Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2011 г. N 09АП-32664/2010

г. Москва

27.01.2011 г.

Дело N А40-71024/10-112-360

Резолютивная часть постановления объявлена 20.01.2011г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.01.2011г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи П.В. Румянцева,

Судей М.С. Сафроновой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2010

по делу N А40-71024/10-112-360, принятое судьей Зубаревым В.Г.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Закстрой" (ООО "Закстрой")

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве

о признании недействительными решения в части и требования

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кучеренко Е.А. по дов. N 114 от 28.12.2010,

от заинтересованного лица - Курбанковой А.Д. от б/н от 03.09.2010.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Закстрой" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 16.03.2010г. N 09-15/20 с учетом внесенных 05.05.2010г. УФНС России по г. Москве изменений за N 21-19/047329 и требования N 483 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 14.05.2010г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2010 требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя инспекции, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела с 02 июля 2009 по 07 декабря 2009 года инспекцией была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, страховых взносов на обязательное медицинское страхование, своевременности и правильности удержания, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц, единого социального налога, правильности исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налогового вычета) за период с 01 января 2006 г. по 31 декабря 2008 года.

По результатам проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 28.12.2009 года N 09-15/64.

С результатами проверки, изложенными в акте, общество не согласилось и 28 января 2010 г. направило возражения в адрес инспекции.

В результате рассмотрения материалов проверки и возражений 16 марта 2010 года инспекцией было принято решение N 09-15/20 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушении.

На основании данного решения налоговым органом выставлено требование N 483 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 14.05.2010г.

В соответствии с данным решением Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве решила:

- привлечь ООО "Закстрой" к налоговой ответственности по п.1 статьи 122 НК - неуплата или неполная уплата суммы на лога на прибыль за 2006-2008 г. зачисляемой в федеральный бюджет, наложен штраф 96774 руб.; по п. 1 статьи 122 НК - неуплата или неполная уплата суммы на лога на прибыль за 2006-2008 г. зачисляемой в бюджет г.Москвы, наложен штраф 260547 руб.; по п.1 статьи 122 НК - неуплата налога на добавленную стоимость за март, сентябрь 2006 г., сентябрь 2007 г., январь март, июль, август, сентябрь 2008 г., наложен штраф 288495 руб.;

- начислить пени по состоянию на 16.03.2010г.: по налогу на добавленную стоимость 76878 руб.; по налогу на прибыль, федеральный бюджет 106882 руб.; по налогу на прибыль, бюджет г. Москвы 269005 руб. Итого пени - 452,765 руб.

Также данным решением заявителю предложено уплатить недоимку: по налогу на добавленную стоимость 1 529 142 руб.; по налогу на прибыль, федеральный бюджет 574 003 руб.; по налогу на прибыль, бюджет г. Москвы 154 5394 руб.; уменьшить налог на добавленную стоимость, предъявленный к возмещению из бюджета за май 2006 г. в размере 162 925 руб., уплатить вышеуказанные штрафы и пени.

В соответствии со ст. 101.2 НК РФ заявитель обратился в Управление ФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой на решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве от 16.03.2010г. N 09-15/20.

В соответствии с письмом N 21-19/047329 от 05.05.2010 г. Управление ФНС России по г. Москве, руководствуясь пунктом 2 статьи 140 НК РФ, изменило решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N45 по г. Москве от 16.03.2010г. N 09-15/20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения путем отмены суммы штрафа по налогу на прибыль и НДС за 2006 г. и перерасчета сумм пени, в остальной части решение оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

Одновременно Управление ФНС по г. Москве, руководствуясь ст. 101.2. НК РФ, утвердило вышеуказанное решение.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемые решение и требование налогового органа являются незаконными, а суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные обществом требования.

Инспекция не согласна с вынесенным решением суда, поскольку считает его вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что протоколы допроса, полученные вне рамок проверки, не являются доказательствами, добытыми с нарушением норм Налогового кодекса Российской Федерации, ссылаясь при этом на п. 4. ст. 101 НК РФ.

Довод инспекции судом не принимаются по следующим основаниям.

Руководители данных организаций не допрашивались об отношениях с заявителем, они были допрошены об отношениях с другими организациями. Кроме того, протоколы допросов указанных руководителей получены вне рамок мероприятий налогового контроля, а именно:

- протокол допроса руководителя ООО "Панорама", Левина С.И., N б/н от 11.02.2009г., составлен налоговым органом более чем за четыре месяца до начала проведения выездной налоговой проверки ООО "Закстрой".

- протокол допроса руководителя ООО "Форта Стиль", Молева А.С, N б/н от 05. 03. 2009 г. составлен налоговым органом за четыре месяца до начала проведения выездной налоговой проверки ООО "Закстрой".

- протокол допроса руководителя ООО "Диора", Силина И.В., проведен 21.12.2009г., т. е. спустя девятнадцать дней с даты завершения проверки.

Таким образом, налоговым органом было нарушено налоговое законодательство РФ, а именно: пункт 4 статьи 82 НК РФ предусматривает, что при осуществлении налогового контроля не допускается, в частности, сбор информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, налогового Кодекса, федеральных законов.

Статья 89 НК РФ определяет порядок и сроки проведения налоговой проверки, согласно пункту 8 которой срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведении проверки.

Из содержания указанной нормы права, с учетом положений статьи 90 НК РФ следует, что опрос свидетелей, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, осуществляется в пределах срока проведения выездной налоговой проверки.

Суд первой инстанции, исследовав представленные сторонами доказательства, пришел к правомерному выводу о том, что протоколы допросов, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной процедуры сбора доказательств правонарушения, не могут быть признаны допустимыми, если налоговый орган не предпримет своевременных и адекватных мер для получения доказательств в ходе проверки налогоплательщика (постановление Президиума ВАС РФ N 3355/07 от 02.10.2007г., определение ВАС РФ N 2291/08 от 06.03.08г.).

При этом протоколы допросов свидетелей требуют критической оценки, т.к. опрошенные свидетели могут являться лицами, заинтересованными в даче показаний об их непричастности к деятельности организаций в связи с возможностью привлечения к ответственности. Кроме того, налоговый орган почерковедческую экспертизу согласно ст. 95 НК РФ не проводил. С учетом изложенных обстоятельств, показаний свидетелей недостаточно для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что инспекцией был направлен запрос N 06-12/17756 от 12.07.2010 г. нотариусу А.И. Кравцову с целью получения информации о заверении подписи И.Г. Шалимовой - генерального директора ООО "СтройИнтерПром" на заявлении об открытии счета. В соответствии с полученным ответом от 20.07.2010 г. N 78 подлинность подписи генерального директора ООО "СтройИнтерПром" Шалимовой Инессы Геннадьевны 23.01.2006 года в реестре за N 01535 в реестрах не свидетельствовалась.

Между тем в материалах дела отсутствуют запрос N 06-12/17756 от 12.07.2010 г. нотариусу А.И. Кравцову и ответ на запрос от 20.07.2010 г. N 78, в связи с чем указанный довод не подтвержден документально.

При этом судебная коллегия учитывает правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 апреля 2010 г. N 18162/09 согласно которой при наличии доказательств реальности совершения финансово-хозяйственных операций, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Реальность сделок с рассматриваемыми контрагентами, а также проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности, налоговый орган в ходе судебных заседаний в нарушение положений ст. 65, 200 АПК РФ не опроверг.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и со ссылкой на определение КС РФ от 16.10.2003 N 329-О, постановление Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006, ст. ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2010 по делу N А40-71024/10-112-360 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

П.В. Румянцев

Судьи

М.С. Сафронова Е.А. Солопова