Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2011 г. N 03АП-1322/11

г. Красноярск

17 мая 2011 г.

Дело N А33-9383/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Магда О.В.,

судей: Споткай Л.Е., Радзиховской В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шкреба К.В.

при участии:

от ЗАО "Сибагропромстрой": Дедовой Ж.Ю. - представителя по доверенности от 01.03.2011;

от ОАО "Красавтодорстрой": Дятлова О.В. - представителя по доверенности от 06.05.2011;

от арбитражного управляющего Шило А.В.: Сарварова М.В. - представителя по доверенности от 06.05.2011;

от Федеральной налоговой службы России: Щелоковой Е.С. - представителя по доверенности от 25.11.2010;

от ООО "Техноавиа-Красноярск": Матвеевой О.Е. - представителя по доверенности от 10.01.2011;

от ООО "Мостовик-Центр": Александрова Г.А. - представителя по доверенности от 15.04.2011;

Червонобаба В.А., паспорт серии 04 05 N 093241, выданный УВД Ленинского района города Красноярска 21.01.2006, код подразделения: 242-007;

индивидуального предпринимателя Есикова Н.П. - на основании свидетельства серии 24 от 000272745,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Сибагропромстрой"

на определение Арбитражного суда Красноярского края от 14 февраля 2011 года по делу N А33-9383/2010, принятое судьями Цыганковой И.Н., Шевцовой Т.В., Федориной О.Г.,

установил:

открытое акционерное общество "КРАСАВТОДОРСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании себя банкротом.

Определением арбитражного суда от 02.07.2010 заявление принято к производству арбитражного суда.

Определением от 09.08.2010 в отношении открытого акционерного общества "КРАСАВТОДОРСТРОЙ" (далее - должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Шило Александр Владимирович.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 14.02.2011 в отношении должника - открытого акционерного общества "КРАСАВТОДОРСТРОЙ" (ОГРН 1022402652910, ИНН 2460002956) введено внешнее управление сроком на 18 месяцев до 14.08.2012.

Исполнение обязанностей внешнего управляющего должника возложено на временного управляющего должника Шило А.В.

Руководителя должника Дьякова А.В. суд обязал в течение трех дней с даты утверждения и.о. внешнего управляющего обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей и.о. внешнему управляющему Шило А.В.

Суд обязал и.о. внешнего управляющего провести собрание кредиторов по вопросу о выборе саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден внешний управляющий, или о выдвижении кандидатуры внешнего управляющего должника. Протокол собрания кредиторов и документы, подтверждающие его правомочность, представить арбитражному суду не позднее 14.03.2011.

Не согласившись с определением Арбитражного суда Красноярского края закрытое акционерное общество "Сибагропромстрой" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить определение Арбитражного суда Красноярского края от 14.02.2011 и объявить должника ОАО "КРАСАВТОДОРСТРОЙ" банкротом, ввести в отношении него конкурсное производство.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что арбитражным судом первой инстанции было введено внешнее управление без достаточных оснований полагать, что платежеспособность должника будет восстановлена. Суд первой инстанции не запросил информацию, на какой стадии выполнение обязанностей по государственному контракту на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Улан-Удэ-Курумкан-Новый Уоян, км. 64- км. 89 в Прибайкальском районе Республики Бурятия N 118-ф от 04.08.2009, вправе ли должник рассчитывать на получение предварительной оплаты по нему. Суд не привлек в качестве третьего лица ГУ "Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия" на чьи права и обязанности может повлиять принятое определение суда. На настоящий момент времени контракт расторгнут (соглашение от 09.03.2011) и у должника не имеется оснований утверждать, что восстановление платежеспособности возможно за счет исполнения этого контракта.

В судебном заседании представитель ЗАО "Сибагропромстрой" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе в полном объеме, а также заявил ходатайство об истребовании доказательств у должника - соглашения о расторжении государственного контракта от 09.03.2011.

Представители арбитражного управляющего Шило А.В., должника, уполномоченного органа в судебном заседании пояснили, что считают определение суда законным и обоснованным, просили в удовлетворении апелляционной жалобы и заявленного ходатайства отказать. Пояснили, что поддерживают решение собрания кредиторов о введении в отношении должника процедуры внешнего управления, сроком на 18 месяцев. У должника существует возможность восстановить платежеспособность, представитель должника пояснил, что государственный контракт в настоящее время расторгнут, однако возможно заключить иные контракты согласно плану внешнего управления.

Остальные кредиторы ООО "Техноавиа-Красноярск", ООО "Мостовик-Центр", Червонобаба В.А., Есиков Н.П. поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Мостовик - Центр" пояснил, что после окончания собрания кредиторов был составлен акт о том, что на собрании кредиторов представитель ОАО "Газпромбанк" не присутствовал, однако подведение итогов голосования по вопросам повестки дня собрания кредиторов проводилось временным управляющим с учетом голосов указанного кредитора, что является фальсификацией. Представитель ООО "Мостовик - Центр" пояснил, что на собрании кредиторов были предложены бюллетени для голосования, в которых уже была вписана кандидатура арбитражного управляющего.

Рассмотрев заявленное ЗАО "Сибагропромстрой" ходатайство об истребовании доказательств у должника - соглашения о расторжении государственного контракта от 09.03.2011, Третий арбитражный апелляционный суд считает его необоснованным и не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 названной нормы Кодекса предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Таким образом, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Заявитель апелляционной жалобы просит истребовать новое доказательство, которое не могло быть приобщено к материалам дела в суде первой инстанции и оценено, поскольку обжалуемый судебный акт был вынесен 14.02.2011, а истребуемое доказательство датировано 09.03.2011, т.е. после вынесения судебного акта. Кроме того, заявитель не обосновал, что не имеет возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится и что должник отказывается представить данное доказательство.

Остальные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились и не направили своих представителей, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, что подтверждается материалами дела.

На основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения дела, обстоятельства.

ОАО "КРАСАВТОДОРСТРОЙ" зарегистрировано в качестве юридического лица администрацией города Красноярска 02.06.14994, за регистрационным номером 427, основной государственный регистрационный номер 1022402652910, поставлено на налоговый учет по месту своего нахождения: 660017, г. Красноярск, ул. Диктатуры Пролетариата, д.10, с присвоением идентификационного номера налогоплательщика 2640002956.

В соответствии с пунктами 3.2. устава ОАО "КРАСАВТОДОРСТРОЙ" должник осуществляет следующие виды деятельности: подготовку строительного участка, разборку и снос зданий, производство земляных работ, расчистку строительных участков, разведочное бурение, производство общестроительных работ, в том числе по возведению зданий, строительству мостов, надземных автомобильных дорог, тоннелей подземных дорог и др.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 18.09.2010.

Все выявленные временным управляющим кредиторы уведомлены о введении в отношении должника процедуры наблюдения. На дату проведения первого собрания кредиторов, назначенного на 03.02.2011, в реестр требований кредиторов должника включено 25 кредиторов третьей очереди реестра требований кредиторов с общей суммой требований в размере 311 371 870 рублей 25 копеек.

Балансовая стоимость имущества, числящегося за должником, составляет 364 800 000 рублей. В материалы дела представлен государственный контракт на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Улан-Удэ-Курумкан-Новый Уоян, км. 64- км. 89 в Прибайкальском районе республики Бурятия N 118-ф от 04.08.2009, в соответствии с которым общая стоимость работ по контракту составляет 660 968 464 рублей 20 копеек. В соответствии с письмом должника от 08.02.2011 N 47, сумма финансирования на 2011 год по названному контракту составит 242 000 000 рублей, в том числе переходящее сальдо с 2010 года - 209 324,9 тыс. руб. В соответствии с данными бухгалтерского баланса по состоянию на 01.10.2010 у должника имеются основные средства на сумму 25 706 тыс. руб., запасы на сумму 30 685 тыс. руб., дебиторская задолженность на сумму 107 116 тыс. руб., денежные средства - 707 тыс. руб. Согласно отчету о прибылях и убытках за 9 месяцев 2010 года размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг за отчетный период составила 434 228 тыс. руб. Согласно отчету по основным средствам по состоянию на 09.01.2011 у должника имеются в наличие основные средства, балансовой стоимостью 177 286 149,93 руб., в том числе здания, балансовой стоимостью 9 167 555,94 руб., сооружения и передаточные устройства на сумму 4 244 153, 77 руб., машины и оборудование - 123 368 729,46 руб., транспортные средства - 38 075 130, 12 руб., производственный и хозяйственный инвентарь - 2 040 597, 64 руб., земельные участки и объекты природопользования - 600 000 руб. Временным управляющим в целях розыска имущества должника направлены запросы в регистрирующее органы о наличии зарегистрированного за должником имущества. Согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущества и сделок с ним от 15.11.2010 N01/197/2010-769 должнику на праве собственности принадлежит 10 объектов недвижимого имущества.

В результате анализа финансового состояния должника временным управляющим сделаны следующие выводы:

- восстановление платежеспособности предприятия является возможным. В результате коэффициентного анализа временным управляющим исследованы тенденции показателей, характеризующих платежеспособность, финансовую и деловую активность. По состоянию на последнюю рассматриваемую дату, показатели финансового состояния имеют удовлетворительное значение для функционирования предприятия. Для восстановления платежеспособности необходимо инвестирование, свободные оборотные средства, и создание веских конкурентных преимуществ перед предприятиями на данном рынке, что необходимо для достижения приемлемого объема выручки и рентабельности. В случае введения внешнего управления у предприятия остается возможность в будущем участвовать в государственных тендерах на ремонт и строительство автодорог;

- гарантированное финансирование по государственному контракту в Республике Бурятия позволит восстановить платежеспособность должника. В соответствии с государственным контрактом по реконструкции автомобильной дороги Улан-Удэ-Курумкан-Новый Уоян, км. 64- км. 89 в Прибайкальском районе республики Бурятия N 118-ф от 04.08.2009 в 2001 года в бюджете запланирована сумма 282 млн. руб. За выполненные в 2010 года работы планируется получить около 12 млн. руб. Структура основных средств по стоянию на 01.10.2010 представлена следующим образом: у предприятия имеются здания, остаточной стоимостью 4 566 816, 08 руб., сооружения и передаточные устройства остаточной стоимостью 2 624 531, 75 руб., машины и оборудование на сумму 10 869 486,74 руб., транспортные средства на сумму - 6 293 875,60 руб., производственный и хозяйственный инвентарь на сумму 622 598, 98 руб. Балансовая стоимость активов, принимающих участие в производственном процессе - 25 706 тыс. руб., балансовая стоимость имущества, которое может быть реализовано для расчетов с кредиторами, а также покрытия судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему - 138 508 тыс. руб. размер кредиторской задолженности значительно превышает активы должника. предприятие функционирует за счет заемных средств;

- покрытие судебных расходов, расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему, а также расходов, связанных с проведением последующей процедуры банкротства, возможно;

- по результатам анализа финансового состояния должника временный управляющий рекомендовал введение в отношении должника процедуры внешнего управления, что позволит восстановить платежеспособность предприятия, сохранить рабочие места, произвести взыскание дебиторской задолженности в максимально возможном объеме.

Временным управляющим признаки фиктивного либо преднамеренного банкротства не установлены.

На дату проведения первого собрания кредиторов в реестр требований кредиторов включены кредиторы с суммой требований, учитываемой для целей определения количества голосов на собрании кредиторов в размере 290 458 247, 93 руб. О проведении первого собрания кредиторов лица, обладающие правом на участие в собрании кредиторов, были уведомлены в порядке, предусмотренном статьей 72 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 30.12.2008 N296-ФЗ. Согласно протоколу первого собрания кредиторов от 03.02.2011 на собрании кредиторов присутствовали 16 кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника, с суммой требований, учитываемой для целей определения числа голосов на собрании кредиторов, составляющей 89,17 % от общей суммы требований конкурсных кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника.

На первом собрании кредиторов, проведенном 03.02.2011, приняты следующие решения: об обращении в Арбитражный суд Красноярского края с ходатайством о введении в отношении должника процедуры внешнего управления (84,28% от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов); определить кандидатуру арбитражного управляющего Комарницкого И.С., члена НП АУ "Нева" (64,15% от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов); не предъявлять дополнительных требований к кандидатуре арбитражного управляющего (98,86% от числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, присутствующих на собрании кредиторов); поручить ведение реестра требований кредиторов должника арбитражному управляющему (100% от числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, присутствующих на собрании кредиторов); не образовывать комитет кредиторов (89,17% от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов); проводить собрание кредиторов не реже 1 раза в три месяца (75,85 % от числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, присутствующих на собрании кредиторов); избрать представителем собрания кредиторов Соломахина Сергея Афанасьевича (71, 27% от числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, присутствующих на собрании кредиторов.

В материалы дела от Некоммерческого партнерства арбитражных управляющих "Нева" поступила информация о соответствии кандидатуры Комарницкого Игоря Сергеевича требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела и оценив представленные доказательства, Третий арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Согласно статьям 52, 93 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ в редакции Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) по результатам рассмотрения дела о банкротстве арбитражный суд на основании решения собрания кредиторов выносит определение о введении внешнего управления.

Арбитражный суд Красноярского края, руководствовавшийся вышеназванными нормами права, законно и обоснованно ввел в отношении ОАО "КРАСАВТОДОРСТРОЙ" внешнее управление на основании решения, принятого первым собранием кредиторов 03.02.2011 (т.11, л.д. 1-5), а также отчета временного управляющего и анализа финансово-хозяйственной деятельности (т.10, л.д. 66-69, 74-123).

Из отчета временного управляющего должника и проведенного им анализа финансового состояния должника следует, что у должника имеются признаки банкротства, но возможно восстановление платежеспособности должника и целесообразно введение в отношении должника внешнего управления сроком на 18 месяцев.

В соответствии со статьей 73 Закона о банкротстве первым собранием кредиторов от 03.02.2011 принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о введении внешнего управления в отношении должника.

При оценке арбитражным судом решений, принятых собранием кредиторов (статьи 72 и 73 Закона о банкротстве) арбитражный суд проверяет правомочность собрания кредиторов и соблюдение порядка голосования на собрании, установленного для принятия данного решения.

Поскольку о собрании кредиторов, проведенном 03.02.2011, все выявленные конкурсные кредиторы и уполномоченные органы были уведомлены в порядке, предусмотренном статьями 13, 14 и 72 Закона о банкротстве, в собрании кредиторов принимали участие кредиторы с суммой требований, учитываемой для целей определения числа голосов на собрании кредиторов, составляющей 89,17% от общей суммы требований конкурсных кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомочности первого собрания кредиторов ОАО "КРАСАВТОДОРСТРОЙ".

Довод заявителя апелляционной жалобы и кредитора ООО "Мостовик - Центр" о том, что подсчет голосов осуществлялся с учетом голосов ОАО "Газпромбанк", в то время как представитель ОАО "Газпромбанк" не присутствовал на собрании кредиторов, отклоняется арбитражным апелляционным судом, поскольку опровергается материалами дела. Из журнала регистрации участников первого собрания кредиторов от 03.02.2011 (т.11, л.д. 10-13) представитель ОАО "Газпромбанк" Коренев Виталий Геннадьевич зарегистрирован под номером 7 (т.11, л.д. 11), имеющиеся в материалах бюллетени для голосования содержат подпись Коренева В.Г. (т.11, л.д. 36). Указанными доказательствами опровергается довод ООО "Мостовик - Центр" о том, что представитель ОАО "Газпромбанк" не участвовал в собрании кредиторов 03.02.2011. При этом, ходатайство о фальсификации данных доказательств в судах первой и апелляционной инстанций не заявлялось.

Кроме того, ОАО "Газпромбанк" на собрании кредиторов обладало числом голосов, составляющим 22,12 % от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, включенных в реестр требований кредиторов должника. Поскольку за введение в отношении должника внешнего управления проголосовали кредиторы, обладающие числом голосов, составляющих 84,28% от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, то указанное решение считалось бы принятым, даже в случае, если ОАО "Газпромбанк" не принимал участия в собрании кредиторов (84,28-22,12 =62,16%), то есть большинство голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов).

Довод заявителя апелляционной жалобы о ненадлежащем извещении его о собрании кредиторов, назначенном на 03.02.2011, отклоняется арбитражным апелляционным судом, поскольку опровергается материалами дела, в частности списком заказных писем, направленных кредиторам 18.01.2011, в том числе кредитору ЗАО "Сибагропромстрой" (т.11, л.д. 8-9 под N 13). Утверждение ЗАО "Сибагропромстрой" о необходимости направления кредитору уведомления о проведении собрания заказным письмом с уведомлением не основано на нормах Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Закона о банкротстве большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов собранием кредиторов принимаются решения о введении финансового оздоровления или внешнего управления либо об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии в отношении него конкурсного производства, о заключении мирового соглашения, о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из числа членов которой арбитражный суд утверждает арбитражного управляющего, об образовании комитета кредиторов, определении количественного состава и полномочий комитета кредиторов, избрании его членов. Учитывая, что за процедуру внешнего управления проголосовали кредиторы, обладающие большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, суд пришел к выводу о том, что данное решение собранием кредиторов считается принятым.

Согласно статье 75 Закона о банкротстве арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении внешнего управления в отношении должника. В силу пункта 1 статьи 93 Закона о банкротстве внешнее управление вводится арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов.

За решение о введении в отношении должника процедуры внешнего управления проголосовали конкурсные кредиторы, обладающие 84,28% голосов от общего числа голосов кредиторов, присутствовавших на собрании (т.11, л.д. 2).

Указанное решение собрания кредиторов в установленном законом порядке не признано недействительным, материалами дела подтверждена возможность восстановления платежеспособности должника.

Из анализа финансового состояния должника следует, что ОАО "КРАСАВТОДОРСТРОЙ" может восстановить свою платежеспособность при применении процедуры банкротства - внешнее управление. В случае введения внешнего управления у предприятия остается возможность в будущем участвовать в государственных тендерах на ремонт и строительство автодорог, гарантированное финансирование по государственному контракту в Республике Бурятия позволит восстановить платежеспособность должника. Кроме того, достаточное количество имущества у должника подтверждается данными бухгалтерского баланса по состоянию на 01.12.2010, расшифровкой основных средств на 09.01.2011, ответами регистрирующих органов, в связи чем суд первой инстанции законно и обоснованно пришел к выводу о том, что есть основания для введения в отношении должника внешнего управления на срок 18 месяцев до 14.08.2012.

Арбитражный суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что решение об определении кандидатуры арбитражного управляющего Комарницкого И.С., члена НП АУ "Нева", для утверждения в качестве внешнего управляющего должника не может считаться принятым собранием кредиторов, в связи с нарушением установленного Законом о банкротстве порядка голосования по данному вопросу.

В соответствии с пунктом 2 статьи 96 Закона о банкротстве до даты утверждения внешнего управляющего арбитражный суд возлагает исполнение обязанностей и осуществление прав внешнего управляющего, установленных настоящим Федеральным законом, за исключением составления плана внешнего управления, на лицо, исполнявшее обязанности временного управляющего должника. Согласно пункту 3 статьи 75 Закона о банкротстве в случае, если внешний управляющий не был утвержден одновременно с введением соответствующей процедуры, а также в необходимых случаях арбитражный суд возлагает исполнение обязанностей соответствующего арбитражного управляющего на временного управляющего и обязывает временного управляющего провести собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о выборе саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден внешний, и о требованиях к кандидатуре такого управляющего.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не запросил информацию, на какой стадии выполнение обязанностей по государственному контракту на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Улан-Удэ-Курумкан-Новый Уоян, км. 64- км. 89 в Прибайкальском районе Республики Бурятия N 118-ф от 04.08.2009, вправе ли должник рассчитывать на получение предварительной оплаты по нему, суд не привлек в качестве третьего лица ГУ "Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия" на чьи права и обязанности может повлиять принятое определение суда, на настоящий момент времени контракт расторгнут (соглашение от 09.03.2011) и у должника не имеется оснований утверждать, что восстановление платежеспособности возможно за счет исполнения этого контракта, отклоняются арбитражным апелляционным судом, исходя из следующего.

Согласно частям 1, 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Заявитель апелляционной жалобы не ходатайствовал в суде первой инстанции об истребовании информации об исполнении государственного контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Улан-Удэ-Курумкан-Новый Уоян, км. 64- км. 89 в Прибайкальском районе Республики Бурятия N 118-ф от 04.08.2009, также не обосновал необходимость привлечения к участию в деле о банкротстве ГУ "Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия" с учетом статей 34, 35 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Кроме того, Третий арбитражный апелляционный суд учитывает, что согласно пункту 3 статьи 93 Закона о банкротстве по ходатайству собрания кредиторов или внешнего управляющего установленный срок внешнего управления может быть сокращен.

Определение о сокращении срока внешнего управления подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в порядке, установленном пунктом 3 статьи 61 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122.1. Закона о банкротстве при непринятии решений, предусмотренных пунктом 3 статьи 118 настоящего Федерального закона, арбитражный суд вправе принять решение о признании должника банкротом и об открытии в отношении должника конкурсного производства по ходатайству лица, участвующего в деле о банкротстве, в случае истечения установленных статьей 93 настоящего Федерального закона предельных сроков внешнего управления.

Также, если в ходе внешнего управления внешним управляющим будет выявлена невозможность восстановления платежеспособности должника, данное обстоятельство может явиться основанием для досрочного прекращения внешнего управления.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не подтверждены материалами дела, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения Арбитражного суда Красноярского края от 14 февраля 2011 года по делу N А33-9383/2010.

Вопрос о распределении судебных расходов не требует разрешения в связи с отсутствием в статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации указаний на необходимость оплаты государственной пошлины при обращении с апелляционной жалобой на определения, вынесенные в рамках дела о банкротстве.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Красноярского края от 14 февраля 2011 года по делу N А33-9383/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

Председательствующий судья

О.В. Магда

Судьи

Л.Е. Споткай В.В. Радзиховская