Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2010 г. N 09АП-25280/2010

г. Москва

28.10.2010 г.

Дело N А40-68250/10-76-320

Резолютивная часть постановления объявлена 21.10.2010г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.10.2010г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 22 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2010

по делу N А40-68250/10-76-320, принятое судьей Чебурашкиной Н.П.

по заявлению ООО "АВК Компания"

к ИФНС России N 22 по г. Москве

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Розинский П.Б. по дов. от 02.06.2010

от заинтересованного лица - Зленко О.А. по дов. N 05-15/27164 от 31.05.2010

УСТАНОВИЛ

ООО "АВК КОМПАНИЯ" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 22 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решение от 09.02.2010 N 397/21 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2010 требования ООО "АВК КОМПАНИЯ" удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя инспекции, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, в период с 02.10.2009 г. по 01.12.2009 г. инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "АВК КОМПАНИЯ" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2006 года по 31.12.2008 года.

Результаты проверки отражены в акте от 31.12.2009 года N 236/164 выездной налоговой проверки ООО "АВК КОМПАНИЯ", по результатам рассмотрения которого вынесено решение от 09.02.2010 года N 397/21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением заявитель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 120 НК РФ в виде штрафа в размере 15 000 руб., заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 157 726 руб.; недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 845 596 руб., заявителю начислены пени за неполную (несвоевременную) уплату налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость в размере 239 837,64 руб., предложено внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учетов.

Решение N 397/21 вручено налогоплательщику почтовым отправлением 16.02.2010 года.

Письмом УФНС России по г. Москве от 21.04.2010 года N 21-19/042183 решение N 397/21 оставлено без изменения, апелляционная жалоба заявителя - без удовлетворения, решение N 397/21 признано вступившим в законную силу.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение налогового органа является незаконным, а суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные обществом требования.

В отношении довода апелляционной жалобы об истребовании инспекцией в ходе выездной налоговой проверки документов, относящихся к доходам общества и реализации обществом товаров (работ, услуг), на основании требования от 30.10.2009 г. б/н о предоставлении документов.

Обществом 12.10.2009 года по почте было получено требование от 02.10.2009 года N 5267 о предоставлении документов (т.д. 1 л.л. 50-52), которое содержит обобщенное требование о предоставлении не индивидуализированных документов. Данное требование о предоставлении документов было составлено инспекцией в день вынесения решения от 02.10.2009 года N 180/148-13-62 о проведении выездной налоговой проверки общества (т.д. 1 л.л. 47-48), до фактического ознакомления должностным лицам инспекции с документами общества, связанными с исчислением и уплатой налогов, и возникновения у инспекции в силу пункта 12 статьи 89 и статьи 93 НК РФ объективной необходимости истребовать для проверки определенные документы.

После ознакомления инспекцией в помещении общества с документами общества, связанными с исчислением и уплатой налогов, инспекцией 30.10.2009 года было вручено обществу требование от 30.10.2009 года б/н о предоставлении документов (т.д. 1 л.д. 40-41).

Из содержания данного требования следует, что инспекцией были запрошены: "по организациям ООО "Спектр", ООО "Новые Технологии", ООО "Эра-Техформ": счета-фактуры, ТТН, акты выполненных работ. Карточку счета в разрезе контрагента (по вышеперечисленным организациям). Договоры аренды, а также все "затратные" договора + счета-фактуры, акты. ОСВ по годам (общая), ОСВ по 44, 19. Объяснительная от ген. директора ООО "АВК Комания": где, когда и при каких обстоятельствах были заключены договора с ООО "Спектр", ООО "Новые Технологии", ООО "Эра-Техформ". Контактные телефоны (указать) данных организаций.".

Таким образом, по своему содержанию требование от 30.10.2009 год б/н о предоставлении документов не является повторным по отношению к требованию от 02.10.2009 года N 5267 о предоставлении документов.

После ознакомления должностных лиц инспекции с документами общества, связанными с исчислением и уплатой налогов, какие-либо копии документов, относящихся к доходам общества и реализации обществом товаров (работ, услуг), Инспекцией не запрашивались.

30.10.2009 г., 06.11.2009 г. и 24.11.2009 г. обществом были представлены инспекции копии всех документов, истребованных по требованию от 30.10.2009 г. б/н о предоставлении документов, что подтверждается имеющимися в материалах дела копиями сопроводительных писем к документам (т.д. 1 л.л. 37-39).

Также 24.11.2009 года обществом были представлены инспекции письменные пояснения генерального директора общества A.M. Тутукина по интересовавшим инспекцию вопросам вступления общества в финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО "СПЕКТР", ООО "НОВЫЕ ТЕХНОЛОГИИ", ООО "ЭРА-ТЕХФОРМ" (т.д. 1 л. 36).

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что довод инспекции о непредставлении обществом в ходе выездной налоговой проверки в течение более двух месяцев по требованию от 30.102.09 г. б/н о предоставлении документов истребованных документов, необходимых для расчета налогов, в том числе, регистров учета доходов и расходов и регистров учета объектов налогообложения, не соответствует действительности и противоречит фактическим обстоятельствам.

В отношении довода апелляционной жалобы об обоснованности определения инспекцией суммы налогов, подлежащих уплате обществом, расчетным путем на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Исходя из вышеизложенного у инспекции отсутствовало основание в виде непредставления обществом в течение более двух месяцев документов, необходимых для расчета налогов (а именно, относящихся к доходам общества и реализации обществом товаров (работ, услуг) документов), позволяющее исчислить суммы налогов, подлежащих уплате обществом, расчетным путем на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, поскольку данные документы инспекцией в ходе выездной налоговой проверки у общества не истребовались.

Согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в Определении от 12.07.2006 года N 267-0, при осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более - обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию. Соответственно, налогоплательщик вправе предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, подтверждающими декларируемые налоги, то у налогового органа нет сомнений в правильности уплаты налогов. Иное означало нарушение принципа правовой определенности и вело бы к произволу налоговых органов.

Также не соответствует действительности и противоречит фактическим обстоятельствам дела довод инспекции об отсутствии у общества учета доходов и расходов, объектов налогообложения.

Инспекцией 06.10.2009 г. проведен осмотр здания по адресу: г. Москва, 2-я Синичкина ул., д. 9А. По результатам осмотра инспекцией составлен протокол от 06.10.2009 г. N 180/1 осмотра территорий, помещений, документов, предметов (т.д. 1 л.д. 109-111).

Указанный протокол правомерно не принят Арбитражным судом города Москвы в качестве допустимого доказательства по делу поскольку:

1) содержит указание на проведение осмотра здания без конкретизации, что именно осматривалось должностными лицами инспекции (только здание снаружи, или также помещения; если осматривались помещения, то какие именно из них; какие именно из принадлежащих обществу помещений были осмотрены и осматривались ли вообще);

2) осмотр помещений по своему содержанию не является обыском, проводимым в помещениях. Должностные лица инспекции при проведении осмотра не вправе самостоятельно вскрывать помещения, предметы, принадлежащие налогоплательщику. Согласно протоколу осмотр здания проводился при участии менеджера по продажам общества Сергеевой Ю.В., которая в силу своих должностных обязанностей могла не знать, где именно находятся первичные документы, регистры бухгалтерского и налогового учета, и, следовательно, не могла показать их должностными лицам инспекции;

3) при проведении осмотра здания общество в нарушение требований статей 91 и 92 НК РФ не было ознакомлено должностными лицами инспекции с решением от 02.10.2009 года N 180/148-13-62 о проведении выездной налоговой проверки общества, что исключало возникновение у общества обязанности допустить должностных лиц инспекции к осмотру принадлежащих обществу помещений и предметов. Решение от 02.10.2009 года N 180/148-13-62 о проведении выездной налоговой проверки общества, отправленное инспекцией по почте 05.10.2009 г., было получено обществом только 12.10.2009 г. (т.д. 1 л.л. 15, 55)

Ведение обществом учета доходов и расходов, объектов налогообложения подтверждается представленными инспекции в рамках выездной налоговой проверки регистров бухгалтерского и налогового учета (т.д. 1 л.л. 37-39), и представленными в материалы дела копиями первичных документов и счетов-фактур, относящихся к доходам общества и реализации обществом товаров (работ, услуг)

Кроме того, факт ведения обществом учета доходов и расходов, объектов налогообложения подтверждается договором от 01.07.2007 г. N 12Б, заключенным между обществом и ООО "ПРОМСТРОЙКОНСАЛТ", согласно которому ООО "ПРОМСТРОЙКОНСАЛТ" осуществляет ведение бухгалтерского учета и учета объектов налогообложения общества, составление бухгалтерской и налоговой отчетностей общества (т.д. 1 л.л. 73-80).

По окончании отчетного периода (в значении, придаваемом для целей бухгалтерского учета) и налогового периода (в значении, придаваемом для целей налогообложения) и составления всех необходимых форм отчетностей, первичные документы и иные документы по финансово-хозяйственной деятельности общества передаются ООО "ПРОМСТРОЙКОНСАЛТ" обществу и находятся на хранении в помещении Общества по адресу: 111020, г. Москва, 2-ая Синичкина ул., д. 9 "А".

В ходе выездной налоговой проверки требование от 30.10.2009 г. б/н о предоставлении документов было вручено инспекцией лично генеральному директору общества. Все подготовленные по данному требованию копии документов были переданы должностным лицам инспекции самим генеральным директором общества. Документы передавались не единовременно, а частями 30.10.2009 г., 06.11.2009 г. и 24.11.2009 г., то есть должностные лица инспекции неоднократно лично встречались с генеральным директором общества. При этом, за всё время проверки должностными лицам инспекции не было вручено обществу ни одного повторного либо уточненного требования о предоставлении документов; у полномочных лиц общества не получены объяснения (не произведены допросы в порядке статьи 90 НК РФ) о фактах непредставления документов, относящихся к доходам общества и реализации обществом товаров (работ, услуг), и отсутствия учета доходов и расходов, объектов налогообложения.

Инспекция в нарушение положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ при определении расчетным путем суммы налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком, не использовала имеющуюся у неё информацию о налогоплательщике, в частности, данные о величине выручки заявителя, сумме понесенных заявителем расходов и сумме предъявленного заявителю налога на добавленную стоимость.

В материалы дела заявителем представлены первичные документы, подтверждающие отсутствие состава налогового нарушения по п. 2 ст. 120 НК РФ, а именно грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, если эти деяния совершены в течение более одного налогового периода.

В силу ст. 106, 108, 109 НК РФ вина является обязательным условием привлечения лица к ответственности за налоговое правонарушение (п. 18 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 11.06.99 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой НК РФ").

В постановлении от 15.07.99 N 11-П Конституционный Суд РФ отметил, что обязательным условием для привлечения налогоплательщика к ответственности является его вина в форме умысла или неосторожности. Как следует из ст. ПО НК РФ нарушение признается совершенным по неосторожности лишь тогда, когда лицо могло осознавать противоправный характер своих действий.

Налоговые органы обязаны прежде всего доказать, что налогоплательщик мог осознавать факт нарушения закона.

В Постановлении от 14.07.03 N 12-П Конституционный Суд РФ указал на необходимость исследования судами по существу фактических обстоятельств дел, не ограничиваясь установлением формальных условий применения нормы. Именно налоговые органы, а не суды должны проводить тщательную проверку всех фактов, имеющих значение при налогообложении.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что у налогового органа отсутствовали основания для определения суммы налогов, подлежащих уплате заявителем в бюджетную систему РФ, расчетным путем на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ; привлечение заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 120 НК РФ в виде штрафа в размере 15 000 руб., доначисление заявителю налога на прибыль организаций в сумме 157 726 руб. и налога на добавленную стоимость в сумме 845 596 руб., начисление заявителю пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость в сумме 239 837,64 руб. незаконны.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2010 по делу N А40-68205/10-76-320 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев