Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2010 г. N 09АП-27975/2010

г. Москва

Дело N А40-81303/10-118-417

"02" декабря 2010 г.

N 09АП-27975/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "25" ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "02" декабря 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей Солоповой Е.А., Марковой Т.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чайка Е.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Заполярнефть"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.09.2010

по делу N А40-81303/10-118-417, принятое судьей Кондрашовой Е.В.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Заполярнефть" (ООО "Заполярнефть")

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1, Федеральной налоговой службе

о признании незаконным решения от 17.11.2009 N 52-16-14/3112-1р в части и об обязании возместить НДС в размере 35 356 960,09 руб. путем возврата,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Говоровой Н.Ю. по дов. б/н от 30.12.2009;

от заинтересованных лиц: МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 - Попкова А.А. по дов. N 185 от 27.07.2010; ФНС России - Злобина А.В. по дов. N ММВ-29-7/313 от 19.07.2010,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Заполярнефть" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 17.11.2009 N 52-16-14/3112-1р "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", решения Федеральной налоговой службы от 19.03.2010 N 9-1-08/0259@ в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 35 356 960,09 руб.; о признании обоснованным применения налоговых вычетов по НДС в сумме 35 356 960,09 руб., об обязании возместить НДС путем возврата из бюджета в размере 35 356 960,09 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.09.2010 обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, указывая на то, что при принятии решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно исследованы обстоятельства дела.

Заинтересованные лица представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговых деклараций (первичной и уточненной) по НДС за четвертый квартал 2008 года, по результатам которой составлен акт от 18.08.2009 N 52-16-14/2353а и принято решение от 17.11.2009 N 52-16-14/3112-1р "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому установлено завышение НДС, предъявленного к возмещению из бюджета за четвертый квартал 2008 года, в сумме 689 373 317 руб.

Решением Федеральной налоговой службы от 19.03.2010 N 9-1-08/0259@ поданная обществом апелляционная жалоба на решение инспекции оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено и признано вступившим в силу.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которым дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Решение суда не подлежит отмене, а доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, - удовлетворению, по следующим основаниям.

Судом установлено, что оспариваемая обществом сумма относится к вычетам по объектам, законченным капитальным строительством.

Заявителем на основании актов приемки законченного строительством объекта КС-14, оформленных в период с декабря 2003 года (СКВ. 2892 к 213) по апрель 2005 года (СКВ. 2891 к 213 - 12 марта 2004 года, СКВ. 2901 к 213 - 28 апреля 2004 года, СКВ. 2915 к 213 (1922) - 30 июня 2004 года, СКВ. 2907 к 213 - 17 августа 2004 года, СКВ. 208Г к 404 - 04 февраля 2005 года, СКВ. 210Г к 405 - 31 марта 2005 года, СКВ. 301 к 401 - 07 апреля 2005 года) введены в эксплуатацию объекты строительства.

Принятые к учету услуги по строительству объектов с 31.12.2003 по 2005 год в соответствии с п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации признаются объектом налогообложения. Счета-фактуры на указанные услуги предъявлены в декабре 2003 года и в течение 2004 года. Оплата производилась в течение 2004-2005 годов.

Согласно абзацу первому ст. 3 Федерального закона Российской Федерации от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства, которые не были приняты к вычету до 1 января 2005 года, подлежат вычету по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства, используемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, или вычету при реализации объекта незавершенного капитального строительства в порядке, установленном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что суммы НДС подлежат вычету в порядке, установленном п. 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей до 01.01.2006.

Согласно п.п. 1 и 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей до 01.01.2006) налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п. 3, 6-8 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных и при наличии соответствующих первичных документов.

Вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором п. 6 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором п. 2 ст. 259 Налогового кодекса Российской Федерации, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

В соответствии с абзацем вторым п. 2 ст. 259 Налогового кодекса Российской Федерации начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

То, что момент, с которого возникает право на налоговый вычет, определяется моментом ввода в эксплуатацию объекта, завершенного капитальным строительством (основного средства), исходит и арбитражная судебная практика (постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 25.09.2007 N 829/07, определение Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 24.03.2008 N 615/08).

При этом в соответствии с положениями п. 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации вторым условием для применения права на налоговый вычет по введенному в эксплуатацию объекту капитального строительства (основного средства) является постановка на учет соответствующего объекта завершенного капитального строительства (основного средства).

Таким образом, право на применение налогового вычета по капитальному строительству по п. 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до введения Федерального закона Российской Федерации от 22.07.2005 N 119-ФЗ) возникает при выполнении следующих условий: наличие счета-фактуры (п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации); оплата счета-фактуры (п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации); оприходование товаров (работ, услуг) (п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации); ввод в эксплуатацию объекта завершенного капитальным строительством (п. 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации); принятие на учет объекта завершенного капитальным строительством (п. 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации).

При этом для подтверждения права на применение налоговых вычетов по капитальному строительству перечисленные выше условия должны быть подтверждены заявителем документально.

На основании п. 3.2.1 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного приказом Минфина Российской Федерации от 30.12.1993 N 160, к законченному строительству относятся принятые в эксплуатацию объекты, приемка которых оформлена в установленном порядке.

В соответствии с законодательством Российской Федерации для учета работ в капитальном строительстве постановлением Госкомстата Российской Федерации от 30.10.1997 N 71а (в редакции от 21.03.2003) утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ.

В Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ включена форма КС-14 "Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией", утвержденная постановлением Госкомстата Российской Федерации от 30.10.1997 N 71а (в редакции от 21.03.2003).

В Указаниях по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве (утв. постановлением Госкомстата Российской Федерации от 30.10.1997 N 71а (в редакции от 21.03.2003)) предусмотрено, что акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14) является документом по приемке и вводу законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения и зачисления их в состав основных фондов (основных средств) всех форм собственности.

То, что акты по форме КС-14 являются надлежащими документами, подтверждающими ввод в эксплуатацию объектов, завершенных капитальным строительством, следует из положений постановления Совета Министров СССР от 23.01.1981 N 105 "О приемке в эксплуатацию законченных строительством объектов" и положений строительных норм и правил "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения" (СНиП 3.01.04-87), утвержденных постановлением Госстроя СССР от 21.04.1987 N 84, с изменениями, утвержденными постановлением Госстроя СССР от 18.11.1987 N 279.

Пункт 1 постановления Совета Министров СССР от 23.01.1981 N 105 и 4 раздел СНиП 3.01.04-87 предусматривают приемку всех без исключения завершенных строительством объектов государственными приемочными комиссиями.

В соответствии с п. 4.24 СНиП 3.01.04-87 приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов государственными приемочными комиссиями оформляется актами, составленными по форме, приведенной в обязательном приложении N 5 (соответствует форме КС-14).

Согласно п. 4.27 СНиП 3.01.04-87 акт государственной приемочной комиссии о приемке объекта в эксплуатацию утверждается решением органа, назначившего комиссию.

Оформление ввода в эксплуатацию объектов на основании актов приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14 отвечает требованиям законодательства Российской Федерации в области строительной деятельности и свидетельствует о факте создания для собственных нужд объектов основных средств, отвечающих требованиям п. 4 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01 и подлежащих зачислению в состав основных средств и принятию к бухгалтерскому учету.

Таким образом, документом, подтверждающим ввод в эксплуатацию завершенных капитальным строительством объектов, является акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14).

Согласно положениям п. 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации применение налогового вычета по НДС производится по мере принятия к учету объектов, завершенных капитальным строительством.

Согласно Плану счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций (утв. приказом Минфина Российской Федерации от 31.10.2000 N 94н) учет затрат организации в объекты, которые впоследствии будут приняты к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, ведется на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы".

В соответствии с Инструкцией по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций (утв. приказом Минфина Российской Федерации от 31.10.2000 N 94н) аналитический учет по счету 08 "Вложения во внеоборотные активы" ведется по затратам, связанным со строительством и приобретением основных средств, по каждому строящемуся или приобретенному объекту основных средств.

В Разделе 5 Указаний по применению и заполнению форм (утв. постановлением Госкомстата Российской Федерации от 30.10.1997 N 71а) указано, что акт приемки по форме КС-14 является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом). Соответственно, данный акт содержит сведения обо всех затратах, произведенных налогоплательщиком в связи с капитальным строительством объектов, что и определяет стоимость объекта.

Следовательно, объекты, завершенные капитальным строительством, рассматриваются как учтенные на счете бухгалтерского учета 08 "Вложения во внеоборотные активы" по стоимости затрат, произведенных с начала строительства каждого строящегося объекта до его завершения, что и является подтверждением выполнения второго условия, предусмотренного п. 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, касательно принятия объектов, завершенных капитальным строительством, к учету.

В соответствии с законодательством Российской Федерации для учета основных средств, в т.ч. возведенных в результате деятельности по капитальному строительству, постановлениями Госкомстата Российской Федерации от 30.10.1997 N 71а (форма ОС-1), от 21.03.2003 N 7 (формы ОС-1, ОС-1а, ОС-1б) утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету основных средств.

Согласно Указаниям по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету основных средств, утвержденным теми же постановлениями Госкомстата Российской Федерации, акты о приеме-передаче по формам ОС применяются для оформления и учета операций приема-передачи объектов основных средств, а также для учета их ввода в эксплуатацию.

Информация о дате фактического ввода объектов в эксплуатацию указывается в актах приема-передачи по формам ОС в графе, предусмотренной для этого показателя. Такой порядок установлен законодательством Российской Федерации по оформлению первичных документов по учету основных средств.

Из материалов дела усматривается, что во всех представленных налогоплательщиком для проверки актах приема-передачи объектов основных средств по формам ОС указана дата ввода в эксплуатацию 2003 (декабрь), 2004, 2005 годы, что соответствует периоду ввода в эксплуатацию объектов основных средств на основании актов приемочных комиссий о приемке в эксплуатацию законченных строительством объектов по всем спорным объектам.

Таким образом, представленные для проверки акты приема-передачи объектов основных средств по формам ОС также свидетельствуют о том, что все объекты основных средств введены в эксплуатацию в 2003 (декабрь), 2004, 2005 годах.

Согласно положениям п. 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации применение налогового вычета по НДС производится по мере принятия к учету объектов, завершенных капитальным строительством.

Судом установлено, что спорные объекты, завершенные капитальным строительством в 2003 (декабрь), 2004, 2005 годах, учтены на счете бухгалтерского учета 08 "Вложения во внеоборотные активы" по стоимости затрат, произведенных с начала строительства каждого строящегося объекта до его завершения, исходя из следующего.

Стоимость спорных объектов, завершенных капитальным строительством в 2003 (декабрь), 2004, 2005 годах, в данные периоды уже была налогоплательщиком определена, что подтверждается документами, представленными обществом в рамках проверки, а именно: в расчете вычетов по капитальному строительству обществом указаны даты актов приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 2003 (декабрь), 2004, 2005 годов (по форме КС-14).

В Разделе 5 Указаний по применению и заполнению форм (утв. постановлением Госкомстата Российской Федерации от 30.10.1997 N 71а) указано, что акт приемки по форме КС-14 является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом). Соответственно, данный акт содержит сведения обо всех затратах, произведенных налогоплательщиком в связи с капитальным строительством объектов, что и определяет первоначальную стоимость объекта.

Стоимость объектов, завершенных капитальным строительством, указывается в актах приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14 от 2003 (декабрь), 2004, 2005 годов.

Судом установлено, что в представленных обществом формах OC-1, ОС-la и ОС-1б указан фактический срок эксплуатации объектов, сумма начисленной амортизации, остаточная стоимость и первоначальная стоимость объектов, включающая в себя сумму начисленной амортизации и остаточной стоимости, что подтверждает, что первоначальная стоимость объектов определена еще в 2003 (декабрь), 2004, 2005 годах.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что спорные объекты, завершенные капитальным строительством, введены в эксплуатацию в установленном порядке в 2003 (декабрь), 2004, 2005 годах и на момент ввода в эксплуатацию учтены на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы".

Следовательно, в 2003 (декабрь), 2004, 2005 годах обществом выполнены все требования п. 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации для применения налогового вычета по НДС в сумме 35 356 960,09 руб. по данным объектам.

В соответствии с положениями п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 172, п.п. 1 и 2 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации момент реализации права на вычет по налогу на добавленную стоимость относится к тому периоду, когда такое право возникло в соответствии с установленным порядком вычета налога, то есть этот момент не может быть произвольно перенесен на другой период.

Право на вычет следует использовать именно в соответствующем налоговом периоде, учитывая, что данное право прямо увязано с обязанностью налогоплательщика правильно определять сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет либо возмещению из бюджета за соответствующий налоговый период, в соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

Право налогоплательщика на налоговый вычет в соответствии с налоговым законодательством Российской Федерации может быть реализовано путем представления налоговой декларации либо уточненной налоговой декларации в порядке, предусмотренном ст.ст. 80, 81 Налогового кодекса Российской Федерации, за налоговый период, соответствующий моменту возникновения права.

Данный вывод подтверждается арбитражной судебной практикой (постановления Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 07.06.2005 N 1321/05 и от 03.06.2008 N 615/08).

Из материалов дела усматривается и установлено судом, что в уточненной налоговой декларации по НДС за четвертый квартал 2008 года, представленной 04.05.2009, общество заявило налоговые вычеты в сумме 35 356 960,09 руб. по счетам-фактурам, отнесенным налогоплательщиком к объектам, завершенным капитальным строительством, по которым право на налоговый вычет возникло в 2003 (декабрь), 2004, 2005 годах.

Таким образом, налогоплательщиком нарушены п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 172, п. 1 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку налоговый период (четвертый квартал 2008 года), за который заявлены вычеты, не соответствует периоду возникновения у налогоплательщика права на налоговые вычеты (2003 (декабрь), 2004,2005 годы).

Довод общества о том, что право на вычеты по спорным объектам, законченным капитальным строительством, возникло у налогоплательщика лишь в четвертом квартале 2008 года, т.е. в том налоговом периоде, когда обществом получены свидетельства о государственной регистрации права и объекты основных средств приняты на учет, судом отклоняется, поскольку налоговое законодательство (в редакции до 01.01.2006) не содержало норм, согласно которым невозможно было бы заявлять вычеты по капитальному строительству без государственной регистрации права; при этом внесение изменений в законодательство на основании Федерального закона Российской Федерации от 22.07.2005 N 119-ФЗ не изменило содержание ранее действовавших норм по спорному вопросу.

Указание, содержащееся в п. 1 ст. 3 Федерального закона Российской Федерации N 119-ФЗ, на то, что суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства, которые не были приняты к вычету до 1 января 2005 года, подлежат вычету по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства, свидетельствует о том, что право на вычет должно заявляться в том налоговом периоде, когда такие объекты приняты на учет (с соблюдением всех остальных условий для применения вычетов).

Соответственно, если все условия для вычетов соблюдены еще до получения свидетельств о государственной регистрации права, налогоплательщик вправе представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по тому налоговому периоду, когда возникло право на применение таких вычетов.

Общество указывает, что право на вычет по НДС у заявителя возникло только после постановки на учет объектов основных средств и получения документов о государственной регистрации объектов законченных строительством, и, следовательно, налогоплательщиком правомерно предъявлены к вычету спорные суммы в четвертом квартале 2008 года.

Данный довод судом отклоняется по следующим основаниям.

Условия для принятия спорных вычетов прописаны в Налоговом кодексе Российской Федерации, в том числе условие о необходимости принятия на учет объекта, относительно которого заявлены вычеты, содержится в п. 5 ст. 172, абзаце втором п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Нормы, содержащиеся в Положении по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденном письмом Минфина России от 30.12.1993 N 160, также не противоречат выводам суда в этой части.

Так, в соответствии с п. 3.2.2 указанного Положения законченные строительством здания и сооружения, приемка в эксплуатацию которых оформлена в установленном порядке, зачисляются в состав основных средств. Основанием для зачисления является "Акт приемки-передачи основных средств".

Из содержания постановления Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 25.09.2007 N 829/07 следует вывод о том, что право на применение налогового вычета не зависит от момента включения основного средства в состав амортизационной группы, соответственно, не зависит ни от подачи документов на государственную регистрацию, ни от оформления актов приема-передачи объектов по форме ОС, в которых предусмотрена информация об амортизационной группе, ни от периода принятия объекта на учет по счету 01 "Основные средства".

Применительно к объектам, которые еще не получили статуса основного средства (не приняты к учету по формам ОС-1, ОС-1а), право на вычеты (помимо общих условий) возникает: с момента ввода в эксплуатацию объекта, завершенного капитальным строительством (акт по форме КС-14) и принятия этого объекта на учет как объекта, завершенного капитальным строительством (учете на счете бухгалтерского учета 08 "Вложения во внеоборотные активы").

Кроме того, судом установлено, что вычеты заявлены с нарушением трехлетнего срока, установленного п. 2 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации, если сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подп. 1 и 2 п. 1 ст. 146 Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 176 Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Таким образом, в соответствии с данной нормой налогоплательщик утрачивает право на возмещение положительной разницы между суммой налоговых вычетов и исчисленной суммой налога в случае подачи налоговой декларации по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода, в котором возникает право налогоплательщика на вычеты.

Судом установлено, что право на вычеты по НДС в размере 35 356 960,09 руб. по счетам-фактурам, отнесенным налогоплательщиком к объектам капитального строительства, возникло в 2003 (декабрь), 2004, 2005 годах.

Учитывая положения п. 5 ст. 172 и п. 2 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имел возможность заявить право на вычет в первичной либо уточненной налоговой декларации по НДС за соответствующий налоговый период 2003 (декабрь), 2004, 2005 годов, представив соответствующие декларации в течение 3-х летнего срока, исчисляемого с 2003 (декабрь), 2004, 2005 годов в соответствующих налоговых периодах.

Однако общество налоговую декларацию по НДС за четвертый квартал 2008 года, в которой заявлены налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам, отнесенным налогоплательщиком к объектам капитального строительства, представило 20.01.2009 (уточненная декларация N 2 - в мае 2009 года), то есть по истечении предусмотренного п. 2 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации трехлетнего срока с момента возникновения права на налоговые вычеты.

Таким образом, учитывая, что налоговые вычеты по спорным счетам-фактурам налогоплательщику следовало заявить в налоговых декларациях по НДС за соответствующие периоды 2003 (декабрь), 2004, 2005 годов, обществом пропущен срок, предусмотренный п. 2 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации, и утрачено право на возмещение суммы НДС, относящейся к спорным объектам капитального строительства.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований, в связи с чем апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2010 по делу N А40-81303/10-118-417 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

П.В. Румянцев

Судьи

Т.Т. Маркова Е.А. Солопова