Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2010 г. N 08АП-8880/2010

город Омск

20 декабря 2010 г.

Дело N А70-4632/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Еникеевой Л.И., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-8880/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Северная строительная компания"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27 августа 2010 года,

принятое по делу N А70-4632/2010 (судья Максимова Н.Я.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Форвард"

к обществу с ограниченной ответственностью "Северная строительная компания"

о взыскании 5 000 000 руб.,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Северная строительная компания"

к обществу с ограниченной ответственностью "Форвард"

о взыскании 900 000 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Северная строительная компания" -Ветлужских Т.А., доверенность N 994 от 17.11.2010, сроком действия до 31.12.2010;

от общества с ограниченной ответственностью "Форвард" - Руденко Ю.А., доверенность от 01.11.2010, сроком действия один год;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Форвард" (далее - ООО "Форвард") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Северная строительная компания" (далее - ООО "Северная строительная компания") о взыскании 5 000 000 рублей, в том числе 4 048 217,70 рублей пени за просрочку выполнения работ по договору строительного подряда от 01.02.2006 N 3-С/06, соразмерного уменьшения цены в сумме 650836,30 рублей в связи с некачественным выполнением строительных работ, 300 946 рублей убытков.

ООО "Северная строительная компания" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области со встречным исковым заявлением к ООО "Форвард" о взыскании 900 000 рублей задолженности по договору строительного подряда от 01.02.2006 N 3-С/06.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27 августа 2010 года по делу N А70-4632/2010 исковые требования удовлетворены частично. Встречные исковые требования удовлетворены. Произведен зачет первоначальных и встречных исковых требований. С ООО "Северная строительная компания" в пользу ООО "Форвард" взыскано 1 051 782 рубля 30 копеек задолженности, а также 25 000 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Северная строительная компания" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. Как полагает ответчик, нарушение сроков сдачи работ явилось следствием неисполнения заказчиком обязанности по сотрудничеству. Указанное обстоятельство должно учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства. На момент сдачи работ замечаний к результату работ не имелось. Основания для привлечения к выполнению работ на объекте третьих лиц при наличии действующего договора от 01.02.2006 N 3-С/06 у истца отсутствовали. Доказательств, обосновывающих сумму соразмерного уменьшения цены договора, ООО "Форвард" не представило. Экспертизу по оценке заявленных недостатков и сроков их возникновения суд первой инстанции не проводил. Кроме того, податель жалобы ссылается на то, что ненадлежащим образом уведомлялось о принятых по делу судебных актах, в связи с чем было лишено возможности осуществлять восстановление и защиту своих прав.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "Форвард" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Северная строительная компания" поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Представитель ООО "Форвард" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Ходатайство ООО "Северная строительная экспедиция" о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств удовлетворено судом апелляционной инстанции в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений по данному обстоятельству лица, участвующие в деле, не представили.

Следовательно, настоящее дело подлежит пересмотру судом апелляционной инстанции только в части удовлетворения первоначального иска.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01 февраля 2006 года между ООО "Северная строительная компания" (подрядчик) и ООО "Стратегия развития" (заказчик) заключен договор строительного подряда N 3-С/06, по условиям которого подрядчик обязался выполнить из своих материалов работы по строительству первой очереди Торгового-офисного комплекса в 3 мкр. г Нягань, площадью 7776 кв.м, и сдать результат заказчику.

Пунктом 2 договора предусмотрены следующие сроки производства работ: начало - 01 февраля 2006 года, окончание 01 сентября 2007 года.

Согласно пункту 3.1 договора стоимость работ составила 105 000 000 рублей.

30 апреля 2007 года между ООО "Стратегия развития", ООО "Форвард" и ООО "Северная строительная компания" подписано соглашение N 19а/07-С, в соответствии с которым ООО "Стратегия развития" с согласия ООО "Северная строительная компания" в полном объеме передало свои права (требования) и обязательства ООО "Форвард" по договору подряда от 01.02.2006 N 3-С/06, а именно: выполнение Подрядчиком работ по строительству первой очереди Торгово-офисного комплекса в 3 мкр. г. Нягани в срок до 01 сентября 2007 года.

В дальнейшем, в адрес ООО "Форвард" участниками долевого строительства (Тараканова Т.О., Власова У.Н., Хант Я.М., Лукьянченко И.А., Фреш В.П., Дакукина Р.К.) направлены претензии о наличии недостатков, препятствующих нормальной эксплуатации объекта, в связи с чем 16 июля 2009 года при участии уполномоченных представителей ООО "Северная строительная компания" (главный инженер Бочкарев М.Ю.), ООО "Форвард" (представитель по доверенности Филиппович Д.Ю.) и ООО "Управляющая компания "Открытие" (генеральный директор Лукьянова Л.П.) составлен акт комиссионного осмотра недостатков на объекте "Торгово-офисный комплекс в 3 мкр. г. Нягань" с разногласиями по пунктам: 7, 9, 12, 13, 15.

Срок устранения недостатков определен до 15 сентября 2009 года.

По утверждению ООО "Форвард", недостатки выполненных работ ответчиком не устранены.

22 октября 2009 года ООО "Форвард" подписан договор N 128/09 с ООО "Проектно-строительная фирма "Монолит", в соответствии с которым ООО "Проектно-строительная фирма "Монолит" обязалось выполнить работы по проведению детального технического обследования и оценке конструкций здания и внутренних инженерных систем на соответствие их проектной документации, СНиП, ГОСТам РФ в области строительства и капитального ремонта и иным нормам и правилам с выдачей экспертного заключения по объекту "Торгово-офисный центр "Пассаж", расположенному по адресу: г. Нягань, 3 мкр., д. 17, строительство которого выполнялось в рамках договора подряда от 01.02.2006 N 3-С/06.

В экспертном заключении ООО "Проектно-строительная фирма "Монолит" от 24 ноября 2009 года по техническому обследованию объекта отражены недостатки выполненных ответчиком работ.

Поскольку ответчиком допущено нарушение сроков выполнения работ на объекте, а недостатки выполненных работ не устранены, ООО "Форвард" обратилось с настоящим иском.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что между сторонами сложились отношения, регулируемые параграфом 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о строительном подряде.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (статья 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В соответствии со статьей 724 ГК РФ в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

Предельный срок обнаружения дефектов по договорам строительного подряда в силу статьи 756 ГК РФ составляет 5 лет и возможность его уменьшения законом не предусмотрена.

Согласно пункту 8.1 договора подрядчик гарантировал достижение объектом строительства указанных в проектной документации показателей и возможность эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока, предусмотренного законом и договором.

В настоящем деле недостатки выполненных работ выявлены истцом в пределах установленного законодательством гарантийного срока.

Как предусмотрено статьей 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В рамках настоящего дела ООО "Форвард" заявило о соразмерном уменьшении цены по договору подряда за некачественно выполненные работы, в том числе по устройству систем пожарной сигнализации и водяного пожаротушения, на сумму 650 836 руб. 30 коп., а также 300 946 руб. убытков в связи с проведением экспертизы.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ненадлежащее качество выполненных ответчиком работ на объекте подтверждается материалами дела.

Так, 16.07.2009 комиссией в составе главного инженера ООО "Северная строительная компания" Бочкарева М.Ю., представителя ООО "Форвард" Филипповича Д.Ю., генерального директора ООО УК "Открытие" Лукьяновой Л.П. составлен акт комиссионного осмотра недостатков, выполненных ООО "Северная строительная компания" работ по договору строительного подряда от 01.02.2006 N 3-С/06 на объекте "Торгово-офисный комплекс в 3 мкр г. Нягани".

В данном акте отражены следующие замечания: не работает вентиляционная система по всему зданию (пункт 1), не введен в эксплуатацию грузовой лифт (пункт 2), не работает система пожаротушения и охранно-пожарной сигнализации (пункты 3, 4), течет пололок и промерзает стена (пункт 17) и т.п.

Подписав указанный акт с отметкой о несогласии с пунктами 7, 9, 12, 13, 15 акта, главный инженер ООО "Северная строительная компания" с замечаниями относительно вентиляционной системы по всему зданию, системы пожаротушения и охранно-пожарной сигнализации согласился.

Срок устранения данных недостатков установлен комиссией до 15.09.2009.

По истечении данного срока 17.09.2009 комиссией в составе представителя ООО "Форвард" Сметанина Ю.А., генерального директора обслуживающей организации ООО УК "Открытие" Лукьяновой Л.П., директора ООО "Северная строительная компания" Завьялова А.С. произведен осмотр выполненных ООО "Северная строительная компания" работ на объекте. По итогам проведенного осмотра составлен акт, в котором отражены выявленные на дату осмотра недостатки (т. 1 л.д. 26-27).

В числе прочего, по состоянию на 17.09.2009 комиссией установлено, что система кондиционирования и вентиляции вышла из строя, в связи с чем комиссия пришла к выводу о необходимости назначения экспертизы с целью установления соответствия выполненных работ проектной документации, а также соответствующих разделов проекта СНиП.

Кроме того, в акте отражено, что охранно-пожарная сигнализация находится в нерабочем состоянии. ООО "Северная строительная компания" поручено провести замену вышедших из строя агрегатов, пуско-наладку и сдать объект в эксплуатацию в срок до 27.09.2009.

Акт осмотра от 17.09.2009 директором ООО "Северная строительная компания" подписан без каких-либо замечаний.

На основании договора от 22.10.2009 N 128/09-с, заключенного между ООО "Форвард" (заказчик) и ООО "Проектно-строительная фирма "Монолит" (подрядчик), ООО "Проектно-строительная фирма "Монолит" проведено обследование технического состояния строительных конструкций объекта с целью получения достоверных данных о фактическом состоянии конструкций, соответствии нормативным требованиям и проекту, выявления причин неработоспособности инженерных систем здания, определения физических объемов работ по устранению недоделок строительства, определения объемов работ для приведения в работоспособное состояние инженерных систем, разработки мероприятий по обеспечению эксплуатационных качеств конструкций и возможности дальнейшей эксплуатации здания.

Согласно заключению ООО "Проектно-строительная фирма "Монолит" от 24.11.2009 по техническому обследованию объекта нарушения, допущенные при производстве строительных работ, связанные с нарушением технологии и несоответствием выполненных работ проектной документации привели к нарушению эксплуатационных качеств здания, несоответствию параметров микроклимата стандартам СанПиН общественных зданий.

Эксперт пришел к выводу, что работы в соответствии с проектом выполнены не полностью. Не проведены пусконаладочные работы инженерных сетей и систем безопасности. Эксплуатация здания в отсутствие систем безопасности и оповещения об угрозе, а также отсутствие защиты от пожара несущих металлических конструкций, представляет реальную опасность находящимся в здании людям и при возникновении пожара приведет к полному разрушению здания

Кроме того, экспертом обращено внимание на отсутствие полноценной эксплуатирующей организации. Здание, оборудованное сложными инженерными системами, без постоянного обслуживания специалистами проведения постоянного мониторинга и текущих ремонтов не может длительное время эксплуатироваться без вреда для здания. Излишние нагрузки от постоянного поступления воды в конструкции, следовательно, их утяжеление, скапливание конденсата в зимнее время в пограничных участках здания (тепло-холод) в конечном итоге могут привести к разрушению конструкций.

По утверждению подателя жалобы, обязательства по выполнению строительных работ на объекте выполнены им надлежащим образом.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

В настоящем деле факт некачественного выполнения работ на объекте, как следствие, ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору подряда от 01.02.2006 N 3-С/06 установлен.

Проведение ООО "Проектно-строительная фирма "Монолит" технического обследования объекта с составлением экспертного заключения от 24.11.2009 является прямым следствием некачественного выполнения ответчиком работ. Платежные поручения об оплате экспертизы в материалы дела представлены.

Принимая во внимание доводы истца, заключение эксперта, а также доказательства, подтверждающие оплату экспертизы, на основании пункта 5 статьи 720 ГК РФ исковое требование о взыскании с ответчика суммы убытков в размере 300 946 рублей обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "Северная строительная компания" заявило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы на предмет установления соответствия результата работ по договору от 01.02.2006 N 3-С/06 предоставленному ответчику проекту, поручив проведение экспертизы ООО "Алеф".

В свою очередь, ООО "Форвард" просило назначить по делу судебную экспертизу с постановкой перед экспертным учреждением следующих вопросов: объем и виды некачественно выполненных работ в рамках договора подряда от 01.02.2006 N 3-С/06, стоимости некачественно выполненных работ в рамках договора подряда от 01.02.2006 N 3-С/06, поручив ее проведение Тюменской государственной строительной академии и ГУ Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

В рамках решения вопроса о назначении по делу судебной экспертизы судом первой инстанции направлены запросы в указанные сторонами экспертные организации о возможности проведения экспертизы на предмет определения объема и стоимости некачественно выполненных работ по установке системы кондиционирования и вентиляции охранно-пожарной сигнализации, уличному освещению, кровельному покрытию, установке сплинкерной системы пожаротушения, установке металлоконструкций по договору подряда на выполнение работ по строительству первой очереди Торгово-офисного комплекса в 3 мкр г. Нягань (т. 1 л.д. 151-153).

Поскольку в ответ на запрос суда Тюменская государственная строительная академия и ГУ Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации заявили о невозможности проведения экспертизы ввиду отсутствия специалистов в области кондиционирования и вентиляции, пожарной сигнализации, уличного освещения, установки сплинкерной системы пожаротушения (т. 2 л.д. 15, 18), а от ООО "Алеф" поступила факсовая копия письма в ответ на первоначальный запрос суда, не содержащий конкретного перечня подлежащих экспертизе работ, без приложения подтверждающих документов (на повторный запрос суда ответа о возможности проведения экспертизы инженерных сетей не поступило), оснований для назначения по делу судебной экспертизы суд первой инстанции не усмотрел (определение суда от 02.08.2010).

В апелляционной жалобе ООО "Северная строительная компания" указывает, что в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы суд первой инстанции отказал необоснованно.

Вместе с тем, ходатайства о проведении по делу строительно-технической экспертизы податель жалобы суду апелляционной инстанции не заявил.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Такие последствия для ответчика следуют в рассмотрении дела по имеющимся доказательствам.

В то время как обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о правомерности первоначального иска в части требований о соразмерном уменьшении стоимости строительных работ.

Недостатки выполненных ответчиком работ отражены в актах осмотра от 16.07.2009 и от 17.09.2009, подписанных, в том числе, уполномоченным представителем ответчика.

В экспертном заключении ООО "Проектно-строительная фирма "Монолит" от 24 ноября 2009 года по техническому обследованию объекта указано на недостатки работ по инженерному обеспечению здания: системы водоснабжения и водоподготовки, пожаротушения, охранной сигнализации, вентиляции, фасаду и кровле объекта.

Оценив содержание заключения экспертизы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для несогласия с выводами экспертов, изложенными в этом заключении.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих данные выводы, в материалы дела не представлено.

Выводы экспертизы по существу истцом не оспорены. За проведением независимой экспертизы по интересующим его вопросам ответчик самостоятельно не обратился, хотя с момента обнаружения недостатков (июль 2009 года) до их устранения третьими лицами прошло достаточно времени.

При этом, ООО "Северная строительная компания", настаивая на необходимости проведения по делу судебной экспертизы, однако, не заявив соответствующего ходатайства суду апелляционной инстанции, не обосновало фактическую возможность проведения экспертизы с учетом времени, прошедшего с момента окончания ответчиком подрядных работ, ввода объекта в эксплуатацию, размещения в здании торговых помещений.

Тем более, что в апелляционной жалобе ООО "Северная строительная компания" утверждает, что недостатки выполненных ООО "Северная строительная компания" работ были устранены другими подрядчиками, что само по себе исключает определение экспертным путем наличие либо отсутствие причинно-следственной связи между действиями ответчика и выявленными недостатками стоимости фактически выполненных истцом на объекте работ на момент окончания их выполнения ответчиком.

Доводы подателя жалобы, касающиеся необоснованности привлечения к устранению недостатков выполненных ответчиком работ других лиц, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Действительно, согласно положениям статьи 723 ГК РФ заказчик вправе устранить недостатки своими силами, потребовав от подрядчика возмещения своих расходов, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии с пунктом 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда.

Заключенный сторонами договор подряда не содержит условия о предоставлении заказчику права устранить недостатки выполненной подрядчиком работы собственными силами или путем привлечения сторонних организаций.

Между тем, суд апелляционной инстанции учитывает, что с требованием к ответчику ООО "Форвард" обращалось неоднократно.

Об этом свидетельствуют имеющиеся в материалах дела акты осмотра от 16.07.2009 и от 17.09.2009, которыми установлены сроки для устранения недостатков работ (в срок до 15.09.2009 и до 27.09.2009, соответственно), а также претензионные письма ООО "Форвард".

Однако ответчиком надлежащим образом недостатки выполненных работ не устранены.

По утверждению ответчика, наступление зимнего периода и низкая температура воздуха воспрепятствовали своевременному выполнению ремонтных работ по устранению выявленных дефектов.

Однако сам факт наличия в зимний период 2009-2010 года таких температур воздуха, которые препятствовали выполнению внутренних ремонтных работ на объекте, в том числе по устранению недостатков систем вентиляции и пожаротушения, равно как и прямую причинную связь между погодными условиями и невозможностью выполнения таких работ, ответчик не обосновал.

Доводов о невозможности устранения недостатков работ в согласованный сторонами срок (сентябрь 2009 года) до наступления зимнего периода податель жалобы не привел.

Как утверждал представитель подателя жалобы в суде апелляционной инстанции, работы им были выполнены надлежащим образом, результаты работ переданы истцу в установленном порядке, о чем свидетельствуют акты ввода объекта в эксплуатацию, акты итоговой проверки по объекту, составленные в 2008 году, а недостатки возникли лишь в 2010 году вследствие незаконных перепланировок помещений первого этажа, которые затронули, в том числе, системы пожаротушения и вентиляции.

Однако надлежащих доказательств в подтверждение этого довода податель жалобы не представил. В материалах дела отсутствуют как доказательства того, что в спорном здании перепланировка производилась, так и доказательства того, что выявленные в 2009 году недостатки инженерных систем явились следствием такой перепланировки.

Имеющийся в материалах дела акт комиссионного осмотра от 23.06.2010, как ошибочно полагает ответчик, доказательством надлежащего исполнения им своих обязательств не является.

Как следует из акта, вентиляция по всему зданию не работает вследствие перемораживания системы, которое наступило по причине ненадлежащей эксплуатации и отсутствия обслуживания компетентными лицами, система пожаротушения не включена в связи с наличием опасности возгорания, охранно-пожарная сигнализации установлена и обслуживалась до мая 2009 года, была в исправном состоянии.

Однако данный акт ООО "Форвард" не подписан, представитель истца в составе комиссии, проводившей комиссионное обследование, отсутствовал.

Кроме того, акт от имени эксплуатирующей организации ООО УК "Открытие" подписан с замечаниями, согласно которым пожарная сигнализация обслуживалась до 01.01.2009. На момент составления акта от 23.06.2010 ремонтные работы на объекте выполнены подрядчиком, с которым заключен договор ООО "Форвард".

Следовательно, содержанием акта от 23.06.2010 сведения, содержащиеся в актах от 16.07.2009 и от 17.09.2009, не опровергнуты.

Напротив, анализ актов осмотра от 16.07.2009, от 17.09.2009, от 23.06.2010 позволяет суду апелляционной инстанции установить, что на момент составления актов от 16.07.2009 и от 17.09.2009 системы пожаротушения и вентиляции в здании не функционировали, соответствующие недостатки в указанный истцом срок ответчиком не устранены.

Акты приемки законченного строительством объекта от 04.08.2008, итоговой проверки от 13.08.2008 N 36/8, заключение от 13.08.2008 N 11/8, исполнительная документация о соответствии построенного объекта требования технических регламентов и строительных норм, тогда как начиная с мая 2009 года, в течение гарантийного срока выявились недостатки выполненных ответчиком работ, зафиксированные в подписанных сторонами актах, не являются достаточным основанием для того, чтобы считать ответчика исполнившим свои обязательства надлежащим образом.

В условиях, когда ООО "Северная строительная компания" в течение более полугода не устранило недостатки выполненных им работ на объекте, несмотря на неоднократные обращения истца и проведение технологического обследования объекта привлеченной истцом экспертной организацией, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований ограничить ООО "Форвард" в реализации права устранить недостатки инженерных систем объекта посредством привлечения к выполнению работ иных лиц.

25.11.2009 между ООО "Форвард" (заказчик) и индивидуальным предпринимателем Голубевой М.П. (подрядчик) заключен договор подряда N 25/2009 на выполнение ремонтно-восстановительных и пусконаладочных работ системы приточно-вытяжной вентиляции первого этажа здания "Торгово-офисный центр "Пассаж". Цена договора составила 550 000 руб.

31.03.2010 между ООО "Форвард" (заказчик) и ООО "Проектно-строительная фирма "Монолит" (подрядчик) заключен договор N 5/03/10 на выполнение монтажных и пуско-наладочных работ системы пожарной сигнализации на объекте, стоимостью 295 991, 93 руб.

Поскольку недостатки выполненных ответчиком работ по оборудованию объекта системой вентиляции и пожарной сигнализации устранены привлечением истцом третьих лиц, оснований для возложения на истца стоимости таких работ не имеется.

То обстоятельство, что в письмах от 14.05.2010 N 910, 909 ответчик обязался устранить недостатки в системе вентиляции в срок до 30 июля, пожарной сигнализации - до 15 июля, правого значения не имеет, поскольку эти письма направлены после возникновения настоящего спора (дело принято к производству определением суда первой инстанции от 12.05.2010), а выявленные в 2009 году недостатки уже были устранены третьими лицами.

Согласно расчету истца стоимость некачественно выполненных ООО "Северная строительная компания" работ подлежит уменьшению на 650 836,30 руб., о чем в порядке статьи 723 ГК РФ заявлено истцом в настоящем деле.

Тот факт, что предъявленная ко взысканию сумма меньше цен выполнения работ по устранению недостатков, согласованных в договорах от 25.11.2009 N 25/2009, от 31.03.2010 N 5/03/10, прав ответчика не нарушает.

Предъявленную истцом ко взысканию с ответчика сумму допустимыми доказательствами ответчик не опроверг, контррасчета не представил.

В связи с чем, требования истца о соразмерном уменьшении цены договора на сумму 650 826 рублей 30 копеек обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков окончания работ по договору в размере 4 048 217 рублей 70 копеек за период с 01.09.2007 по 15.10.2007.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 11.2 договора предусмотрена ответственность подрядчика в виде пени а размере 0,1% от договорной цены за каждый день просрочки до момента сдачи определенного графиком этапа работ.

На основании указанных положений истцом начислена ответчику договорная неустойка за период с 01.09.2007 по 15.10.2007 в размере 4 048 217 рублей 70 копеек.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы подателя жалобы, основанные на применении к отношениям сторон статьи 404 ГК РФ о просрочке кредитора.

Доказательств ненадлежащего исполнения истцом обязательств по договору, вследствие которых соблюдение сроков строительства затруднено или невозможно, податель жалобы не доказал.

Оснований считать, что ненадлежащее исполнение ответчиком обязательства по выполнению работ, является следствием недофинансирования строительства, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения ООО "Северная строительная компания" обязательств по контракту установлен, требование о взыскании с ответчика пени истец заявил правомерно.

При этом, принимая во внимание, что предъявленная ко взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, руководствуясь статьей 333 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу, что размер договорной неустойки, в рамках заявленных исковых требований, подлежит уменьшению до 1 000 000 рублей.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика указал на то, что сумма начисленной неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ судом первой инстанции уменьшена недостаточно.

Отклоняя названный довод подателя жалобы, суд апелляционной инстанции принял во внимание следующие обстоятельства.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

При этом, как разъяснил Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 N 263-О, положения части 1 статьи 333 ГК РФ содержат не право, а обязанность суда устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба.

Суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий могут приниматься во внимание обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезвычайно высокий процент неустойки, значительное превышение неустойкой убытков, которые могут возникнуть вследствие неисполнения обязательств, длительность неисполнения принятых обязательств.

К выводу о наличии оснований для снижения суммы неустойки суд при рассмотрении дела приходит в каждом конкретном случае.

При этом несоразмерность между начисленной суммой неустойки и последствиями неисполнения обязательства (суммой неисполненного обязательства) следует устанавливать исходя из размера обоснованно предъявленной ко взысканию задолженности.

По своему характеру неустойка как мера гражданско-правовой ответственности начисляется на сумму задолженности в течение всего периода просрочки исполнения.

Обратное исключало бы назначение неустойки в качестве способа обеспечения исполнения обязательства.

Поскольку требование о применении статьи 333 ГК РФ заявлено ответчиком, он должен был представить доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства.

В материалы дела такие доказательства не представлены.

Против уменьшения судом первой инстанции неустойки до 1 000 000 руб. истец возражений не заявил.

Оснований считать, что размер взысканных с ответчика штрафных санкций уменьшен судом первой инстанции недостаточно, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Поскольку нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающие возможность уменьшения неустойки, не устанавливают пределов снижения неустойки и критериев их определения, данный вопрос отнесен законодателем к исключительному усмотрению суда.

Виновная в неисполнении обязательства сторона - ответчик должна претерпеть неблагоприятные последствия взыскания с нее неустойки в разумных пределах соответственно размеру неисполненного обязательства за период начисления неустойки.

Кроме того, в соответствии с положениями статьи 421 ГК РФ юридические лица и граждане свободны в заключении договора.

Согласно условиям заключенного с истцом договора ответчик обязался, в том числе, нести ответственность в виде уплаты неустойки за нарушение сроков выполнения работ. Риск наступления данной ответственности напрямую зависит от действий самого ответчика.

Уменьшение неустойки до суммы 1 000 000 руб. направлено на разумное применение судом меры ответственности с учетом обстоятельств дела и характера нарушения.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, касающихся размера подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца неустойки.

Принимая во внимание несоразмерность начисленной неустойки последствиям исполнения обязательства в целях соблюдения баланса интересов сторон, вывод суда первой инстанции об уменьшении размера обоснованно начисленной неустойки в 4 раза до 1 000 000 руб. является правомерным.

Доводы подателя жалобы о том, что ему не были направлены судебные акты по настоящему делу, опровергаются имеющимися в деле уведомлениями о вручении.

Так, о надлежащем извещении ответчика о времени и месте судебного заседания 23.08.2010, в котором объявлена резолютивная решения, свидетельствует уведомление 625052 28 31695 2 (т. 2 л.д. 55).

Тем более, что на основании статьи 41 АПК РФ ответчик вправе знакомиться с материалами дела, а не сделав этого, несет риск наступления последствия несовершения соответствующего действия (статья 9 АПК РФ).

В результате произведенного зачета с ООО "Северная строительная компания" в пользу ООО "Форвард" правомерно взыскано 1 051 782 рубля 30 копеек.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 27 августа 2010 года по делу N А70-4632/2010 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО "Северная строительная компания" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 27 августа 2010 года по делу N А70-4632/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

Л.И. Еникеева Н.А. Шарова