Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2010 г. N А40-12065/10-35-109

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2010 г. N 09АП-22317/2010

город Москва

N 09АП-22317/2010-АК

30 сентября 2010 г.

Дело N А40-12065/10-35-109

Резолютивная часть постановления объявлена 23.09.2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 30.09.2010г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего С.Н. Крекотнева

Судей: Н.Н. Кольцовой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2010 г.

По делу N А40-12065/10-35-109, принятое судьёй Панфиловой Г.Е.

По заявлению ЗАО "Аэромар"

К МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области

О признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Колесник М.С. по дов. N 303/9 от 15.03.2010, Масленников М.В. по дов. N б/н от 09.02.2010

от заинтересованного лица - Химич О.В. по дов. N 02-18/00007 от 13.01.2010

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Аэромар" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными п.п. 1.4, 1.5, 2.3 - 2.5 мотивировочной части Решения Решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области от 15.06.2009 N 09-23/17. В части следующих эпизодов: завышение расходов по налогу на прибыль за 2006 на 1 319 436,61 руб. в связи с включением в состав расходов суммы затрат по товарам приобретенным у ООО "Селект" (п. 1.4, стр. 5-9 Решения); завышение расходов по налогу на прибыль за 2005-2007 гг. в связи с включением в состав расходов дебиторской задолженности по сомнительным долгам (п. 1.5, стр. 9-17 Решения); занижение налоговой базы по НДС в связи с принятием в 2006 г. к вычету сумм НДС, уплаченного при приобретении товаров (работ, услуг) у ООО "Селект" в размере 989 755,46 руб. (п. 2.3, стр. 19-20 Решения); занижение налоговой базы по НДС в связи с неподтверждением факта экспорта товаров в октябре 2005 г. в размере 598 267 руб. (п. 2.4, стр. 20-23); занижение налоговой базы по НДС в связи с использованием льготы по НДС, предусмотренной подп. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ в размере 41 096 268,18 руб. (п. 2.5, стр. 24-28 Решения).

Решением суда первой инстанции заявленные требования удовлетворены в полном объёме.

Инспекция не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в виду его незаконности и необоснованности, отказать Заявителю в удовлетворении заявленных требований. При этом Заинтересованное лицо указывает, на несоблюдение судом норм материального права.

Заявитель представил отзыв, в котором указывает, что решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя Заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, Заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области была проведена выездная налоговая проверка ЗАО "АэроМар" за 2005-2007 гг. По результатам проверки был составлен Акт от 08.04.2009 N 09-21/10 (т.1 л.д. 84-142), копия возражений на Акт от 27.04.2009 N 255/9 (т.3 л.д. 99-110).

По результатам рассмотрения Акта и Возражений Заявителя от 27.04.2009 N 255/9 Ответчиком было вынесено Решение о привлечении Заявителя к ответственности за совершение правонарушения от 15.06.2009 N 09-23/17 (т.1 л.д. 24-70).

Решением Управления ФНС России по Московской области от 15.01.2010 N 16- 16/08934 (исх. N 16-16/00161) указанное Решение было частично изменено и признано вступившим в законную силу (т. 1 л.д. 71-83).

В соответствии с данным Решением, Заявителю предлагается уплатить недоимку на сумму 64 811 787,65 руб., а также соответствующие суммы пени и штрафа.

Рассмотрев представленные сторонами доказательства, учитывая, что доводы апелляционной жалобы тожественны доводам обжалуемого решения и были предметом исследования в заседании суда первой инстанции, суд не находит оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Довод апелляционной жалобы о том что Заявитель неправомерно учел в составе расходов затраты на приобретение товаров у ООО "Селект" в размере 319 436,61 руб. и принял к вычету НДС в размере 989 755,46 руб., предъявленный ему поставщиком, поскольку первичные документы от имени поставщика подписаны неустановленными лицами, не принимается судом.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполные, недостоверные или противоречивые (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Заявителем соблюдены все вышеперечисленные условия для применения налоговой выгоды.

Реальность приобретения Заявителем товаров по договору с ООО "Селект" и факт уплаты сумм НДС в полном объеме при приобретении товаров, Инспекцией не оспаривается и документально подтверждается первичными документами.

Как установлено судом, между Заявителем и ООО "Селект" был заключен договор поставки сухого льда от 20.02.2006 N 5-1576/4 (т. 3 л.д. 123-128) в соответствии, с которым в течение 2006 г. Заявителем был приобретен товар на общую сумму 6 487 230 руб. (в том числе НДС - 989 577, 46 руб.). Факт приобретения товара, его учет и оплата товара документально подтверждены и Ответчиком не оспариваются.

Приобретение товара (сухого льда) по договору от 20.02.2006 N 5-1576/4 (т. 3 л.д. 123-128) заключенного с ООО "Селект" подтверждается книгой покупок (т. 4 л.д. 49- 53), счетами - фактурами, товарными накладными и накладными,, копии которых имеются в материалах дела ( т.4 л.д. 54-127, т. 5 л.д. 1-100, т. 6 л.д. 1-86, т. 7 л.д. 1-89, т. 8 л.д. 1-83, т. 9 л.д. 1-87, т. 10 л.д. 1-79, т. 11 л.д. 1-88) (реестр первичных документов -т. 19 л.д. 28-30).

Довод Инспекции о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды в связи с тем, что ООО "Селект" не уплачивало налоги в бюджет, является необоснованным.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Судом не установлены факты аффилированности или взаимозависимости заявителя со спорным поставщиком.

Более того, в оспариваемом Решении указано, что налоговая инспекция, на учете в которой ООО "Селект" состоит на учете предоставила информацию о том, что организация не относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность, последняя отчетность была сдана ООО "Селект" за 9 месяцев 2007 г., а операции по расчетному счету ООО "Селект" были приостановлены лишь 19.07.2007 (стр. 5 Решения). В 2006 г. ООО "Селект" сдавало отчетность в налоговый орган, что подтверждается сопроводительным письмом ИФНС N 25 от 01.07.2008 N 5641 (т. 16 л.д. 15-16).

Ссылки Инспекции на протоколы опроса Баскакова С.Ф. судом не принимаются.

Пунктом 5 ст. 90 НК РФ предусмотрено, что до получения показаний свидетеля должностное лицо налогового органа обязано предупредить его об ответственности за дачу ложных показаний, уклонения от их дачи или отказ от дачи таких показаний.

Между тем объяснения у Баскакова С.Ф. были получены без предупреждения об ответственности за дачу ложных показаний.

При этом, судом учитывается, что поставщик Заявителя ООО "Селект" зарегистрирован в ЕГРЮЛ в качестве юридического лица и состоит на налоговом учете. В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 9 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" представляемые в регистрирующий орган документы, удостоверяются подписью уполномоченного лица, подлинность которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. Таким образом, подпись лица, учредившего ООО "Селект" нотариально засвидетельствована, что опровергает утверждения Баскакова С.Ф., заявившего о непричастности к деятельности данной организации.

Доказательств того, что подпись Баскакова С.Ф. на заявлении о регистрации нотариусом не заверялась, Инспекцией не представлено.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных НК РФ, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 НК РФ, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Изложенная выше позиция была сформирована Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении N 18162/09 от 20 апреля 2010 года.

В оспариваемом решении Налогового органа отсутствуют доводы и подтверждающие их доказательства, ставящие под сомнение реальность приобретения Обществом товаров. Приобретенные товары предназначались и использовались в предпринимательской деятельности Общества, и по ним получен доход. Кроме того, Налоговый орган не представила доказательств того, что сделки Общества с Контрагентом признаны недействительными в установленном законом порядке, либо в установленном законом порядке к данным сделкам применены последствия их ничтожности. Инспекция не представила доказательств того, что Общество реально не вступало в договорные отношения с Контрагентами. В свою очередь Заявителем представлены доказательства реального исполнения заключенных с Контрагентами сделок.

В действиях Общества отсутствуют признаки недобросовестности, поскольку сделки были фактически исполнены Контрагентами, намерения сторон по сделкам были направлены на создание соответствующих им последствий.

Таким образом, операции по приобретению товаров (работ, услуг) у Контрагентов учтены в соответствии с их действительным экономическим смыслом, эти операции обусловлены экономическими причинами, налоговая выгода получена Обществом в связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности.

Довод апелляционной жалобы о неправомерности создания Заявителем резерва по сомнительным долгам не принимается судом.

Судом первой инстанции был сделан обоснованный вывод о том, что Ответчик не учел, что задолженность учитывается в резерве с учетом НДС.

Согласно ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик (продавец) дополнительно к цене обязан предъявить к оплате покупателю соответствующую сумму НДС. Таким образом, неоплаченная сумма НДС, предъявленная покупателю, как и неоплаченная стоимость товаров, подлежит отражению в качестве дебиторской задолженности.

В соответствии с п. 4 ст. 266 НК РФ резерв по сомнительным долгам формируется из сумм сомнительной задолженности. При этом в законодательстве не указано, что данные суммы подлежат включению в резерв без учета НДС.

Данный вопрос был рассмотрен Конституционным Судом РФ (т. 16 л.д. 113-114). В Определении от 12.05.2005 N 167-0 указано, что суммы НДС, не полученные от покупателя, могут быть включены в составе резерва по сомнительным долгам, учитываемого для целей налога на прибыль, вместе с основной задолженностью.

Аналогичная позиция была изложена и в Постановлении Президиума ВАС РФ N 6602/05 (т. 16 л.д. 115-116). Согласно данному Постановлению неоплаченная покупателем сумма НДС, подлежит отражению в качестве дебиторской задолженности по результатам инвентаризации, следовательно, сумма НДС участвует в формировании резерва по сомнительным долгам.

Выводы Конституционного Суда РФ и Президиума ВАС РФ закреплены арбитражной практикой, например, постановления ФАС Поволжского округа по делу N А57-1050/05-16, ФАС Северо-Западного округа от 13.11.2006 по делу N А56-36217/2005, ФАС Северо-Западного округа от 13.10.2006 по делу N А56- 29740/2005, ФАС Северо-Западного округа от 12.10.2006 по делу N А56-10778/2006, ФАС Уральского округа от 21.02.2006 N Ф09-605/06-С2 и другие (т. 16 л.д. 117-130).

Этой же позиции придерживаются Минфин России и налоговые органы. Так МНС РФ в Письме от 05.09.2003 N ВГ-6-02/945@ (согласовано с Минфином России) дало пояснение о том, что при создании резерва по сомнительным долгам дебиторская задолженность учитывается в размерах, предъявленных продавцом покупателю, в том числе и с учетом НДС (т. 16 л.д. 131).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод Ответчика о том, что законодательство не допускает включение в резерв части дебиторской задолженности, приходящейся на НДС, как противоречащий законодательству, правовой позиции Конституционного Суда РФ и Президиума ВАС РФ, а также устоявшейся арбитражной практике.

На момент создания резерва по дебиторской задолженности Заявитель учитывал следующие обстоятельства.

Так вывод о том, что реализация бортового питания иностранным авиакомпаниям подлежит обложению НДС по ставке 18%, подтверждался разъяснениями Минфина России (письмо от 11.05.2007 N 03-07-08/110 - т. 17 л.д. 99), а также разъяснениями должностных лиц финансового ведомства (письмо от 14.12.2007 г. - т. 17 л.д. 100). В силу ст. 34.2 НК РФ Минфин России является государственным органом, в компетенцию которого входит разъяснение вопросов применения законодательства РФ о налогах и сборах. Кроме того, данный вывод подтверждается и письмом МИД России от 25.04.2007 N 5394/ДП (т. 17 л.д. 101-102).

Большинство иностранных авиакомпаний, которым истец реализовал бортовое питание, например, авиакомпании Japan Airlines, KLM, SAS, соглашались с тем, что данные операции подлежат обложению НДС, в связи с чем расчеты с такими авиакомпаниями происходят с учетом НДС. Данное обстоятельство Заявитель подтверждает следующими документами:

извлечением из договора на поставку бортового питания от 01.01.2006 с Консорциумом "Скандинавиан Эрлайнз Систем Дания-Норвегия-Швеция", счетами- фактурами, счетами и платежными поручениями за 2005, 2006 и 2007 годы (представлены несколько документов выборочно) (т. 17 л.д. 103-118);

извлечением из договора на поставку бортового питания N 1231/2 с "Японскими Авиалиниями, Международной Компанией с ограниченной ответственностью", счетами-фактурами, счетами и платежными поручениями за 2005, 2006 и 2007 годы (представлены несколько документов выборочно) (т. 17 л.д. 119-134);

извлечением из договора на поставку бортового питания от 01.01.2006 N 1518/2 с авиакомпанией "KJIM Королевские голландские авиалинии", счетами-фактурами, счетами и платежными поручениями за 2005, 2006 и 2007 годы (представлены несколько документов выборочно) (т. 18 л.д. 1-17).

Только несколько иностранных авиакомпаний не согласились с увеличением цены бортового питания на сумму НДС. При этом Заявитель при реализации бортового питания выставлял указанным авиакомпаниям счета и счета-фактуры с учетом НДС и перечислял налог в бюджет. В связи с этим у данных авиакомпаний образовалась задолженность за поставленное им бортовое питание (данные обстоятельства Ответчиком не оспариваются и прямо подтверждены в оспариваемом решении - абз. 5 стр. 11).

Заявитель вел переписку с указанными авиакомпаниями, по вопросу погашения задолженности, что доказывает тот факт, что данную задолженность Заявитель признавал правильной (переписка с авиакомпаниями т. 18 л.д. 18-35).

Однако авиакомпании отказывались погашать задолженность, в частности, по их мнению, к операциям по реализации бортового питания можно применить ставку НДС в размере 0% (письмо представителя авиакомпаний LSG Luftganza Service Holding и Austrian Airlines от 08.02.2005 исх. N 08-02/05 - т. 18 л.д. 19).

В связи с этим Заявитель принял решение подать уточненные декларации по налогу за 2005 - 2007 годы, в которых было заявлено о применении к данным операциям ставки НДС в размере 0%. Факт подачи уточненных деклараций подтвержден Ответчиком (абз. 1 стр. 12 обжалуемого решения), даты подачи деклараций приведены в приложениях N N 2 - 4 к акту налоговой проверки (т. 18 л.д. 83-91).

При этом Заявитель сразу после подачи уточненных деклараций не производил списание дебиторской задолженности авиакомпаний, поскольку не собирался отказываться от требований к ним до получения положительного решения от налогового органа.

Инспекцией было отказано в применении ставки 0% по всем поданным уточненным декларациям (решения по декларациям, поданным до конца 2007 года - т. 18 л.д. 36-82).

Основной довод налогового органа заключался в том, что операции по реализации бортового питания не являются реализацией на экспорт и должны облагаться НДС по ставке 18% (решение N 08-30/82/1 от 30.08.2007 - т. 18 л.д. 42 абз. 5; решение N 08- 30/114 от 16.11.2007 - т. 18 л.д. 51 абз. 2 снизу; решение N 08-30/51 от 29.02.2008 - т. 18 л.д. 64 абз. 2; решение N 08-30/52 от 29.02.2008 - т. 18 л.д. 75 абз. 1 снизу).

Заявитель обжаловал решения Инспекции, принятые по уточненным декларациям, в Арбитражный суд г. Москвы, при этом первые иски были поданы только в 2008 году, то есть после формирования резерва по сомнительным долгам за охваченные налоговой проверкой периоды. Это прямо следует из приложения N 2 к акту налоговой проверки (т. 18 л.д. 83, абз. 3 стр. 9 обжалуемого решения).

Таким образом, на дату формирования резерва по сомнительным долгам (конец 2006 года, конец 2007 года) у Заявителя не было оснований списывать дебиторскую задолженность авиакомпаний за поставленное бортовое питание, поскольку результаты арбитражных споров с налоговым органом были еще не известны.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что Заявитель правомерно уменьшил налоговую базу по налогу на прибыль в 2006 и 2007 годах на сумму созданного резерва по сомнительным долгам.

Впоследствии суды признали решения налогового органа не обоснованным, то есть признали, что к данным операциям должна применяться ставка НДС 0%, в связи с чем Заявитель включил в налогооблагаемый доход сумму резерва, учтенного ранее в расходах.

Общая сумма резерва по сомнительным долгам, учтенная заявителем для целей налога на прибыль в 2006 и 2007 годах, составила 57 496 280 руб. (абз. 1 снизу стр. 9 решения). Из указанной суммы Ответчик не согласен с уменьшением налоговой базы на 57 381 649 руб., в том числе: на 34 311 247 руб. в 2006 году и 23 070 402 руб. в 2007 году (абз. 7 стр. 14 решения).

Указанные суммы резерва по сомнительным долгам были включены Заявителем в налогооблагаемую прибыль в 2008 и 2009 годах, что подтверждается следующим.

В 2006 году резерв по сомнительным долгам для целей налога на прибыль был создан по дебиторской задолженности за 2005 и 2006 год (приказ N 464 от 31.12.2006 - т. 27 л.д. 124-125), в 2007 году - за 2005, 2006 и 2007 годы (приказ N 109 от 29.02.2008 - т. 27 л.д. 126-127). Однако в 2008 году такой резерв был создан только по задолженности за 2007 и 2008 год (приказ N 1071 от 31.12.2008 - т. 27 л.д. 128-129). То есть резерв, созданный по задолженности, возникшей в 2005 и 2006 годах, решено было не переносить на 2008 год.

В этом случае согласно п. 7 ст. 250 НК РФ вся сумма резерва, не использованная в отчетном (налоговом) периоде, включается в доходы этого периода.

Заявитель действовал в соответствии с данной нормой.

По задолженности, образовавшейся в 2007 и 2008 годах, сумма резерва для целей налогового учета составила 45 927 658 руб. (приказ N 1071 от 31.12.2008 - т. 27 л.д. 128-129). Указанная сумма была включена в расходы, принимаемые при исчислении налога на прибыль в 2008 году. В то же время сумма неизрасходованного резерва за 2005 - 2007 годы (57 496 280 руб.) - была включена в этом же году в доходы, увеличивающие налоговую базу по налогу на прибыль.

Таким образом, разница между суммой, учтенной в качестве дохода (57 496 280) и суммой, учтенной в качестве расхода (45 927 658) составила 11 568 622 руб. Эту сумму за вычетом 1 436 538 руб. (1 299 331 + 137 207), которые были списаны в резерв (регистры "Расчет строки 18 Возврат резерва за 2008 год" и "Регистр по сомнительным долгам 2008" - т.27 л.д. 131-132), Заявитель включил в налогооблагаемый доход. То есть в доход была включена сумма в размере 10 132 084 руб.

Данное обстоятельство подтверждается Расшифровкой прибылей и убытков на 31.12.2008 года (т. 27 л.д. 130), где разница между строкой "Возврат резерва", показатель которой (26 622 072) учитывается в доходах, и строкой "Расходы по созданию резервов по сомнительным долгам", показатель которой (16 489988) учитывается в расходах, составляет 10 132 084 руб.

Как следует из указанной расшифровки прибылей и убытков, указанная сумма (10 132 084) включена в сумму внереализационных доходов, учитываемых для целей налога на прибыль (89 411 667), что подтверждается строкой "Итого" Расшифровки прибылей и убытков и строкой 020 листа 2 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год (т. 27 л.д. 133-144).

В 2009 году резерв по сомнительной задолженности в налоговом учете вообще не создавался, в связи с чем резерв, по задолженности, возникшей в 2007 году также был учтен во внереализационных доходах, облагаемых налогом на прибыль (приказ N 137 от 26.02.2010 - т. 27 л.д. 145), что подтверждается следующим.

Сумма резерва по сомнительным долгам за период 2007 и 2008 годов, созданного в налоговом учете, составляет на конец 2008 года 45 927 658 руб. (приказ N 1071 от 31.12.2008 - т. 27 л.д. 128-129). Из этой суммы 5 697 924 руб. приходится на задолженность ДальАвиа, которая была списана и не участвовала в доначислении по итогам налоговой проверки (приложение 2 к приказу N 1071 от 31.12.2008 - т. 27 л.д. 128-129).

Оставшаяся сумма резерва в размере 40 229 734 руб. (45 927 658 - 5 697 924) и была включена в 2009 году в облагаемую базу по налогу на прибыль. Так согласно Расшифровки прибылей и убытков на 31.12.2009 года (т. 27 л.д. 146) разница между строкой "Возврат резерва", показатель которой (55 994 938) учитывается в доходах, и строкой "Расходы по созданию резервов по сомнительным долгам", показатель которой (15 765 204) учитывается в расходах, составляет как раз 40 229 734 руб.

Как следует из указанной расшифровки прибылей и убытков, указанная сумма (40 229 734) включена в сумму внереализационных доходов, учитываемых для целей налога на прибыль (112 610 143), что подтверждается строкой "Итого" Расшифровки прибылей и убытков и строкой 020 листа 2 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 год (т. 27 л.д. 147-155).

Заявитель учитывал в расходах при исчислении налога на прибыль сумму резерва по дебиторской задолженности, которая возникла за питание по неоплаченному авиакомпаниями НДС. При этом, применяя ставку НДС в размере 18%, Заявитель был вынужден перечислять НДС в бюджет. Данное обстоятельство прямо подтверждено в обжалуемом решении (абз. 5 стр. 11).

В связи с этим действия Заявителя привели к переплате НДС в бюджет в размерах, которые значительно превышают размер налога на прибыль, уменьшенного в результате учета в расходах суммы резерва по сомнительным долгам в части неоплаченного НДС.

При этом учитывая, что Заявитель начислял и уплачивал НДС в бюджет уже в период отгрузки бортового питания (п. 1 ст. 167 НК РФ), а уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль происходило в конце года, - переплата возникла в периоды, предшествующие тем, в которых был уменьшен налог на прибыль.

Ответчик начислил недоимку, штрафы и пени Заявителю, не исследовав в соответствии со ст. 78 НК РФ вопрос о наличии у него переплаты в проверяемые периоды.

Налоговый орган необоснованно начислил НДС в связи с неподтверждением факта экспорта товаров в октябре 2005 г. в размере 1 598 267 руб. поскольку сумма НДС была начислена Инспекцией повторно (п. 2.4, стр. 20-23).

Довод апелляционной жалобы о том, что Заявитель не подтвердил факт экспорта товаров в октябре 2005 г., не принимается судом. Доначисление сумм НДС было неправомерно произведено Инспекцией, поскольку сумма НДС была начислена повторно.

Заявитель 17.10.2008 г. представил Инспекции уточненную налоговую декларацию по НДС за сентябрь 2007 г., в соответствии с которой Заявителем были заявлены к возмещению суммы НДС по ставке 0 % в связи с реализацией бортпитания на экспорт в октябре - декабря 2005 г. и льгота по НДС в соответствии с пп. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ (т. 1 л.д. 143-149). Вместе с сопроводительным письмом от 20.10.2008 N 812/9 Инспекции были представлены первичные документы, подтверждающие факт экспорта товара (т. 2 л.д. 9).

По результатам камеральной налоговой проверки декларации и первичных документов Инспекцией был составлен Акт камеральной налоговой проверки 30.01.2009 N 08-28/21, на которые Заявителем были подготовлены возражения (т. 2 л.д. 10-24, т. 2 л.д. 25-33).

Рассмотрев материалы проверки и возражения Заявителя, Инспекция вынесла решение о привлечении к налоговой ответственности от 16.03.2009 N 08-30/42 в соответствии с которым, Инспекция пришла к выводу о том, что Заявитель не подтвердил факт экспорта товаров и произвел перерасчет сумм налога, подлежащего уплате (т. 2 л.д. 34-60).

Заявитель не согласился с решением о привлечении к налоговой ответственности от 16.03.2009 N 08-30/42 и подал апелляционную жалобу в вышестоящий налоговый орган (т. 2 л.д. 61-71). Решением УФНС России по Московской области от 10.03.2010 N 16-16/03972 решение Инспекции было оставлено без изменений и признано вступившим в законную силу (т. 19 л.д. 101-107).

Таким образом, поскольку по результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации за сентябрь 2007 Инспекцией было вынесено Решение о привлечении к налоговой ответственности от 16.03.2009 N 08-30/42 и доначислены соответствующие суммы налога в связи с неподтверждением факта экспорта товаров, то доначисление сумм НДС в рамках выездной налоговой проверки является повторным.

Следовательно, начисление сумм НДС по данному эпизоду незаконно и необоснованно, а оспариваемое решение Инспекции в данной части подлежит отмене.

Кроме того, Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2010 по делу N А40-45256/10-118-280 решение Инспекции от 16.03.2009 N 08-30/42 было признанно недействительным в полном объеме.

Вывод Инспекции о неправомерном применении Заявителем льготы по НДС на основании подп. 22 п.2 ст. 149 НК РФ в отношении услуг по обслуживанию воздушных судов является необоснованным (п. 2.5., стр. 24-28 Решения).

Заявитель осуществляет обслуживание воздушных судов в аэропорту "Шереметьево", которое включает в себя, в частности, упаковку, доставку и загрузку на борт воздушного судна бортового питания для пассажиров и экипажа воздушного судна.

При этом Заявитель применяет предусмотренную налоговым законодательством льготу по НДС в части услуг по обслуживанию воздушных судов в аэропорту, предусмотренную подп. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ.

В соответствии с указанной нормой, не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость услуги, оказываемые непосредственно в аэропортах РФ и воздушном пространстве РФ по обслуживанию воздушных судов, включая аэронавигационное обслуживание.

Ответчик отказал Заявителю в применении указанной льготы, поскольку, по мнению Ответчика, Заявитель неправомерно воспользовался льготой, предусмотренной подп. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ, ввиду того, что услуги по наземному обслуживанию воздушных судов не относятся к услугам, оказываемым в аэропортах.

При этом Ответчик ссылается на Приложение N 1 "Перечня аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за обслуживание воздушных судов эксплуатантов РФ в аэропортах и воздушном пространстве РФ", утвержденного Приказом Минтранса РФ от 02.10.2000 N 110 "Об аэронавигационных и аэропортовых сборах, тарифах за обслуживание воздушных судов эксплуатантов Российской Федерации в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации".

Вывод Ответчика необоснован.

Глава 21 НК РФ не содержит ни определения "услуг, оказываемых непосредственно в аэропортах Российской Федерации и воздушном пространстве Российской Федерации по обслуживанию воздушных судов", ни перечня таких услуг. Поэтому в силу ст. 11 НК РФ при определении объема таких услуг следует исходить из положений отраслевого законодательства и, в первую очередь, гражданского законодательства, регулирующего понятие и содержание возмездного оказания услуг, а также законодательства, регулирующего воздушное сообщение.

Отраслевое законодательство, в свою очередь, не имеет нормативно - правового акта, устанавливающего перечень услуг, оказываемых в аэропортах, не определяет такого понятия.

Как определено ст. 38 НК РФ, услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления это деятельности.

Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно договорам, заключенным между Заявителем и авиакомпаниями, выполняющими авиарейсы из аэропорта Шереметьево, Заявитель выполняет услуги по наземному обслуживанию воздушных судов, которые включают в себя упаковку, доставку и загрузку на борт воздушного судна бортового питания для обслуживания пассажиров и экипажа воздушного судна.

Таким образом, Заявитель, руководствуясь понятием договора возмездного оказания услуг (ст.779 ГК РФ), правомерно определил, что в целях применения подп.22 п.2 ст. 149 НК РФ под указанной в данной норме услугой следует понимать любые действия или деятельность, предусмотренные договором между заказчиком и исполнителем, при условии, если они: 1) связаны с обслуживанием воздушных судов; 2) оказываются в аэропортах Российской Федерации или воздушном пространстве Российской Федерации.

Услуги по доставке и погрузке бортпитания на борт воздушных судов п. 4.5.1. Приказа Минтранса РФ от 02.10.2000 N 110 "Об аэронавигационных и аэропортовых сборах, тарифах за обслуживание воздушных судов эксплуатантов Российской Федерации в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации" отнесены к услугам по наземному обслуживанию воздушных судов (т. 13 л.д. 78)

Раздел 4 Приказа Минтранса РФ N 110 устанавливает тарифы за наземное обслуживание воздушных судов, в частности перечисляются тарифы за обслуживание коммерческой загрузки воздушного судна, отдельно устанавливается тариф за обслуживание пассажиров, за обработку грузов, за посадку и высадку пассажиров, за обеспечение бортпитанием воздушного транспорта) о наземном обслуживании (АНМ 810).

Кроме того, данные услуги также включены во все технологические графики обслуживания воздушных судов в международном аэропорту Шереметьево (в качестве примера к заявлению прилагается технологический график обслуживания воздушных судов компании "Аэрофлот Российские авиалинии") (т. 13 л.д. 96-99).

Также услуги, связанные с бортовым питанием, относятся к наземному обслуживанию воздушных судов и в соответствии со Стандартным соглашением ИАТА.

Таким образом, вопреки утверждениям Ответчика, услуги по доставке и погрузке бортпитания являются услугами, оказываемыми в аэропорту, и к ним применяется льгота по НДС, предусмотренная подп. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Правомерность применения льготы по НДС неоднократно была подтверждена судами по аналогичным спорам между теми же сторонами (Постановления ФАС Московского округа от 24.08.2004 N КА-А40/7303-04, Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2006 N 09АП-5361/2006-АК, от 22.02.2006 N 09АП-451/2006-АК, от 07.02.2006 N 09АП-272/06-АК, от 15.12.2005 N 09АП- 13307/05-АК-т. 13 л.д. 79-95).

В обоснование правомерности применения указанной льготы Заявителем в ходе проверки Ответчику были представлены копии договоров с авиакомпаниями, копии счетов-фактур и копии актов выполненных работ (т. 14 л.д. 1-19, т. 15 л.д. 1-88, т. 25. л.д. 85-137, т. 26, т. 27 л.д. 1-74), копии платежные поручений (т. 22 л.д. 65-148, т. 23 л.д. 1-44), копии книг продаж (т. 23 л.д. 45-149, т. 24, т. 25 л.д. 1-84). Каких-либо претензий к представленным документам Ответчик не имеет, что подтверждается оспариваемым решением Ответчика.

Таким образом, Заявителем документально подтвердил свое право на применение льготы по НДС. Следовательно, вывод Ответчика о том, что Заявителем не имеет право использовать указанную льготу, является необоснованным.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2010 г. по делу N А40-12065/10-35-109 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме в Федеральный арбитражный суд Московского округа

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

Р.Г. Нагаев Н.Н. Кольцова