "Полиграфсити", по тем же основаниям судом правомерно отклонен довод о том, что ООО "Полигрансервис" не имело взаимоотношений с ООО "Элта" и ОАО "ТГК-9".

Что касается взаимоотношений с ЗАО "Московский завод "Изолятор", ООО "Сталевар", ООО "Электростандарт", ООО "ОптСнабТорг", судом указано не на отсутствие в материалах дела писем налоговых органов на поручения инспекции, а на отсутствие писем (ответов) вышеуказанных организаций, которые позволили бы однозначно утверждать о наличии либо отсутствии правоотношений.

Пункт 2.1. решения инспекции.

В обоснование своей позиции инспекция указывает на то, что счета-фактуры и другие документы, связанные с реализацией товара содержат недостоверные сведения, поскольку подписаны неустановленными лицами, не имеющими соответствующих полномочий и приняты пояснения Сучкова А.С., полученные налоговым органом в ходе проверки ОАО "Пермэнерго", со ссылкой на то, что ОАО "ТГК-9" в проверяемом периоде 2004 -2005 являлась филиалом ОАО "Пермэнерго".

Доводы налогового органа отклоняются, поскольку из буквального содержания текста решения следует иное.

Доводы инспекции о том, что неправомерна ссылка суда на приказ от 09.04.2004 N 4, согласно которому Сучков А.С. назначен на должность генерального директора ООО "AKC-XXI век", поскольку данный документ не исследован отклоняются.

Вместе с тем, гражданином Сучковым А.С. факт подписания ряда документов от имени ООО "AKC-XXI век" не отрицается, также подтверждено, что в его обязанности входило подписание документов (договоров, платежных документов), подписывал документы не читая, в том числе доверенности на ведение деятельности от имени этих организаций. При этом, достоверность заявления Сучкова А.С. о его формальном исполнении обязанностей директора налоговым органом не проверялась.

Школьник М.Ф., являющийся согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем ООО "AKC-XXI век" инспекцией не опрошен.

Доводы инспекции со ссылками на результаты встречных проверок о том, что ООО "AKC-XXI век" обладает признаками фирмы - однодневки и является неплательщиком налогов, отклоняются, доказательств обратного, не представлено.

Тот факт, что в последующем контрагент заявителя прекратил представлять отчетность и то, что организация не находится по юридическому адресу, может являться основанием для применения дополнительных мер налогового контроля в отношении данного контрагента, но не может являться основанием для ограничения прав налогоплательщика - ОАО "ТГК-9", которым произведена оплата в адрес контрагента в соответствии с условиями договоров и предъявленных счетов. При этом факт оплаты инспекцией не отрицается.

Кроме того, согласно данным ЕГРЮЛ ООО "AKC-XXI век" зарегистрировано по адресу: Москва, наб. Берсеневская, д. 18-20-22 стр. 3, однако из акта установления местонахождения от 18.11.2008 (том 20 л.д. 4-6, том 21 л.д. 144-145) следует, что осмотр помещения произведен по адресу: Москва, наб. Берсеневская, д. 18-20-22 без указания строения.

Доводы инспекции о том, что в представленных ОАО "ТГК-9" железнодорожных накладных грузоотправителями едкого натрия являются ОАО "Химпром" и ОАО "Каустик", однако данные контрагенты отрицают взаимоотношения с заявителем и ООО ""AKC-XXI век", отклоняются, поскольку в судебное заседание обществом представлены доказательства наличия взаимоотношений между указанными лицами в спорный период.

Письмом ОАО "Каустик" от 25.12.2008 N 09-01/065/1 подтверждена фактическая отгрузка натрия едкого в адрес филиалов ОАО "ТГК-9" "Пермская ТЭЦ-14", "Пермская ТЭЦ-9", "Пермская ТЭЦ-6/9", "Березниковская ТЭЦ-2" (том 20 л.д. 39-40). То обстоятельство, что прямые взаимоотношения у ОАО "Каустик" и ООО "AKC-XXI век" отсутствовали, за продукцию рассчитывалось ООО "Сервис-Каскад", означает наличие звена посредников, но не опровергает реальность договоров поставки. Кроме того, отношения между ООО "Сервис-Каскад" и ООО "AKC-XXI век" не являлись предметом налоговой проверки. Взаимоотношений между ОАО "ТГК-9" и иными организациями, в частности ООО "Сервис-Каскад", которые могли поставлять едкий натр, то есть направленность действий на "задвоение" расходов, в ходе налоговой проверки не выявлено.

Инспекция указывает на то, что ОАО "Химпром" письмом от 26.09.2008 N 14-05/17355@ сообщено, что в 2005-2006 в адрес ОАО "ТГК-9" продукция не отгружалась. Однако, в материалы дела указанное письмо не представлено, инспекция ссылается на ответ ИФНС России по г. Новочебоксарску и в подтверждение своей позиции в судебное заседание обществом представлено письмо от данной организации, свидетельствующее об обратном.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что судом не дана оценка доводам налогового о том, что счета-фактуры N 104, N 105, N 106, N 115 выставлены с нарушением пп. 4 п. 5 ст. 169 НК РФ и не могут быть приняты к вычету в связи с тем, что по перечисленным счетам-фактурам оплата поступала в предшествующих им налоговых периодах.

Вместе с тем, из решения налогового органа следует, что последним не принимаются все счета-фактуры, выставленные контрагентом налогоплательщика, как документы, подписанные неустановленными лицами без каких-либо изъятий.

Пункт 1.5. решения инспекции.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что данный эпизод не отражен в решении суда, следовательно, не рассмотрен судом первой инстанции, что повлекло принятие неправильного решения в части признания недействительным доначисления налога на прибыль в сумме 179.222 руб., который доначислен налоговым органом, в связи с тем что ОАО "ТГК-9" (филиал "Богословская ТЭЦ") необоснованно включено в состав внереализационных расходов реально не осуществленные затраты в размере 746.760 руб. в виде стоимости излишков ТМЦ, выявленных в ходе инвентаризации (безвозмездно полученных) и переданных в производство, что привело к занижению налога на прибыль.

Данный довод апелляционной жалобы не соответствует фактическим обстоятельства дела, поскольку из протоколов судебных заседаний от 29.03.2010 (том 23 л.д. 48), от 18.05.2010 (том 23 л.д. 148), от 25.05.2010 (том 24 л.д. 12-13) данный эпизод рассмотрен судом, налоговому органу предложено представить дополнительные доказательств по пункту 1.5. обжалуемого решения, которые представлены в судебное заседание 25.05.2010, кроме того, инспекцией представлены замечания на протокол судебного заседания от 25.05.2010, следовательно, доводы инспекции опровергаются материалами дела.

В мотивировочной части решения суда отсутствует данный эпизод, однако на основании ст. 179 АПК РФ судом вынесено определение от 09.06.2010 (том 24 л.д. 29-31).

Из материалов дела следует, ОАО "ТГК-9" в проверяемом периоде заключены договоры поставки угля, получателем которого является филиал "Богословская ТЭЦ": договор от 22.03.2005 N 001, заключенный с ЗАО "Топливно-энергетическая компания Уральского региона", срок действия договора с 01.04.2005 по 31.12.2005 (том 13 л.д. 82-87). Согласно условиям договора поставка угля в адрес филиала ОАО "ТГК-9" "Богословская ТЭЦ" в проверяемом периоде производилась железнодорожным транспортом. Пунктом 3.2. установлено, что грузополучатель совместно с представителем поставщика определяет величину недогруза или перегруза по каждому угольному маршруту путем взвешивания на ж/д весах с оформлением актов приемки топлива по количеству. По итогам взвешивания определяется недогруз или перегруз угля как разница между количеством топлива, указанным в железнодорожных накладных, и количеством топлива, определенным при взвешивании. Количество поступившего угля принимается по данным ж/д накладных с корректировкой на величину недогруза или перегруза. По итогам 2005 года образовался перегруз угля в количестве 1 866, 9 тонн. Стоимость перегруза угля определена расчетным путем исходя из цены договора поставки (в 2005 году условная цена одной тонны угля составила 400 руб. без учета НДС, ж/д тарифов, скидок (надбавок) за фактическое качество) и составила 746.760 руб. (1.866, 9 тонн х 400 руб./т).

Стоимость перегруза угля отражена по кредиту счета 9102080000 "излишки при инвентаризации", уголь оприходован по счету по счету 1003010000 "уголь", стоимость перегруза угля в размере 746.760 руб. включена в состав внереализационных доходов, как доход в виде стоимости излишков материально-производственных запасов, выявленных в результате инвентаризации в соответствии с п. 20 ст. 250 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно оборотной ведомости по счету 91 с 01.04.2005 по 31.12.2005 (том 13, л.д. 109), излишки ТМЦ по перегрузу угля в размере 746.760 руб. отражены по кредиту счета 910208000 в корреспонденции со счетом поступления угля 1003010000, и соответственно попали в состав внереализационных доходов, что отражено в по строке 120 формы N 2 "отчет о прибылях и убытках за 2005" и в расшифровке по строке 12010 (том 13 л.д. 110-113)

Дебитовый оборот по счету 9102080000 произведен в декабре 2005 в корреспонденции со счетом 9109000000 "сальдо прочих расходов и доходов". Данной операцией в декабре 2005 произведено закрытие счета "прибылей и убытков", согласно инструкции по применению плана счетов бухгалтерского учета, утвержденной приказом Минфина N 94 Н от 31.10.2000. Таким образом, счет 9102080000 закрыт в корреспонденции кредитом счета 9109000000 "сальдо прочих доходов и расходов", и не включен в состав внереализационных расходов.

Согласно инструкции по применению плана счетов бухгалтерского учета, утвержденной приказом Минфина N 94н от 31.10.2000 по окончании года все субсчета, открытые к счету 91, закрываются внутренними записями на субсчет 91-9 "сальдо прочих доходов и расходов". В подтверждение указанного довода, представлен план счетов Богословской ТЭЦ (том 13 л.д. 46-81), оборотно-сальдовые ведомости (том 13 л.д. 114-148).

Факт списания излишков по перегрузу угля налоговым органом не установлен.

По состоянию на отчетную дату у филиала "Богословская ТЭЦ" имелись запасы угля и с апреля по декабрь 2005 выросли на 69451, 8 тонн, прирост запасов угля составил 38.885.820, 5 руб., что свидетельствует о том, что уголь, полученный в 2005, не использован в производстве.

Рост запасов угля подтверждается "отчетными калькуляциями заготовления топлива" с апреля по декабрь 2005 (том 13 л.д. 88-96).

Таким образом, вывод налогового органа о занижении обществом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2005 за счет перегруза угля является необоснованным.

Пункт 1.2. решения инспекции.

Инспекция указывает на то, что обществом не представлены документы, подтверждающие формирование целевых капитальных вложений инвестиционного фонда, документы по движению денежных средств по использованию целевых капитальных вложений.

В адрес ОАО "ТГК-9" в ходе проверки налоговым органом выставлены требования N 14-08/8 (том 14 л.д. 89-90), N 14-08/37 (том 14 л.д. 91-92), согласно указанных требований, обществу необходимо представить пояснения по формированию целевых капитальных вложений инвестиционного фонда, движение денежных средств при использовании целевых капитальных вложений, а также списание остатка инвестиционного фонда по состоянию на 31.12.2006 на добавочный капитал, в том числе по состоянию на 01.05.2006, с учетом передачи данного остатка правопреемнику ОАО "ТГК-9" при присоединении от ОАО "ТГК", иных документов налоговым органом в ходе проверки не запрошены.

Представлены следующие документы: форма 13, которая подтверждает передачу инвестиционного фонда, образованного согласно постановления Правительства Российской Федерации от 29.06.1993 N 513 "Об изменении состава затрат, включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг) акционерных обществ энергетики и электрификации", который использован на строительство новой Березниковской ТЭЦ, на строительство теплотрассы к новой Пермской ТЭЦ, на реконструкцию Пермской ТЭЦ-9. Ведомости по счету 86 филиалов ОАО "ТГК" с января по апрель 2006, журнал по счету 83 "добавочный капитал" ОАО "ТГК-9", которая подтверждает перенос источника финансирования инвестиционного фонда в сумме 253.900.420, 64 руб. на добавочный капитал. Бухгалтерскую отчетность ОАО "ТГК" с пояснительной запиской и аудиторским заключением за 2005.

Согласно, пояснительной записки к бухгалтерской отчетности ОАО "ТГК" за 2005, по строке 640 баланса отражены остатки инвестиционного фонда созданного по постановлению Правительства Российской Федерации N 513 в 1995-1997 по профинансированным, но не введенным капитальным затратам, полученные обществом по разделительному балансу от ОАО "Пермэнерго".

Обществом представлена бухгалтерская отчетность ОАО "Пермэнерго", которая составлена в период создания и использования указанного фонда (бухгалтерская отчетность ОАО " Пермэнерго" за 1995-1998) (том 7 л.д. 46-104, том 8 л.д. 1-18).

Налоговым органом установлено, что данный остаток относится к капитальным затратам целевого назначения, а именно: к строительству новой Березниковской ТЭЦ, в сумме 196.637.800 руб.; к строительству теплотрассы Ново-Пермской ТЭЦ, в сумме 1.762.620 руб.; к реконструкции Пермской ТЭЦ-6 в сумме 55.500.058 руб.

Источником финансирования капитальных затрат данных объектов является инвестиционный фонд. Указанное имущество, вместе с источником его финансирования передано ОАО "ТГК-9" при присоединении ОАО "Пермская генерирующая компания" к ОАО "ТГК-9" в результате реорганизации, (строка 130 баланса ОАО "ПГК" на 30. 04.2006) (бухгалтерский баланс (том 7 л.д. 40-42).

ОАО "Пермская генерирующая компания" получены объекты незавершенного капитального строительства от ОАО "Пермэнерго", при реорганизации последнего в форме выделения.

Вместе с имуществом (по активу баланса) в ОАО "ТГК-9" переданы источники финансирования соответствующих капитальных вложений (по пассиву баланса, строка 640).

Таким образом, отчисления в инвестиционный фонд и его использование (строительство объектов) осуществлены ОАО "Пермэнерго".

ОАО "Пермэнерго" произведены отчисления в инвестиционный фонд по установленным нормативам в процентах от товарной продукции, на основании бухгалтерских справок.

В соответствии с п. 98 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н, организация обязана хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета, бухгалтерскую отчетность в течение сроков, установленных в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее 5 лет.

Согласно Перечня типовых управленческих документов, образующихся в деятельности организации, с указанием срока хранения, утвержденного Росархивом 06.10.2000, первичные документы и приложения к ним, зафиксировавшие факт совершения хозяйственной операции и явившиеся основанием для бухгалтерских записей хранятся 5 (пять) лет.

Первичные учетные документы, касающиеся формирования и использования инвестиционного фонда относятся к периоду до 2003 и уничтожены ОАО "Пермэнерго" до реорганизации и не могли быть переданы ОАО "Пермская генерирующая компания", и впоследствии ОАО "ТГК-9".

Факт целевого использования средств инвестиционного фонда, (начисление и движение денежных средств инвестиционного фонда) подтверждается данными бухгалтерской отчетности ОАО "Пермэнерго", которая составлена в период создания и использования указанного фонда (бухгалтерская отчетность ОАО " Пермэнерго" за 1995-1998) (том 7 л.д.46-104, том 8 л.д. 1-18).

Согласно представленной бухгалтерской отчетности свободный остаток инвестиционного фонда, который можно направить на финансирование капитальных вложений в будущем на 31.12.1997 составлен с учетом деноминации 451 тыс. руб.

ОАО "Пермэнерго" создан инвестиционный фонд на основании нормативов отчислений в инвестиционный, устанавливаемых РЭК в процентах от объема товарной продукции, согласно следующих нормативных актов (том 8 л.д. 21-29).

В 1993-1995 постановления Правительства Российской Федерации от 29.06.1993 N 513 "Об изменении состава затрат, включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг) акционерных обществ энергетики и электрификации" (том 8 л.д. 32-33) за счет себестоимости продукции. В 1996 инвестиционный фонд создан на основании п. 3 постановления Правительства Российской Федерации от 12.02.1996 N 140. (том 8 л.д. 30-31). В 1997 действие пункта 3 постановления Правительства Российской Федерации от 12.02.1996 N 140 продлено до 2000 постановлением Правительства Российской Федерации от 9.01.1997 N 22.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 3.04.1997 N 390 действие пункта 3 постановления Правительства Российской Федерации от 12.02.1996 N 140 признано утратившим силу с 01.04.1997.

ОАО "Пермэнерго" создан инвестиционный фонд согласно указанных постановлений за счет себестоимости продукции. Кроме того, отчисления в инвестиционный фонд включены в тарифы на продукцию ОАО "Пермэнерго", следовательно, поступали в объеме товарной продукции ОАО "Пермэнерго" (1993-1997).

Как следует из письма Министерства экономики Российской Федерации от 05.04.1996 N НШ-237/16-302 "Об утверждении нормативов отчислений на 1996 год, для формирования целевых инвестиционных средств" нормативы отчислений в инвестиционный фонд устанавливались персонально каждому АО-энерго с учетом использования амортизационных отчислений и включения недостающих капитальных вложений для производственного строительства в состав прибыли энергопредприятий, до 50 % которой также не облагалось налогом на прибыль (том 8 л.д. 19-20).

Согласно постановления Правительства Российской Федерации от 12.02.1996 N 140 "О мерах по ограничению роста цен на продукцию естественных монополий" Федеральной энергетической комиссией при участии Министерства финансов Российской Федерации, Министерства топлива и энергетики Российской Федерации осуществлялся контроль за использованием целевых инвестиционных фондов.

Представленные документы подтверждают, что ОАО "Пермэнерго" не могло использовать денежные средства инвестиционного фонда не по целевому назначению.

Вывод налогового органа о том, что финансирование капитальных затрат за счет инвестиционного фонда, при переносе источника финансирования капитальных затрат в добавочный капитал по состоянию должно облагаться налогом на прибыль не основан на нормах законодательства о налогах и сборах.

Перенос использованных инвестиционных средств со счета "целевое финансирование" на "добавочный капитал" в 2006 произведен ОАО "ТГК-9" на основании Инструкции по применению плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденной приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н (в редакции приказов от 07.05.2003 N 38н, от 18.09.2006 N 115Н). Согласно указанной инструкции, использование целевого финансирования отражается по дебету счета 86 "целевое финансирование" в корреспонденции со счетами: 20 "основное производство" или 26 "общехозяйственные расходы" - при направлении средств целевого финансирования на содержание некоммерческой организации; 83 "добавочный капитал" - при использовании средств целевого финансирования, полученного в виде инвестиционных средств; 98 "доходы будущих периодов" - при направлении коммерческой организацией бюджетных средств на финансирование расходов.

Указанный порядок отражения в бухгалтерском учете целевых инвестиционных средств показывает, что по мере использования осуществляется списание на добавочный капитал, и не содержит условий по положениям инструкции по применению плана счетов (действовавшего в редакции приказа Минфина СССР от 01.11.91 N 56, приказов Минфина РФ от 28.12.1994 N 173, от 28.07.1995 N 81, от 27.03.1996 N 31, от 17.02.1997 N 15), согласно которым инвестиционные средства, предназначенные на строительство объектов основных средств, списываются с дебета счета 96 "целевое финансирование и поступления" в кредит счета 87 "добавочный капитал" по мере ввода в действие объектов строительства.

ОАО "Пермэнерго" при переходе на новый план счетов обязано произвести перенос сальдо по счету 96 на счет 86 и далее на счет 83 "добавочный капитал". Учитывая нормы плана счетов, введенного в действие с 01.01.2001, ОАО "Пермэнерго" при переходе на план счетов должно произвести перенос сальдо по счету 96 на счет 86 и на счет 83 "добавочный капитал" по состоянию на 01.01.2001.

Однако ОАО "Пермэнерго", реформируя баланс при переходе на новый план счетов бухгалтерского учета, указанной корреспонденции счетов по сальдо "Использованного инвестиционного фонда" не сделало, поэтому в целях достоверности и правильности составления бухгалтерской отчетности, в соответствии с новым планом счетов указанное реформирование счетов бухгалтерского учета сделано ОАО "ТГК-9", при составлении годовой бухгалтерской отчетности за 2006.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на то, что в отношении списания обществом остатка денежных средств в сумме 253.900.478 руб. на добавочный капитал, следует отметить, что объекты капитальных вложений являются по своей сути незаконченными строительством объектами, переданными ОАО "Пермская генерирующая компания" при реорганизации в форме выделения из ОАО "Пермэнерго". Таким образом, налоговый орган не отрицает тот факт, что ОАО "ТГК-9" получило от ОАО "ПГК" имущество в виде незавершенного капитального строительства в процессе реорганизации, вместе с источниками их финансирования, которые в свою очередь получены от ОАО " Пермэнерго" в процессе реорганизации.

Инспекция указывает, что налогоплательщики, получившее имущество, работы, услуги в рамках благотворительной деятельности, целевого финансирования и не использованные по целевому назначению, отражают их в составе внереализационных доходов, ссылаясь на ст. 250 НК РФ.

Доводы инспекции отклоняются, поскольку, свободных денежных средств на счет ОАО "ТГК-9" ОАО "ПГК" не перечисляло, как не перечисляло их ОАО "Пермэнерго" в адрес ОАО "ПГК". Организацией получено имущество в виде незавершенных объектов капитального строительства в процессе реорганизации.

Пунктом 3 ст. 251 НК РФ установлено, что в случае реорганизации организаций при определении налоговой базы не учитывается в составе доходов вновь созданных, реорганизуемых и реорганизованных организаций стоимость имущества, имущественных и неимущественных прав, имеющих денежную оценку, и (или) обязательств, получаемых (передаваемых) в порядке правопреемства при реорганизации юридических лиц, которые были приобретены (созданы) реорганизуемыми организациями до даты завершения реорганизации.

Налоговым органом указано, что сальдо инвестиционного фонда относятся к капитальным затратам объектов строительства целевого назначения, источником финансирования которых являлся инвестиционный фонд образованный согласно постановления Правительства Российской Федерации N 5 от 29.06.1993, (с учетом постановления Правительства Российской Федерации от 12.02.1996 N 140), однако считает, что ОАО "Пермэнерго" должно его формировать за счет чистой прибыли. При этом налоговым органом неправомерно к средствам инвестиционного фонда, направленным и использованным на капитальное строительство, созданным ОАО "Пермэнерго" до апреля 1997, за счет себестоимости продукции, применены нормы постановления Правительства Российской Федерации от 03.04.1997 N 390 "О мерах по совершенствованию порядка формирования инвестиционных ресурсов в электроэнергетике и государственному контролю за их использованием", которым отменено право создавать инвестиционные фонды за счет себестоимости продукции, соответственно, изданного в исполнение этого постановления письма Минфина РФ, Министерства экономики РФ и Госналогслужбы РФ от 06.06.1997 N 45н, определяющего порядок отражения в бухгалтерском учете целевых инвестиционных средств в Российском акционерном обществе "ЕЭС России", согласно которого в бухгалтерском учете Российского акционерного общества "ЕЭС России" целевые инвестиционные средства, поступающие в составе абонентной платы и учитываемые при формировании финансового результата от реализации продукции (работ, услуг), на счете 80 "прибыль и убытки" обособленному отражению не подлежат. На счете 88 "нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)" инвестиционные средства, сформированные за счет прибыли после уплаты всех платежей в бюджет и внебюджетные фонды, отражаются на отдельном субсчете. По мере ввода в действие объектов инвестиционные средства, предназначенные на их строительство, списываются с дебета счета 88 "нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)" соответствующего субсчета в кредит счета 87 "добавочный капитал".

Пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 03.04.1997 N 390 отменено включение в состав затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), входящих в себестоимость продукции (работ, услуг) акционерных обществ энергетики и электрификации, тепловых и гидравлических электростанций, отчислений по нормативам для формирования целевых инвестиционных средств этих организаций в процентах от объема реализуемой продукции и (или) услуг по организации работы и развитию Единой энергетической системы России.

Учитывая нормы постановления и письма налоговый орган пришел к выводу, что применение норм законодательства в отношении списания ОАО "ТГК-9" в бухгалтерском и налоговом учете остатка инвестиционных средств на увеличение добавочного капитала является неправомерным, так как объекты, указанные в акте проверки, являются незаконченными строительством объектами, а при финансировании капитальных затрат учитывались средства, сформированные не за счет прибыли после уплаты всех платежей в бюджет и внебюджетные фонды, а учитывались средства исчисленные от объема реализации продукции (выручки, доходов), то есть, выведенные из налогообложения по установленному нормативу.

Доводы подлежат отклонению, поскольку ОАО "Пермэнерго" создавало инвестиционный фонд до апреля 1997.

Полученное ОАО "ТГК-9" от ОАО "Пермская генерирующая компания" имущество не связано с реализацией продукции. Активы с источниками их формирования получены от присоединенной компании ОАО "Пермская генерирующая компания" в результате реорганизации.

В соответствии со ст. 248 НК РФ к доходам в целях налогообложения налогом на прибыль относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав. Статьей 249 НК РФ установлено, что доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. При этом, пунктом 2 данной статьи предусмотрено, что выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В силу статьи 316 НК РФ сумма выручки от реализации определяется в соответствии со ст. 249 НК РФ с учетом положений ст. 251 НК РФ на дату признания доходов и расходов в соответствии с выбранным налогоплательщиком методом признания доходов и расходов для целей налогообложения.

Согласно п. 3 ст. 271 НК РФ для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Таким образом, для целей определения действительной обязанности налогоплательщика по уплате в бюджет налога на прибыль определяющее значение имеет установление факта реализации им товаров (работ, услуг) конкретным лицам.

Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Вмененные суммы налога не соответствуют критерию облагаемого дохода от реализации, так как возникновение не связано с реализацией товаров по определенному договору и в отношении неучтенного товара не имеется конкретного лица (дебитора), обязанного его погасить.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что ОАО "ТГК-9" в нарушение п. 2 ст. 249 НК РФ о занижении объема от реализации продукции необоснован.

Пункты 1.6., 2.4. решения инспекции.

Налоговый орган пришел к выводу о том, что работы по наращиванию дамбы золоотвала (дробление, разработка, перевозка грунта и т.д.) являются работами по возведению 2 очереди дамбы, не являются работами по проведению ремонта и в соответствии с пп. 5 ст. 270 НК РФ не подлежат включению в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения.

Вывод налогового органа о том, что наращивание дамбы является работами капитального характера, связанными со строительством 2 очереди дамбы является необоснованным, так как строительство 2 очереди начнется после рекультивации и консервация золоотвала первой очереди.

Наращивание или усиление дамбы не изменяет технологического или служебного назначения сооружения 1 очереди дамбы, как основных средств и не связано с повышением нагрузки или созданием других качественных характеристик дамбы. Данный объект не выведен на реконструкцию и модернизацию, продолжал функционировать в нормальном режиме, при этом функции основного средства не изменены.

В соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно номенклатуре учета затрат на производство по основной деятельности энергосистем приведена калькуляционная статья затрат "расходы тепловых электростанций по наращиванию дамб для увеличения емкости золотвалов", согласно указанной номенклатуре по данной статье отражаются зарплата рабочих, отчисления на социальное страхование, транспортные расходы и услуги подрядчиков, связанные с наращиванием дамб (том 14, л.д. 93 - 94).

Отраслевая инструкция по учету затрат на электростанциях утверждена в 1970, понятия и термины капитального строительства и текущих затрат не изменены.

Фактическое выполнение указанных работ подрядчиком и их оплата обществом инспекцией не отрицаются.

Работы выполнены, оформлены актами выполненных работ, содержащимися в альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету ремонтно-строительных работ, утвержденных постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100. Исходя из наименования хозяйственных операций, указанных в первичных учетных документах (счетах-фактурах и актах выполненных работ), указанные работы связаны с ремонтом дамбы золоотвала.

Согласно п. 1 ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств рассматриваются как прочие и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они осуществлены в размере фактических затрат.

Таким образом, работы связанные с ремонтом дамбы золоотвала работы, правомерно учтены обществом в составе расходов, уменьшающих полученные доходы от реализации продукции по налогу на прибыль.

Вывод налогового органа о завышении ОАО "ТГК-9" расходов, уменьшающих полученные доходы, является необоснованным.

По мнению инспекции, ОАО "ТГК-9" неправомерно приняты к вычету суммы НДС по счетам-фактурам, предъявленным ОАО "Свердловская энергосервисная компания" от 29.04.2005 N 9198/80 (том 8, л.д. 34), от 30.05.2005 N 9198/454 от 30.06.2005 (том 8 л.д. 64), N 9198/744 от 28.07.2005 (том 8 л.д. 74), N 9198/1077 от 31.08.2005 (том 8 л.д. 84) N 9198/1432 от 30.09.2005 (том 8 л.д. 94) N 9198/1947 от 31.10.2005 (том 8 л.д. 104) N 9198/2267 от 30.11.2005 (том 8 л.д. 114) N 9198/2630 от 28.12.2005 (том 8 л.д. 124) N 9198/2985 (том 8 л.д. 134) и нарушены п. 1, п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 172 НК РФ.

В ходе рассмотрения спора установлено, что работы по наращиванию дамбы являются работами текущего характера и не относятся к затратам на капитальное строительство.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Из пункта 2 ст. 171 НК РФ следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

В силу положений п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Доводы инспекции о том, что в силу п. 5 ст. 172 НК РФ спорные вычеты могут быть применены только по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абз. 2 п. 2 ст. 259 НК РФ, то есть после ввода объектов в эксплуатацию, или при реализации объектов незавершенного капитального строительства, поскольку спорные работы не относятся к капитальному строительству и в результате их выполнения не созданы новые объекты основных средств, являются необоснованными.

Пункт 5.2. решения инспекции.

По мнению налогового органа ОАО "ТГК-9" неправомерно применена пониженная ставка по налогу на имущество в размере 0,6 % при расчете среднегодовой стоимости объекта "воздушное судно ЯК-40" по состоянию на 01.06.2006 и на 01.01.2007 включительно, что привело к занижению налога в сумме 206.417 руб.

Доводы инспекции отклоняются исходя из следующего.

Принадлежащий ОАО "ТГК-9" на праве собственности объект "воздушное судно ЯК-40" на основании договора аренды воздушного судна без экипажа от 16.05.2006 N 729/017 (том 14 л.д. 1-6) предоставлен во временное пользование ООО "Энергоавиа" в целях осуществления коммерческих перевозок людей, грузов, багажа, почты и выполнения авиационных работ по России, в том числе для арендодателя в рамках отдельно заключенного договора.

В соответствии со ст. 372 НК РФ налог на имущество организаций устанавливается настоящим Кодексом и законами субъектов Российской Федерации, вводится в действие в соответствии с настоящим Кодексом законами субъектов Российской Федерации и с момента введения в действие обязателен к уплате на территории соответствующего субъекта Российской Федерации. Устанавливая налог, законодательные органы субъектов Российской Федерации определяют налоговую ставку в пределах, установленных настоящей главой, порядок и сроки уплаты налога, форму отчетности по налогу. При установлении налога законами субъектов Российской Федерации могут также предусматриваться налоговые льготы и основания для их использования налогоплательщиками.

Согласно п. 1 ст. 273 НК РФ налогоплательщиками налога признаются российские организации. Объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств, в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета (ст. 274 НК РФ).

В соответствии с п.п. 3 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики вправе использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах.

При этом льготами признаются согласно ст. 56 НК РФ предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками, включая возможность не уплачивать налог или уплачивать его в меньшем размере.

Статьей 19 Закона Пермской области от 30.08.2001 N 1685-296 "О налогообложении в Пермской области" (в редакции от 14.11.2005) (том 15 л.д. 95-112) установлена ставка налога на имущество в размере 2,2 % (пункт 1), при налогообложении приобретенных и введенных в действие основных средств, фактически используемых в видах экономической деятельности, указанных в настоящем пункте, в том числе в производстве электрической энергии и при осуществлении транспортной деятельности, налогоплательщики могут применять пониженные ставки по налогу на имущество организаций (в течение первого года с момента ввода в эксплуатацию - 0,6 %, в течение второго и третьего года -1,1 %) (п. 2).

Таким образом, законодательством определены основные условия предоставления названной льготы, а именно: факт нахождения на балансе организации имущества, предназначенного для транспортной деятельности, и его целевое использование.

Исходя из изложенного, льгота по налогу на имущество, предусмотренная п. 2 ст. 19 Закона Пермской области от 30.08.2001 N 1685-296 "О налогообложении в Пермской области", может быть применена и в том случае, если непосредственным пользователем имущества, предназначенного для производства электрической энергии, осуществления транспортной деятельности, является не только собственник (балансодержатель), но и другая организация при условии использования такого имущества по целевому назначению.

Факт использования арендатором (ООО "Энергоавиа") воздушного судна ЯК-40 по целевому назначению подтверждается договором оказания услуг от 18.09.2006 N 03/06 (том 14 л.д. 7-9).

Довод налогового органа о том, что факт сдачи воздушного судна в аренду для осуществления коммерческих перевозок свидетельствует об использовании имущества в иных целях, не указанных в статье 19 Закона Пермской области, что исключает применение пониженной ставки налога является необоснованным, поскольку из представленных в дело доказательств (договор на оказание услуг от 18.09.2006 N 03/06) следует, что данный самолет использовался ОАО "ТГК-9".

При таких обстоятельствах, заявителем правомерно применена налоговая льгота по налогу на имущество, установленная п. 2 ст. 19 Закона Пермской области от 30.08.2001 N 1685-296 "О налогообложении в Пермской области", в отношении объекта "воздушное судно ЯК-40".

Пункт 6.1. решения инспекции.

В 2005 филиал ОАО "ТГК-9" "Сосногорская ТЭЦ" осуществляло забор воды из реки Ижмы (бассейн реки Печоры) на основании лицензии на водопользование (поверхностные водные объекты) от 28.09.2005 N 00023 (том 14, л.д. 10-12) и договором пользования водными объектами по указанной лицензии от 31.10.2005.

Лицензией установлен годовой лимит водопотребления в размере 122831, 0 тыс.м./год с использованием прямоточной схемы водоснабжения и 5425, 0 тыс.м./год с использованием на подпитку оборотной системы водоснабжения.

Пунктом 1.2.5 договора пользования водным объектом установлен разрешенный водозабор из реки Ижмы.

Лимит водопотребления по четвертому кварталу составляет 29959, 2 тыс.м. с использованием по прямоточной схеме водоснабжения для технологических нужд (на выпуск тепло- и электроэнергии) и 1320,2 тыс.м. с использованием на подпитку оборотной системы водоснабжения.

Таким образом, совокупный лимит водопотребления из реки Ижмы, установленный для ОАО "ТГК-9" на 4 квартал - составляет 31279, 4 тыс.м.

В силу подп. 1 п. 1 ст. 333.9 НК РФ объектом обложения водным налогом признается забор воды из водных объектов.

В соответствии с п. 2 ст. 333.10 НК РФ при заборе воды налоговая база определяется как объем воды, забранной из водного объекта за налоговый период.

Налоговая база по водному налогу определяется, и налоговая ставка устанавливается исходя из объема забранной из водного объекта воды, и не зависит от того, какое количество водозаборов или схем водоснабжения при этом используется.

Водопотребление ОАО "ТГК-9" из реки Ижмы в 4 квартале 2005 составило всего 30893, 0 тыс.м, в том числе с использованием прямоточной схемы водоснабжения 29537, 0 тыс.м, с использованием на подпитку оборотной системы водоснабжения 1356, 0 тыс.м.

Превышение установленного лимита водопотребления из реки Ижмы в 4 квартале 2005 не допущено.

Согласно п. 1 ст. 333.10 НК РФ налоговая база по водному налогу определяется налогоплательщиком отдельно в отношении каждого водного объекта.

Учитывая то, что лимиты на водопотребление из водного объекта реки Ижма на 4 квартал установлены в размере 31279,4 тыс.м., который не превышен, ОАО "ТГК-9" правомерно исчислен водный налог в соответствии со ставкой, установленной подп. 1 п. 1 ст. 333.12 НК РФ.

Установление лимита водопотребления отдельно для каждой схемы теплоснабжения не подтверждает факт совершения ОАО "ТГК-9" налогового правонарушения.

В процессе производства энергии Сосногорской ТЭЦ используются две схемы водоснабжения - прямоточная схема водоснабжения и оборотная система водоснабжения.

Установление лимитов для каждой из схем водоснабжения обусловлено нормами ранее действовавшего законодательства, которыми предусмотрены различные ставки платы при использовании схем прямоточного и оборотного водоснабжения.

На основании изложенного, сумма водного налога, подлежащая уплате в бюджет по итогам 4 квартала 2005, уплачена в полном объеме, доказательств обратного не представлено.

Оснований для иного вывода у суда апелляционной инстанции не имеется.

Обжалуемые требование N 40 от 20.11.2009 и требование от 23.11.2009 N 40А об уплате налога, сбора, пеней, штрафов, выставленные инспекцией на основании решения, признанного в судебном порядке частично недействительным, являются незаконными в обжалуемой части.

В связи с уточнением ОАО "ТГК-9" требований, принятые судом обеспечительные меры в виде приостановления действия оспариваемого решения в полном объеме не соразмерны предмету спора и отменены в той части, которая заявителем не оспаривается, о чем вынесено определение от 30.03.2010.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2010 по делу N А40-163089/09-116-957 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Отменить меры по обеспечению иска в виде приостановления действия решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 30.03.2009 N 03-1-23/045 принятые Арбитражным судом г. Москвы в соответствии с определением от 09.12.2009 в части приостановления действия решения по п. 1.4, п. 2.3, п. 3 (НДФЛ), п. 4 (ЕСН), п. 5.1, п. 7 (земельный налог), п. 8 (транспортный налог) и соответствующие этим пунктам доначисления налогов, пени и сумм штрафов.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.С. Сафронова Л.Г. Яковлева