Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2010 г. N 09АП-27522/2010

30 ноября 2010 г.

Дело N А40-81536/10-127-415

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

судей Н.Н. Кольцовой, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Корсаковой Н.А.,

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.09.2010

по делу N А40-81536/10-127-415, принятое судьей Кофановой И.Н.

по заявлению ООО "Авиакомпания "Волга-Днепр"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Аитова Р.С. по дов. N 0300-144/60 от 26.02.2009,

от заинтересованного лица - Анохина С.Я. по дов. N 03-02/09 от 22.04.2010.

УСТАНОВИЛ

ООО "Авиакомпания "Волга-Днепр" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 о признании недействительным решения N1533 от 25.03.2010г. "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" по результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2008 года.

Решением арбитражного суда г. Москвы заявленные требования удовлетворены. при принятии решения суд исходил из того, что решение налогового органа не соответствует закону ,нарушает права заявителя.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

В отношении ООО "Авиакомпания Волга-Днепр" (далее - Общество) Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (далее -Инспекция) было вынесено решение N 1533 от 25.03.2010г. "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" по результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2008 года. Данным решением налоговый орган решил:

-отказать в привлечении ООО "Авиакомпания Волга-Днепр" к налоговой ответственности;

-предложить ООО "Авиакомпания Волга-Днепр" уплатить не полностью уплаченный НДС в сумме 26 551 руб.;

-внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с данным решением Инспекции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке в ФНС России (исх. N 0300-17/3-Зюр.- 5616 от 19.04.2010).

Решением ФНС России от 03.06.2010 N АС-37-9/3268@ оставила Решение Инспекции N 1533 от 25.03.2010 без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения и утвердила его.

В 4 квартале 2008 года Общество приобретало услуги по аэронавигационному обслуживанию.

Несмотря на то, что в соответствии с пп. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ услуги по аэронавигационному обслуживанию не подлежат обложению НДС, в составе цены за услуги контрагентами выделялся НДС (18%).

Обществом оплата данных услуг была произведена в полном объеме, в т.ч. НДС в сумме 26 551 руб.

Инспекция посчитала, что Общество необоснованно заявило к вычету сумму НДС в размере 26 551 рубль, уплаченную Обществом в составе цены за вышеуказанные услуги.

По мнению Инспекции, Общество не в праве ссылаться на п.5 ст. 173 НК РФ, поскольку не является продавцом услуг; данная норма не дает права Обществу заявлять к вычету указанную в счете-фактуре сумму.

Инспекция утверждает, что выделение суммы налога в счете-фактуре по операции реализации, освобожденной от налогообложения, является неправомерным, и что такой счет-фактура не соответствует требованиям ст. 169 НК РФ и не может служить основанием для предъявления к вычету сумм налога.

Инспекцией посчитала, что выводы суда не согласуются с позицией ВАС РФ, выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 N 10627/06, согласно которой ошибочное получение денег сверх определенной сторонами цены услуги является неосновательным обогащением.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционной жалобы Инспекции по следующим основаниям.

В соответствии с пп.22 п.2 ст. 149 НК РФ реализация услуг, оказываемых непосредственно в аэропортах РФ и воздушном пространстве РФ по обслуживанию ВС, включая аэронавигационное обслуживание, освобождается от обложения НДС.

В соответствии с п.1 ст. 171 НК РФ Общество предъявляет к вычету те суммы налога, которые были им уплачены продавцу услуг. Предъявление к вычету осуществляется на основании счетов-фактур, выставленных продавцами (исполнителями).

В то же время в соответствии с п.5 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога:

налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Из анализа приведенных норм следует, что в том случае, если плательщик НДС при реализации указанных в ст. 149 НК РФ услуг выделяет НДС в составе цены за нее, то он (продавец) обязан уплатить в бюджет всю сумму выделенного и перечисленного ему НДС.

Таким образом, НК РФ данные действия не признает незаконными, а счет-фактура в этом случае не является составленной с нарушением действующего законодательства.

Следовательно, покупатель услуг, оплативший услуги в полном объеме, не должен претерпевать негативные правовые последствия в случае выделения НДС продавцами в составе стоимости услуг.

Довод Инспекции о том, что счет-фактура не отвечает требованиям ст. 169 НК РФ неправомерен ввиду следующего.

НК РФ различает ситуации, когда:

а) налогообложение НДС производится по ставке 0% (п.1 ст. 164 НК РФ);

б) налогообложение НДС производится по ставке 18% (п.3 ст. 164 НК РФ);

в) реализация определенных услуг не облагается НДС (ст. 149 НК РФ).

Практика ФАС Московского округа, на которую ссылается Инспекция в своем отзыве, содержит выводы судов относительно случая, когда несмотря на обязательность применения ставки 0%, продавец применяет ставку 18%. Так, например, в Постановлении ФАС МО от 27.10.2008 N КА-А40/9892-08, на которое ссылается Инспекция, суд указал, что налогоплательщик неправомерно изменил налоговую ставку, указав ставку 18%, в то время как данные операции носят экспортный характер и должны облагаться налоговой ставкой по НДС 0%.

Однако иная ситуация возникает при выделении ставки НДС 18% при реализации услуги, не облагаемой НДС. Налоговый кодекс РФ данные действия не признает незаконными, а счет-фактура в этом случае не является составленной с нарушением действующего законодательства. Данное положение подтверждается п. 5 ст. 173 НК РФ, в соответствии с которым в случае обложения НДС операций, реализация которых не подлежит налогообложению, сумма НДС, указанная в счете-фактуре, подлежит уплате в бюджет.

Так, например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 N 10627/06 суд указал, что в случае выставления счетов-фактур с НДС при реализации услуг, не облагаемых НДС, НК РФ установил налоговые последствия: налогоплательщики, осуществляющие реализацию товаров, операции с которыми не подлежат налогообложению, исчисляют и уплачивают НДС в бюджет в случае выставления ими покупателям счетов-фактур с выделением суммы налога.

Аналогичные выводы содержат:

Постановление ФАС Московского округа от 27.05.2008 N КА-А40/9292-07-2 по делу N А40-68438/06-140-419, Постановление ФАС Московского округа от 17.10.2007 N КА-А40/10815-07 по делу N А40-51851/06-108-249, Постановление ФАС Московского округа от 02.07.2007, 05.07.2007 N КА-А41/6086-07 по делу N А41-К2-15348/06, Постановление ФАС Московского округа от 20.11.2006, 27.11.2006 N КА-А40/11296-06 по делу N А40-4532/06-20-44.

Ссылка Инспекции на Постановление Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 N 10627/06 неправомерна. Инспекция ошибочно указала, что вывод о "получении денег сверх определенной сторонами цены услуги является неосновательным обогащением" был сделан Президиумом ВАС РФ, - данный вывод содержался в описательной части Постановления ФАС СКО, которое было отменено вышеуказанным Постановлением Президиума ВАС РФ.

Более того, рассматриваемое Постановление Президиума ВАС РФ содержит выводы, подтверждающие правомерность позиции Общества.

Ссылка Инспекции на Определение ВАС РФ от 20.04.2007 N 4442/07 по делу N А64-2860/03-15 также неправомерна, поскольку:

-в данном определении рассматривается ситуация, не являющаяся аналогичной рассматриваемой: у налогоплательщика отсутствовал объект налогообложения,

-действия инспекции по доначислению НДС были признаны судом неправомерными по причине отсутствия объекта налогообложения;

-вывод суда о том, что налогоплательщик не относится к лицам, указанным в пп. 1 и 2 п. 5 ст. 173 НК РФ, был сделан с учетом специфики организационно-правовой формы налогоплательщика - ГУ УВД Тамбовской области; контрагент Общества к таким субъектам не относится.

Как следует из вышеизложенного, у Общества не было причин не принимать счета-фактуры с выделенным НДС к учету и заявлять к вычету указанную сумму НДС, и не было необходимости обращаться к поставщику услуг за исправлением счетов-фактур, что следует из налогового законодательства и сложившейся судебно-арбитражной практикой судов.

С учётом изложенных обстоятельств решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.09.2010 по делу N А40-81536/10-127-415 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.Н. Кольцова Н.О. Окулова