Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2010 г. N 08АП-9538/2010

город Омск

16 декабря 2010 г.

Дело N А81-3435/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-9538/2010)

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу

на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 21.09.2010

по делу N А81-3435/2010 (судья Каримов Ф.С.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Залевского Дмитрия Станиславовича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу

об оспаривании решения от 07.09.2009 N 11-26/50 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу - не явился, извещен;

от индивидуального предпринимателя Залевского Дмитрия Станиславовича - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Залевский Дмитрий Станиславович (далее по тексту - предприниматель Залевский Д.С., налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту - налоговый орган, Инспекция, заинтересованное лицо) N11-26/50 от 07.09.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 21.09.2010 по делу N А81-3435/2010 требования, заявленные предпринимателем Залевским Д.С., удовлетворены частично.

Суд первой инстанции признал недействительным решение Инспекции N 11-26/50 от 07.09.2009 в части взыскания недоимки по налогу на доходы физических лиц за 2006-2007 годы, начисления соответствующих пеней и штрафов; недоимки по единому социальному налогу за 2006-2007 годы, начисления соответствующих пеней и штрафов; привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость за 2006-2007 годы, начисления пеней по налогу на добавленную стоимость за период 2006-2007 годы. В части взыскания суммы налога на добавленную стоимость за периоды 2006-2007 года в размере 294 005 руб. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что предприниматель Залевский Д.С. не является плательщиком налога на добавленную стоимость (НДС), так как осуществляемая им деятельность (поставка детским учреждениям продуктов питания, одежды, хозяйственных и других товаров по государственных контрактам) подлежит обложению единым налогом на вмененный доход (ЕНВД). При этом, суд первой инстанции сделал вывод о том, что деятельность предпринимателя Залевского Д.С. относится к розничной торговле. Однако, суд первой инстанции признал правомерным доначисление налоговым органом предпринимателю Залевскому Д.С. НДС, так как счета-фактуры предприниматель Залевский Д.С. в адрес покупателей выставлял с НДС. Вместе с тем, поскольку предприниматель Залевский Д.С. является плательщиком ЕНВД, суд первой инстанции признал неправомерным доначисление налогоплательщику пеней по НДС, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС, доначисления НДФЛ, пеней и штрафа по НДФЛ, а также доначисления ЕСН, пеней и штрафа по данному налогу.

Не согласившись с указанным судебным актом, налоговый орган обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 21.09.2010 по делу N А81-3435/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных предпринимателем Залевским Д.С.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указала, что решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального права, выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В частности, налоговый орган считает, что деятельность, осуществляемая предпринимателем Залевским Д.С., не относится к объектам ЕНВД, так как предприниматель Залевский Д.С. в спорный налоговый период осуществлял оптовую торговлю продовольственных и непродовольственных товаров по договорам поставки юридическим лицам, что не является розничной торговлей. Как указано в жалобе, судом первой инстанции не было учтено, что процесс исполнения муниципальных контрактов, заключенных предпринимателем Залевским Д.С., не является продажей товаров в розницу, а сам контракт не является договором купли-продажи, так как контракты заключались на условиях покупателя - муниципального заказчика, реализация товара происходила не через магазины предпринимателя Залевского Д.С., товар у налогоплательщика приобретался юридическими лицами.

Предприниматель Залевский Д.С. представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению.

Предприниматель Залевский Д.С. и налоговый орган, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Ходатайства об отложении судебного заседания не представлены.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что в данном случае решение суда первой инстанции ООО налоговым органом фактически обжалуется в части удовлетворения требований, заявленных налогоплательщиком и от заявителя возражения не поступали по данному вопросу, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность оспариваемого судебного акта в обжалуемой налоговым органом части.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами Инспекции была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Залевского Д.С. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.007, НДФЛ за период с 01.01.2006 по 01.03.2009.

По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 11-26/40 от 06.06.2009.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 07.09.2009 начальником Инспекции принято решение N 11-26/50 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", на основании которого предприниматель Залевский Д.С. был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату ЕСН в виде штрафа в сумме 13 196 руб., за неуплату НДФЛ в сумме 28 099 руб., за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 149 278 руб.

- предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 446 499 руб.

Предпринимателю Залевскому Д.С. было предложено уплатить недоимку по ЕСН в общей сумме 131 941 руб., по НДФЛ в сумме 280 989 руб., по НДС в сумме 294 005 руб. Также налогоплательщику начислены и предложены к уплате пени в общей сумме 182 611 руб. 07 коп.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 16.06.2010 N 162, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы предпринимателя Залевского Д.С., решение Инспекции от 07.09.2009 N 11-26/50 было изменено, в частности, вышестоящим налоговым органом изменены суммы штрафных санкций, начисленных по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС. - 21 744 руб. на 21 745 руб., 127 534 руб. на 25 482 руб. В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения.

Предприниматель Залевский Д.С., полагая, что решение Инспекции от 07.09.2009 N 11-26/50 не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает его права и законные интересы, обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с требованием о признании данного решения недействительным.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 21.09.2010 по делу N А81-3435/2010 требования, заявленные предпринимателем Залевским Д.С., удовлетворены в части.

Означенное решение обжалуется Инспекцией в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 266, части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как следует из решения Инспекции, основанием для доначисления предпринимателю Залевскому Д.С. НДС, НДФЛ и ЕСН послужил вывод налогового органа о том, что в нарушение пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, предприниматель Залевский Д.С. неправомерно применил ЕНВД для деятельности, подлежащей налогообложению в общем порядке.

Так, по мнению Инспекции, предприниматель Залевский Д.С. неправомерно применил ЕНВД в отношении деятельности по реализации бюджетным учреждениям продовольственных и непродовольственных товаров на основании муниципальных контрактов. Налоговый орган считает, что указанная деятельность налогоплательщика не является розничной торговлей, в том числе и потому, что расчеты между предпринимателем Залевским Д.С. и покупателями производились безналичным путем, не через магазины налогоплательщика. Налоговый орган утверждает, что контракты, на основании которых предприниматель Залевский Д.С. реализовывал товар, фактически являются договорами поставки, а по договору поставки товары передаются только для предпринимательской деятельности, что, по мнению Инспекции, исключает вывод о том, что предприниматель Залевский Д.С. занимался розничной торговлей. Налоговый орган считает, что к отношениям по продаже товаров для муниципальных нужд применяются положения о договоре поставке, установленные статьей 525 Гражданского кодекса Российской Федерации. Также налоговый орган, в обоснование совей позиции, указывает на то, что предприниматель Залевский Д.С. выставлял покупателям счета-фактуры с НДС.

Как было указано выше, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предприниматель Залевский Д.С. осуществлял деятельность, подлежащую обложению ЕНВД.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы сторон, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции обоснованно признал неверным вывод Инспекции о том, что предприниматель Залевский Д.С. в данном случае осуществлял деятельность, не подлежащую обложению ЕНВД. При этом, апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из материалов и не отрицается налоговым органом, предприниматель Залевский Д.С. в спорный налоговый период являлся плательщиком ЕНВД.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.07.2005, вступившего в силу с 01.01.2006) розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Таким образом, с 01.01.2006 к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

Понятие договора розничной купли-продажи содержится в пункте 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым по данному договору продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

При этом к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки. Так, согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, (иные, о которых говорится в статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации), следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя.

Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, то отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Из анализа содержания приведенных норм следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам. Поэтому основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода. Кроме того, продажа товаров за безналичный расчет юридическим лицам будет.

Согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков.

Из материалов дела следует и налоговым органом не оспаривается, что предприниматель Залевский Д.С. реализовал бюджетным учреждениям продукты и иные непродовольственные товары по муниципальным контрактам; товар приобретен указанными учреждениями для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, а для соответствующих нужд.

Доказательств, свидетельствующих о том, что товары были проданы налогоплательщиком бюджетным учреждениям для осуществления предпринимательской деятельности, перепродажи, Инспекция, в нарушение требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суду не представила.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что реализация предпринимателем Залевским Д.С. товаров для собственных нужд бюджетных учреждений относится к розничной торговле, в связи с чем подлежит обложению ЕНВД.

При этом, апелляционный суд считает, что продажа товаров на основании муниципальных контрактов, а также оформление предпринимателем Залевским Д.С. при реализации товара счетов-фактур не являются обстоятельствами, безусловно подтверждающими осуществление налогоплательщиком торговли, не относящейся в розничной.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, налоговым органом в материалы дела представлены счета-фактуры, которые предприниматель Залевский Д.С. выставлял в адрес покупателей товаров (бюджетных учреждений) с выделенной суммой НДС (т.2, т.3).

Между тем в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Таким образом, тот факт, что налогоплательщик выставлял в адрес покупателей товаров (детских бюджетных учреждений) счета-фактуры с выделенной суммой НДС, правомерно расценены налоговым органом, как факт возникновения у предпринимателя Залевского Д.С. обязанности уплатить в бюджет НДС в сумме, соответствующей налогу, указанному в обозначенных счетах-фактурах.

Вместе с тем, привлечение налоговым органом предпринимателя Залевского Д.С. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС и начисление пеней за неуплату НДС является не правомерным.

Так, согласно пункту 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пунктом 2 статьи 44 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

Согласно части 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Налогоплательщик вправе исполнить обязанность по уплате налога досрочно.

Неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора) (пункт 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, ответственность, предусмотренная пунктом 1статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, наступает в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок.

Однако, положения главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающие сроки уплаты НДС, распространяются только на плательщиков этого налога и определенных случаях на налоговых агентов.

В данном случае, предприниматель Залевский Д.С. не является плательщиком НДС, а также не является налоговым агентом.

При таких обстоятельствах, Инспекция неправомерно привлекла предпринимателя Залевского Д.С. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС.

По указанным выше основаниям неправомерно и взыскание пеней, поскольку предприниматель Залевский Д.С. не является плательщиком НДС.

Таким образом, в силу положений статей 44, 45, 75, 122, пункта 5 статьи 173, статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель Залевский Д.С., не являясь плательщиком НДС, в данном случае необоснованно привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС, пени налоговым органом по НДС также начислены неправомерно.

Также суд первой инстанции правомерно указал, что в связи с тем, что в отношении операций по реализации товаров муниципальным учреждениям предприниматель Залевский Д.С. признается плательщиком ЕНВД, является неправомерным доначисление налогоплательщику НДФЛ и ЕСН, в том числе и в качестве работодателя, привлечение к ответственности и начисление пеней по указанным налогам, так как уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом (статья 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации).

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что Инспекцией не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Вопрос о распределении судебных расходов апелляционным судом не рассматривается, так как налоговый орган от уплаты государственной пошлины освобожден согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 21.09.2010 по делу N А81-3435/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова Н.А. Шиндлер